去污名化与社会团结重构：自然人破产法的现代进路

吴志宇

(中国政法大学 比较法学研究院,北京 100088)

世界银行自然人破产工作组在2012年度的《世界银行自然人破产问题处理报告》(以下简称《报告》)中指出,多数国家自然人破产制度未能良好地运转,一半以上的中低收入国家没有建立合理的自然人破产制度,而与此现象密切相关的对抗性因素之一是污名(stigma)。[1]破产污名是对破产者的刻板印象和消极指称。在破产污名化的影响下,一些国家的立法者不愿制定宽恕债务人的现代法律,冗长、昂贵的程序使得债务人长期处于债务的牢笼之中,深化了经济破产带来的耻辱。即便立法者制定了促进债务人重新开始的法律,大量债务人在寻求法律救济上呈现出回避或者拖延。[2]这极大影响了自然人破产法在现代社会中功能的发挥,无法修复债务危机对社会凝聚的破坏。

我国同样存在着破产污名化的现象,“欠债还钱”“父债子还”的观念根深蒂固,破产意味着败家与耻辱。2019年,贾跃亭在美国申请个人破产,国内舆论随即给其贴上“老赖”“逃债”的标签。此外,尽管我国《企业破产法》已经实施十余年,很多地方政府、企业仍觉得破产是件“不吉利”的事情,没有把它视作市场经济的重要组成部分。破产所象征的失败、耻辱、不道德、不吉利等,构成了我国个人破产法制定之前的破产污名。近年来,有关我国个人破产制度建立的论证仍在继续,许多论证者对于污名化这一阻碍制度发挥作用的因素持乐观态度,认为“破产有罪”的观念将随着破产法的沿革而逐步改变。(1)参见刘静：《个人破产“罪”与“赎”》,http：//mrdx.cn/content/20191028/Page01DK.htm。刘静教授指出,“破产有罪”与“债务救济”观念冲突的历史可追溯至3800年前的汉穆拉比法典,但传统观念是逐步改变的,越来越多国家将个人破产制度视为重要的法律制度和社会制度。《报告》中对破产污名化这一因素持保守的态度,认为革除破产污名的制度尝试可能是无效的。在制度构建中,上述对破产污名的态度差异,引导我们进一步思考破产污名。破产污名的社会本质是什么?在历史上破产法与破产污名如何互动?现代破产法又是如何面对破产污名?在我国,建立个人破产制度还处于论证阶段,因此处理上述问题很有必要。

一、历史分析：社会形态变迁中自然人破产法的功能变化

污名根植于个体对分类图式(classification scheme)的偏离(deviation)。在原始社会,人类通过分类(2)埃米尔·涂尔干、马塞尔·莫斯认为,分类是指人们把事物、事件以及有关世界的事实划分成类和种,使之各有归属,并确定它们的包含关系或排斥关系的过程。建立起秩序,进而认识自身和世界。人们会对在交往中产生的关系进行分类,分类图式设定了在道德秩序和特定关系中的行为规则,表明了集体意识所划定人的归属、能力和品性。偏离分类图式是对集体意识的偏离。当人们将“愚蠢”“异端”或“缺陷”等标签贴在那些偏离分类图式的个体之上时,这些个体的污名就生成了。[3]有关借贷关系的分类图式也设定了相应的道德规范和行为规则。一方面,人们应当管理好自己的经济事务,避免负债和经济破产;另一方面,人们应当诚实地对待其他成员,做到有债必偿,不得利用破产制度来逃避债务、欺诈债权人。[4]因而,破产被视为一种偏离,破产者被社群污名为欺诈、挥霍、恶意、不尊重社会规范的人。[5]总之,破产污名的存在及其现象产生的根源,皆为“社会”,以下将在不同的社会形态中分析破产污名与自然人破产法的变化。

(一)在初级社会中承载污名的破产法对社会团结的维持

在初级社会中,人们拥有高度同质的生活模式,拥有相似的思想观念、价值判断。这些共同的道德情感等凝结成为一种明确的、强烈的集体意识,并往往体现在宗教之中。[6]如果一种行为触犯了集体意识,不仅会受到道德谴责,还会被作为一种犯罪受到法律的压制性制裁。[7]社会正是通过维护集体意识、排斥偏离者或异端者,以维护这种基于人相似性的社会凝聚(或称社会团结)(3)参见埃米尔·涂尔干《社会分工论》“社会团结(social solidarity)”的概念,其既是一种描述概念,又是一种规范性概念。涂尔干的社会学是以“社会结构—社会团结—个体行动”的框架建构的,社会团结某种程度上是勾连着社会与个人的道德框架与规范,是社会整合、凝聚、维系的力量。缺少社会团结,社会就会进入混乱、分裂。。有了这种凝聚力与团结感,社会才能将其成员联系在一起,形成良好的社会。

与借贷相关的道德情感,也会凝结为一种集体意识,其体现在宗教之中,并成为破产污名的基础。在基督教社会中,破产被认为是违背了基督徒的义务。在历史上,英国国教和清教将合同视为一种承诺,合同类似于社会之间的契约或者等同于上帝的契约,违反合同等同于原罪。[8]犹太教传统则强调个人消费的适中性,当犹太教信徒因为过度消费而负债时,完全偿还债务是其道德义务。[9]在佛教中,亦有类似集体意识的体现,而在原始佛教中,“借债”乃人生五种障害之首,债务人必须终生努力以偿还债务或“报答恩典”。[10]

基于上述的集体意识,初级社会的自然人破产法与破产污名紧密结合,目标在于给偏离集体意识的破产者带来一定痛苦和损失,例如财产、名誉、自由等方面的损害。破产法自身承载着破产污名,同时又不断促进破产污名的生产与再生产,主要体现在以下三个方面。

1.法律常用消极词汇指称破产者。在这个层面上,法律直接承载着破产污名。法律承载的消极词汇,将在政治、经济各个系统之中进行循环,并对污名进行再生产。英国1543年实施的《破产法典》序言中将破产者描述为反社会、不道德、肆意利用他人的“冒犯者(offenders)”。[11]在法国,破产者被称为“déconfiture”,其意指挥霍与浪费,而破产被称为“bankqueroute”,其原意指欺骗与玩弄伎俩。[12]

2.法律常对破产者施加刑罚。在古希腊,债务人的孩子将会沦为奴隶,债务人还同时丧失市民权。在古罗马,债权人有权私下拘禁债务人。如果债务人还是不能偿还,债权人可以将债务人卖为奴隶。[13]刑罚用强有力的方式污名化破产者,并给其带来身体和心理上的痛苦。在德国,1630年和1753年的《汉堡破产法典》都对一些破产者处以没收财产和监禁的刑罚。[14]英国1604年的《破产法案》对破产者施加了“颈手枷(pillory)”的刑罚,将破产者的颈与头枷住示众,任由众人嘲笑甚至投掷臭鸡蛋、砖片等。[15]英国1705年的《破产法》对欺诈的破产者施加绞刑,直到1820年这一制度才得以废除。[16]中国虽然没有形式上的破产法,但存在功能相似的成文制度。例如,唐宋发展了自秦以来的“役身折酬”制度,即当债务人无力偿还债权人的财物时,债权人可以采取强制措施令债务人以服劳役的方式折抵债务。[17]

3.法律通常有公开羞辱的规则。公开的情境易化了破产者自身的羞耻感,[18]进而强化了污名对个体的精神压力。在古希腊,法律强迫债务人坐在市场中央,并将篮子置于其头上;在古罗马,沦为奴隶的债务人在城镇的商业中心被公开出售;在法国,破产者将被带到市场的中心,公开宣布其破产程序。[19]

剥夺行为自由以及公开羞辱都将导致破产者身份的社会性丧失,使破产者陷入恐惧与羞耻之中。这种严酷对待在于排斥偏离者、异端者来维护集体意识,通过排斥“他者”,来强化对“我者”的确认,进而维持一种以人的相似性为基础的社会凝聚力。在初级社会中,如果社会成员的行为不断偏离集体意识,集体意识会受到否定,它将无法在感情上唤起一种共同感而不再具有维持社会团结的能力。因此,一旦集体意识遭到反抗,社群必须通过法律对罪犯施加痛苦,以维护集体意识的“至高无上”。[20]而在借贷领域,承载破产污名的破产法维持了所有人之间相似性的最低限度,使个人无法威胁到社会整体的道德秩序。从这个意义来看,破产法起到了维持一定社会团结的作用。

(二)在分工社会中破产污名与破产法的分离

在分工发达的社会,法律通过压制偏离集体意识的个体来维系社会团结的难度增加了。主要有两个方面的原因：道德密度和社会容量的增加。

1.道德密度的增加使集体意识的明确和强烈的程度大大下降。随着社会分工的发展,每个社会成员都可能与越来越细的社会分工相联系。不同的生活、活动方式使个人活动受到的影响具有多向度、立体化、扩张化等特点。[21]这导致统一道德的分化与道德密度的增加,[22]对集体意识的偏离也变得模糊。就破产污名而言,破产不再总与欺诈、不诚信挂钩,一些社会成员可能是因为疾病、失业和离婚而陷入经济破产,[23]但这些未必侵犯了集体的感情、偏离了集体意识。

2.社会容量的增加一方面降低了集体意识的明确性,另一方面直接影响了自然人破产法压制功能的发挥。一旦某种现象社会覆盖面非常大的范围,集体意识就不得不统合社会中存在的种种差异,从而不可避免地变得更加抽象。[24]而社群规模的扩大、流动性的急剧上升,大大削弱了污名信息的传递和耻辱的施加,[25]使自然人破产法的公开羞辱规则难以给破产者带来痛苦。公开羞辱规则依赖于静态的社群和一定的社会参与。静态的社会便于成员随时把握其他成员的情况,并将耻辱的施加和偏离者个人的身份联系在一起。[26]换句话说,社群规模小、流动性小,公开羞辱规则就能实现其功能——施加耻辱、强化压制。而社会变化使破产法对破产者进行羞辱的难度增大,自然人破产法承载羞辱规则的必要性下降,逐渐抛去了耻辱的因素。

随着破产污名和自然人破产法的分离,一些新的法律概念得以出现。法律开始区分破产犯罪和一般的经济破产。在一些欧洲国家的立法中,资不抵债(insolvency)这一中性概念被法律接受,其意味着债务人的财产少于其债务的数额。[27]这一概念的出现意味着行为惩罚与债务处理的区隔,进入破产程序不是仅仅因为某些犯罪行为,而是因为债务人陷入资不抵债的状况。这在一定程度上反映了原先的分类图式逐渐开始变化。借贷关系的分类图式逐渐发展为破产犯罪关系与资不抵债关系两种不同的分类,前者对应的道德规范要求犯罪必须受谴责,而后者则无要求。

集体意识自身的衰落与法律对集体意识的维系能力的下降增加了社会分散的倾向,影响了社会团结。在这种分散的趋势中,破产污名虽然在法律中逐渐消失,但是其仍然在道德观念中存在。同时,由于社会分工越来越重要,社会团结的关键在于能否有正常、健康的分工,而不仅仅是集体意识的稳定。

二、制度分析：分工失范与污名阴影下自然人破产法的现代进路

(一)金融分工失范和污名阴影下的自然人破产法

当集体意识难以继续以强有力的方式维系社会团结时,分工起到了维系社会团结的作用。[28]当社会成员自身具有了与众不同的特征和活动,社会分工使其互相依赖,产生基于功能性互补的团结感,而不是单纯来自对初级社会中共同信仰和情感的接受。在社会形态变化的过程中,原先的集体意识压制的平衡被打乱,社会陷入道德阵痛、分工紊乱的混沌状态是不可避免的。[29]在这个过程中,分工可能因为失去道德和法律的规范而陷入“失范(anomie)”。

社会分工的深化,激活了金融职能的产生,以银行为代表的专业金融机构得以出现。[30]金融资本力图夷平一切前资本的道德秩序,尤其是宗教等旧道德要素,[31]同时将债权债务人卷入欲望的生产机制中。当个人获得信贷的条件越来越低、额度越来越大时,个人过度负债而进行消费、经营的冲动被刺激。而金融机构不断对金融借贷进行宣传,增强了信贷的诱惑性,借贷规模进而不断扩大。过去强有力的集体意识划定了借贷必须遵循的道德规范,承载污名的破产法也起到一定的维系作用。而如今,金融分工导致了道德分化,冲击了集体意识对于借贷的统辖。金融借贷上这些规范的缺失,导致了金融分工的失范,全球消费者爆发破产狂潮。由于没有适配的正式制度,破产导致出现了大量的社会问题,例如自杀、贫困、福利压力,这使更大范围内的社会分工陷入混乱,极大地影响了分工对社会团结的维系作用。从这个意义上看,自然人破产法起到了沟通金融分工和其他社会分工的作用。自然人破产法一方面处理金融分工中过度借贷导致的经济破产问题,另一方面处理债务人破产之后如何重新回归社会分工的问题。这就要求自然人破产法进一步更新,起到预防、重建和分配的功能,并平衡债权人、债务人和社会的利益,[32]以修复金融分工中过度借贷的失范,进而促进社会团结的维系。

美国的法律实践为自然人破产法的更新提供了一种可能：法律为破产债务人提供一定的免责,使人们在保留一定自由财产的基础上重新开始新的工作与生活,使人们重新和社会分工联系起来。[33]然而,破产污名却如同阴影一样笼罩着现代自然人破产法。集体意识的形成与完善是一个非常缓慢的过程,其完全在社会中消失也不是一朝一夕的事情。[34]破产污名所表征的旧秩序与亟待建立的新秩序形成一种张力,具体体现在接受自然人破产免责制度时的犹豫。不偿还债务的债务人仍被认为是恶劣和不诚信的人,应该受到惩罚和严酷的对待。[35]而破产免责代表了对债务人的宽恕和怜悯。这种理念的冲突使其他国家和地区在借鉴美国个人破产法时,遇到了很多障碍。

综上所述,当代自然人破产法承担修复社会分工、去除污名化及重建社会团结的历史使命。在去污名化和重构社会团结中,德国和法国的法律实践证明了自然人破产法在走向现代化。[36]在20世纪80年代末,两国的立法者开始进行了一系列的改革,体现了自然人破产法去污名化与重构社会团结的趋势。

(二)去污名化与重构社会团结的制度尝试——以德、法为例

1.德、法自然人破产法去污名化与建立免责机制的改革。1999年,德国新破产法《支付不能法(Insolvenzordnung)》颁行,取代了原先陈旧的破产法律。为了避免破产污名的影响,新法不再称破产人(Gemeinschuldner),而直接称债务人(Schuldner)。[37]为了保护债务人的人格尊严,同时为引导债务人重返经济生活,立法给予债务人一定程度的免责。[38]由于破产污名,立法者对免责设置了严格的条件：债务人必须经历法定的阶段,才能获得免责,开始新生活。首先,债务人必须尝试与所有债权人在庭外达成支付安排协议。其次,如果庭外和解失败,债务人可以提交申请,启动支付不能程序(Insolvenzverfahrens)。这时债务人还必须再次尝试和债权人达成支付方案,该方案需满足人数和债权额的双重多数通过后才能生效,法庭可以强制该方案对少数反对的债权人生效。若未达到多数,将进入简易清算程序,以分配债务人非豁免的财产。最后,债务人需要在此后的6年内尽最大的努力就业,并将非豁免的全部收入交给管理人再分配。在此期间,债务人必须从事适当的工作或积极寻找工作,否则债权人有权向法院申请取消债务人的免责。[39]这一期间被称为良好行为期(Wohlverhaltensperiode),是德国自然人破产机制的特殊制度。

再看法国法律,1989年到2003年的一系列重大改革使法国的自然人破产法体系现代化。《法国消费者法典》所规定的处理消费者过度负债的条文,构成了法国个人破产体系的一部分。立法者将相关制度置入消费者法典中,统一称为消费者。[40]与德国制度相类似,法国通过程序限制债务人获得免责。法国制度的重点在于专门的委员会,法国法要求免责前的庭外谈判,并且赋予谈判委员会一定的权力。[41]法国政府在每个省设置了数百个委员会,大部分委员会成员都担任一定的公职。在具体案件中,委员会一般由6个投票委员和2个咨询委员构成。委员会还设秘书,秘书需要在会前收集债务人的经济状况信息,与债权人、债务人进行初步讨论,并给债务人提出建议。

2.德、法自然人破产机制对社会团结重构的尝试。在德国和法国,公平的庭外和解受到鼓励。由于庭外和解是非公开的,不同于公开的破产程序,其有利于保护债务人的隐私利益和人格尊严。庭外和解是非公开的情境,能够减少破产污名带给债务人的羞耻感,甚至能够形成一种心理杠杆。为了避免进入公开的破产程序、减少破产污名的影响,债务人会积极地与债权人进行协商,争取在进入法院公开程序之前解决债务问题。为了平衡庭外和解中债务人和债权人的谈判力量,德国《支付不能法》第三百零五条规定,由合适的人或机构协助庭前和解。一般是由国家资助的债务咨询人员或者专门的律师协助庭外和解。[42]而法国则是规定了在委员会制度框架下的和解,委员会作为相对中立的角色,能够在一定程度上平衡和解中的力量差距。同时,这也是对社会释放一种积极的信号：立法保护诚实的债务人,有专门人员,如律师、债务咨询师、社会工作者来协助债务人摆脱困境。这意味着德国和法国改革的着力点就在于减少破产污名的影响,或者说是减轻污名所表征的道德意识残留对新秩序重构的影响。

德国支付不能债务人获得免责的关键是经过6年良好行为期的考察,法国破产消费者获得免责的关键是委员会向法院建议的方案。尽管德国和法国的法律都给予了免责的可能性,但德国模式偏向债务人友好,法国模式偏向债权人友好。

德国模式着眼于债务人的再社会化和重新进入信贷经济中。[43]在救济债务人的同时,法律也起到一定修复因污名受损的身份的作用。良好行为期是立法释放的一种信号。对于社会而言,债务人通过6年的认真工作,努力还债以获得免责,其受到排斥的可能性就小。对于债务人而言,这6年不是一直处于债务的牢笼中,而是通过努力工作的方式承担经济责任、走向新生活的一个过程。这也能减少债务人进入破产程序的心理负担和耻辱感。因此,法律能够修复分工,使债务人能够重新开始工作,进而使社会分工维系社会团结的作用能够真正发挥。此外,由于存在工资豁免,良好行为期内债务人的大部分收入都处于豁免范围之内,大量案件表明债权人无法获得任何清偿,这意味着债务人获得了全额免责。[44]在实践中,良好行为期的制度“退化”为单纯的教导、规训债务人机制。总之,德国法以一种柔和的方式避免了与污名表征的道德意识的冲突,实现了社会分工修复,重构了社会团结。

法国模式着眼于债务人救济的社会化考量。法国模式以委员会的形式将社会各种利益代表置于一个较小的情境下,以委员会为中心,在个案中实现社会分工的修复,进而重构更大范围的社会团结。法国模式避免了自然人破产法承载过多功能而无法回应社会对道德期待的困境。特定破产者是否应受到谴责可以由委员会综合各种因素进行判断。另外,该制度可能使法律成为旧道德意识的附庸。由于委员会不愿意给予债务人免责,其庭外制定的支付方案中涉及的年限往往达到8到10年,有的支付方案的年限甚至达到15年,远远高于美国法的5年和德国法的6年。[45]此外,支付方案往往要求债务人清偿大部分的债务。从这个意义看,法国模式是债权人友好型的,而不切实际的支付要求可能会导致债务人没有足够的生活费用,这意味着债务人需要在贫困线上生活10年之久。[46]法国法以一种分散的方式,缓解了免责和破产污名的冲突,但在个案中没有实现社会分工的修复。从长远来看,在无数次债权人和债务人的商谈中,该制度能够逐渐建立起债权人和债务人的纽带,使双方意识到过度放贷和借贷的风险。因此,法国模式对分工的修复和社会团结的重构起到一定的促进作用。

三、域外立法对我国自然人破产法构建的启示

污名根植于行为对集体意识的偏离,而中国传统社会同样通过分类形成秩序,进而凝结为一种维系社会的集体意识。中国社会的典型分类图式是“义与利”。“义利之辩”成为中国文化基因,贯穿不同历史时期。虽然我国社会的分类图式和西方社会的不同,但是其都体现了在社会生活中人们对于价值的偏好与取舍。古人论“义与利”,常常由君子与小人的立场出发,义归之于君子,而求利则是小人的标志。欠债不偿对于君子而言是舍义取利,对于小人而言是过度求利,二者都是对分类图式、集体意识的偏离。例如,《唐律疏议》中将“欠债不偿”称为“不应得为而为之者”,欠债不偿侵犯了集体意识中“应得为”的内容,受到法律的压制性制裁。尽管由于法律形态的差异,中国古代法律未必和西方一样直接承载、生产破产污名,但是“不应得为”乃是我国古代道德期待、集体意识的凝结。

随着我国走向现代化,集体意识走向衰落,开始具有分工社会的属性。改革开放后,中国分工进一步深化,呈现出与西方现代社会发展的许多共同之处,例如,同样面临着社会分工的失范。银行等金融机构向人们提供了多种消费信贷,个人消费急剧上涨。债务人在失业、患病或者遭遇意外事故后可能失去偿债能力,债权人为实现其债权,只有诉至法院请求强制执行,但债务人往往无任何财产可以执行,最终积压了大量“执行难”案件,从而形成难以突破的法律“瓶颈”。[47]这种困境滋生恶意逃债、暴力追债等现象,不利于社会分工,危害社会团结。因此,中国呼唤个人破产法来修复失范的分工。

而我国对过度追求私利的排斥与“欠债还钱”的传统观念,可能演化成对个人破产制度的排斥。免责制度被认为是“逃债”,便利了“老赖”。因此,中国自然人破产制度的历史使命同样是去污名化与社会团结重构。我国制度建构的重点将在于如何使社会大众接受个人破产法。分类图式不仅是刻画社会整合的象征性图式,而且也是新社会秩序的促生因素。[48]因此,应考虑从我国“义利之辩”的传统价值格局出发,寻找新的促生因素,以重构社会团结。

就具体制度而言,可以借鉴德国、法国的经验,不将自然人破产制度与企业破产制度并列规定,减少“破产”的消极含义对制度实施的影响。可以将自然人破产制度规定在民事诉讼相关法律中,与执行退出机制衔接,或者设置关于自然人破产制度的专门法,将其命名为“自然人债务重组法”或者“民事再生或重整法”。此外,可以借鉴德国制度经验,强调债务人的良好行为,给予债务人再社会化的机会,也可以借鉴法国经验,强调通过庭前会议,在个案中促进借贷关系当事人之间的信任,修复社会分工,进而重建社会团结。