论我国企业刑事合规制度的适用对象

□苗 越

(北京炜衡(上海)律师事务所,上海 200010)

为促进营商环境的法治化,近年来我国不断推进企业合规建设,刑事合规改革试点工作取得了良好的政治效果、社会效果与法律效果,充分体现了我国宽严相济的刑事政策和法治营商环境优化的必要性。企业刑事合规制度是为帮助企业降低刑事风险、可持续发展而设,其首要的关键问题便是适用对象的确定问题,这与企业刑事合规制度的实施效果密切相关,而从最高人民检察院发布的四批典型案例来看,各地检察机关在对企业刑事合规适用对象这个问题上存在不同的做法,企业刑事合规制度的适用对象仍存在不少争议,这些争议问题制约了企业刑事合规的推进和营商环境的优化,[1]其差异背后的有关不同主体适用的合理性引发思考。企业刑事合规适用对象的主要争议点集中在以下三个方面:第一,企业刑事合规的适用主体究竟为企业还是个人?第二,企业刑事合规制度能否适用于所有规模的企业,是否要区分?第三,企业刑事合规制度在对单位犯罪的社会危害性程度上,是否要限定为轻罪,而不包括重罪?

一、我国企业刑事合规适用于企业还是个人

众所周知,企业刑事合规是基于有效治理企业犯罪和创造营商环境这一对共赢目标构建的制度,企业通过建立并完善合规体系、加快改善内部治理结构来换取检察机关的从宽处理,涉罪企业作为企业刑事合规适用对象当是应有之义,但相关自然人能否适用企业刑事合规制度来换取出罪或量刑激励却引发争论。尽管此前最高人民检察院等部门联合发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》(以下简称《试行意见》)明确提及,企业合规改革适用于特定自然人案件,但目前学界对此仍持反对观点。有学者认为现实中存在不少自然人因侥幸心理利用企业实施犯罪却由企业背锅的现象,若将合规换取宽大处理这一政策也适用于自然人未免有放纵犯罪之嫌;[2]支持这一观点的学者还认为将适用的对象扩大至自然人不符合刑法适用平等原则,容易被认为是对有钱人网开一面,进而引发公正性和正当性的质疑。[3]无论是从该制度的社会效果来看,亦或是从刑事法律的角度来看,企业刑事合规制度适用对象的确定是当务之急且亟需讨论。

(一)美国企业刑事合规的适用对象

从企业刑事合规制度的起源、制度发展来看,美国无疑是企业刑事合规的首倡者。1991年10月,美国联邦量刑委员会发布了《量刑指南》,为刑事法律上的合规激励赋予了立法意义。根据《量刑指南》第八章的规定,该章节的所有规定适用于组织,而组织包括公司、合伙企业、协会、股份公司、工会、信托基金、养老基金、非法人组织、政府及其政治分支机构以及非营利性组织,(1)Guidelines Manual(2021),§8A1.1.Applicability of Chapter Eight.不包括相关自然人。根据美国司法部反欺诈部门公布的2020年、2021年、2022年这三年的报告,(2)United States Department of Justice.Fraud Section Year In Review|2020;Fraud Section Year In Review|2021;Fraud Section Year In Review|2022.http:∥www.justice.gov/criminal-fraud.与司法部签订协议的主体多集中于金融服务、建筑、能源或设备等大型或集团化的企业,涉及证券欺诈、合同欺诈、电信欺诈、贿赂等重大罪名。从其实践不难看出,美国企业刑事合规的适用对象仅限于企业,美国在此问题上秉持着“放过企业,严惩自然人”的理念,笔者认为这与美国企业发展的现状相契合。在美国,企业的所有人和经营者往往是区分开的,企业的经营往往交由专业的职业经理人管理,与我国中小型企业实际控制人常担任企业董事、总经理等重要角色的情况完全不同,一旦企业在日常经营活动中涉嫌违法犯罪行为,职业经理人被起诉这一后果不会危及企业的生存。

此外,美国企业刑事合规制度仅适用于企业与美国司法实践中对于企业的刑事追责原则。美国司法实践主要采取上级责任原则与同一性原则,前者是指企业员工为了企业利益在自己的职务范围内所实施的犯罪行为的刑事责任由企业承担,后者是指在企业具有董事、经理等特定身份的人在职责范围内的行为视为企业的意志,承担该犯罪行为的刑事责任由其和企业分别承担。在美国,这两项原则在实践中各有应用,但主流的归责模式是上级责任原则。这两项原则存在一个共同的缺陷,那便是通过自然人责任的认定方式来对涉罪企业进行归责会扩大处罚的范围。[4]随着《反海外腐败法》的出台,美国开始在企业犯罪语境下思考企业的独立人格,组织责任理论应运而生,摒弃通过自然人归责的路径,从企业的本质出发探讨对企业追究刑事责任的根据,而这一理论也为美国企业刑事合规的发展提供了正当化事由。根据《量刑指南》的规定,有效的合规和道德计划应被合理设计、实施和执行,(3)Guidelines Manual(2021),§8B2.1.Effective Compliance and Ethics Program.无论是基于该计划的实体出罪、量刑激励还是与检察机关达成DPA/NPA后的起诉激励,企业的独立法人地位使其以自己的名义开展的行为具有法律意义。

(二)我国企业刑事合规制度应仅适用于企业

构建企业刑事合规制度的初衷是让涉罪企业能够通过建立、完善企业合规制度来换取刑事上的激励,从而尽可能地摆脱犯罪标签所带来的负面影响,稳定健康地发展,并不是为相关自然人提供成文的刑事保护伞。若将企业刑事合规制度的适用对象扩展至相关自然人,会引发相关问题,所以笔者认为我国企业刑事合规制度的适用对象仅适用于涉罪企业,具体理由如下:

1.自然人作为适用主体悖离罪责刑相适应原则

最高人民检察院公布的安徽C公司等滥伐林木、非法占用农用地案的处理结果包括对涉案人员作出不起诉决定,不可否认这一做法的确存在一定合理性,当前我国营商环境下民营企业主要以中小微企业为主,然而对这类企业相关自然人的涉罪处置存在困难,原因在于我国企业负责人和企业人格混同的现象十分常见,企业的经济发展难以做到独立于企业核心人员,同时该类企业犯罪也与此类人员密不可分,若仅仅对企业本身加以宽大处理而严惩相关人员,等同于对企业进行刑事追诉,会造成企业经济运行的不稳定。但从当中的逻辑不难发现,对企业和相关责任人的共同出罪的做法直接背离罪责刑相适应原则。根据我国《刑法》第5条的规定,刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应,即定罪量刑应坚持罪责刑相适应原则。对罪责刑相适应原则的坚持应坚持形式正义与实质正义的统一,不仅满足刑罚与犯罪行为的社会危害性、犯罪人的责任等主客观要素相当,也要符合比例性原则。[5]而在企业和相关责任人共同出罪的情形中,会导致出现有罪责却无刑罚的局面,导致无法回答涉罪行为对社会公共利益所造成的损害是由何种值得刑法评价的行为所造成的这一问题。与之相反,若对企业予以适用合规出罪、对相关责任人予以追究刑事责任则能够在坚持罪责刑相适应原则的基础上最大限度地保护企业。从企业刑事合规的实践来看,多数涉案相关责任人员对企业本身而言仅是负责某个企业经营环节的高级管理人员或普通员工,对企业并不具有“不可替代”的作用,如最高人民检察院公布的第三批典型案例王某某泄露内幕信息、金某某内幕交易案中,被告人王某某虽然系公司的董事会秘书,但并不属于公司核心人员,且其行为也不与生产经营活动密切相关,更不是为了企业利益而实施。即使是企业实际控制人或董事长等核心人员,也不应当成为企业刑事合规的适用对象。

2.企业作为适用主体符合单位犯罪归责模式的发展趋势

在单位犯罪研究的发展历程中,对单位犯罪的归责模式主要存在两种观点:一是将单位犯罪归责于企业中个人犯罪行为的个人责任论,二是立足于企业独自负责的组织责任论。[6]自21世纪以来,我国企业的发展不断呈现治理结构规范化的特点,公司的人员部门设置逐渐合理化,也不再单单将企业的管理职责集中于一人,个人责任模式立足于自然人主义,其所体现的将个人刑事责任转嫁给企业的弊端日益显现,与刑法所规定的基本原则相背离,不仅不能很好地实现罪责自负的结果,也无法产生预防企业犯罪的积极意义。基于当前经济社会发展的形势,立足于企业独自负责的组织责任论应运而生,该观点认为企业是拥有独立运作机制的组织体,通过限定业务范围、设立与运行内部规章制度等方式,使得企业内部的自然人成为企业运营过程中的组成部分,[5]其实质特征便是根据综合企业内部机构及规章制度、企业的经营宗旨以及企业文化等因素的组织自身意志来全方位考量企业刑事责任。在被称为“合规无罪抗辩第一案”的“雀巢案”中,兰州市中级人民法院认为,(4)参见兰州市中级人民法院刑事裁定书(2017)甘01刑终89号。雀巢公司以其对公司所有营养专员完成了相应培训、要求所有相关人员签署有关职务廉洁性等内容的承诺函,并制定了包括《雀巢指示》在内的公司规章制度为由否认涉罪行为是基于公司意志作出的,各被告人行为是违反公司管理规定的个人犯罪行为。笔者认为此案背后体现的组织责任论对我国司法实践产生了实质性影响。

(三)涉案相关人员可适用认罪认罚从宽制度

如前文所述,根据组织责任论,单位犯罪的本质即合规出罪,具体而言:一方面,若企业在事前阶段已建立规范的合规计划,则合规计划成为企业无犯罪故意或过失的证明,该企业可通过犯罪阻却事由的抗辩而阻断司法机关的刑事归责;另一方面,若企业在事前阶段并没有建立合规机制,鉴于企业的合规责任不同于自然人的行为责任,只要企业满足检察机关的要求承诺并在一段时间内完成整改,该企业就可以被认为已经消除了对其进行刑事归责的基础。

然而,单位犯罪中的相关成员,包括直接负责的主管人员和其他直接责任人员,他们无法通过企业刑事合规出罪,只能依据我国《刑法》第13条或相对不起诉等程序制度予以实体或程序出罪。换言之,对单位犯罪中相关责任人的处罚并不是因其具有实际控制人、法定代表人等特殊身份,而是由于其在单位犯罪中起到一定的决定作用或是直接实施了具体犯罪行为。[7]但是我国现实中确实存在部分中小型民营企业负责人和企业人格混同的现象,企业的经济发展难以做到独立于企业核心人员,同时该类企业犯罪也与这些人员密不可分。笔者认为,若直接负责的主管人员和其他直接责任人员在企业犯罪后积极认罪认罚,可以通过认罪认罚从宽制度获得司法机关的宽大处理。认罪认罚从宽制度本质上是为提高刑事诉讼效率而设的、依托于涉罪主体自身行为予以从宽的制度,而企业刑事合规是通过该制度本身对涉罪企业予以出罪或量刑激励的结果,并不必然追求案件期限与效率。认罪认罚能够直接体现相关涉罪人员的悔罪态度,为大量的轻微案件提供了不起诉的土壤。此外,根据我国2021年《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》,认罪认罚是与自首等法定量刑情节相当的从轻情节。然而对涉罪人员认罪认罚的考量依据,应结合其在企业合规整改中的作用和贡献,即前述人员积极参与企业合规整改并在当中发挥不可替代的贡献的客观事实是其认罪认罚的依据,从宽幅度在符合法律规定的前提下综合考量法益侵害及修复程度、企业合规整改的效果等因素进行裁量。

二、我国企业刑事合规适用于小微企业还是中大型企业

从域外国家的实践中不难发现,他们的企业刑事合规制度适用的主体多为大型企业或是跨国企业,如美国实践中与司法部签订协议的主体多集中于金融服务、建筑、能源或设备等大型或集团化企业。我国学界的一种观点认为,由于大量小微企业没有足够的资金和人力维护有效的合规体系,因而企业刑事合规应只适用于大企业;[8]另一种观点却认为,企业刑事合规虽源于国外大型企业实践,但并不意味着其仅适用于大型企业,而应包括中小微企业。[9]根据《试行意见》的规定,涉案企业的主体条件为满足能够正常生产经营即可。而根据最高人民检察院发布的典型案例来看,企业刑事合规改革主要是在中大型民营企业中进行,并且有的案例在作出不起诉决定时特别强调了企业规模。从目前我国企业生存的现状来看,中大型企业似乎更具备企业刑事合规的需求;但从实践效果来看,企业刑事合规对于企业的自身发展和我国的法治建设有百利而无一害,且合规建设内容不存在对中大型企业的唯一适用性。出于坚持刑法面前人人平等的原则,[10]无论是独资企业、合伙企业亦或公司等法定分类的企业,还是从经济类型角度划分的国有企业、私营企业、股份制企业、有限合伙企业等企业,任何类型及规模的企业均可以纳入检察机关刑事合规的范围,(5)根据国家统计局《统计上大中小微型企业划分办法(2017)》的规定,企业规模的划分依据主要有从业人员、营业收入、资产总额3类,以此为标准,我国企业划分为大型、中型、小型、微型4个类型。当然刑法规定不构成单位犯罪的情形除外。另外,从前文所述的单位犯罪归责模式来看,企业的规模并不会导致单位犯罪归责的不同,即使是一人独资的企业,在司法实践中也仍需要遵循刑事归责的程序。因此,我国在推进企业刑事合规制度的建设时应该坚持适用企业“准入无差异、处理有别”的原则,任何规模的企业都可以在符合法律法规要求的情况下灵活运用企业刑事合规制度。

(一)我国企业刑事合规适用于小微企业的理由

1.小微企业的生存和发展对社会的稳定至关重要

相对于中大型企业而言,小微企业营业收入较低、员工人数较少,从单一的个体来看,一个小微企业受到定罪处罚后对社会的影响力有限,不会造成显著的水波效应,但是从整体而言,小微企业对我国社会的稳定至关重要。从总量看,小微企业贡献了全国80%的就业、70%左右的专利发明权、60%以上的GDP和50%以上的税收,是中国经济最核心、最接地气的基本盘。[11]企业刑事合规制度若将小微企业排除在外,一群甚至一大批小微企业的水波效应将会严重影响社会的稳定,具体而言:一方面,民营企业在实践中常常会触及涉税类或集资类的刑事风险,税务管理是开展合规经营的重中之重,偷税漏税是民营小微企业最容易触犯的违法犯罪行为之一,在这种情况下如当涉罪的小微企业数量达到一定程度,其所引发的水波效应会十分明显;另一方面,在我国总体经济发展相对停滞如新冠肺炎疫情期间,整个国家甚至全世界的经济情况都不好,整个社会的抗风险能力都很低,小微企业对就业和社会稳定所发挥的作用尤其重要。总而言之,小微企业的生存和发展对于社会的稳定至关重要,这也在客观上为其适用企业刑事合规制度提供了现实必要性。

2.小微企业具有健康发展的合规需求

相比于资金雄厚的中大型企业而言,小微企业在市场竞争中通常处于劣势地位,受到不平等的待遇,加之小微企业的法定代表人或实际控制人往往拥有绝对话语权,治理结构的单一失范、管理方式的粗暴使得小微企业在日常经营过程中容易出现违规违法的情况,换句话说,小微企业属于违法犯罪的高危群体。[6]然而一旦小微企业被定罪量刑,巨额财产的赔偿很有可能造成其资金链断裂甚至破产的局面,企业刑事合规的实践群体将小微企业囊括进去,助其完成去犯罪化的改造,可以达到包括经济效果、社会效果在内的良好效应,比如最高人民检察院公布的张家港市L公司等人污染环境案中,L公司通过开展合规建设,实现了快速转型发展,一改此前较为野蛮粗放的发展模式,逐步建立并完善一套包含生产、经营、财管等在内的规范的管理制度,也正是这次机会促使L公司的高管、员工等人的合法意识明显增强,企业也进一步增强了防控刑事风险的能力。尽管当下要求所有小微企业都能建立起一套有别于家族管理模式的合规机制不现实,但将其纳入企业刑事合规适用对象能够植入革新的合规理念,正如有学者所说,“尽管不强制要求所有企业实施合规,但是加强自身规范建设、积极预防犯罪风险的合规精神是值得所有企业吸纳的”。[12]可以说,小微企业适用企业刑事合规,有着抵抗内外部刑事风险的合规经营的内在需求,体现了我国推动民营企业守法合规经营、加强社会治理的长效发展思想。

(二)我国企业刑事合规适用于中大型企业的理由

1.中大型企业定罪处罚的水波效应明显

中大型企业一旦被贴上犯罪标签,其所产生的负面评价影响较大。一方面,中大型企业往往在其各自的领域内有一定的成就或在当地有一定的社会地位和重要性,定罪处罚的后果将会引起社会的不稳定。从检察机关的实践处理来看,综合考量中大型企业的相关客观因素已是趋势,不少大型企业适用企业刑事合规制度能够产生良好的社会效果,比如最高人民检察院公布的深圳X公司走私普通货物案,X股份有限公司系国内水果行业的龙头企业,其所生产或销售的水果不仅数量大、范围广,更是可能涉及人们的生命健康,通过宽大处理换得其通过合规建设达到促使其合规经营的目的,将能更好地服务个人与社会。另一方面,一般牵连的主体较多,以北京证券交易所的上市公司为例,一旦该企业受到刑事处罚,企业员工、股东、关联方、客户、供应商等均可能面临不利影响,比如关联方的范围更是包括直接或者间接控制上市公司的法人或其他组织、直接或者间接持有上市公司5%以上股份的法人或其他组织等庞大的主体,波及的后果甚至一定程度上影响社会稳定,此时企业通过刑事合规规范经营可以尽可能避免此种情况发生。

2.中大型企业具有合规建设的成本能力

企业若想以有效的合规建设换取刑事激励,那么必然需要花费一定的人力、物力,如美国《霍尔德备忘录》中要求检察官对是否起诉公司需要考虑包括合规计划是否有效在内的8个因素;法国《萨宾第二法案》概述了公司在制定合规制度时必须遵循的八项明确措施:一是行为准则,公司必须制定和实施行为准则;二是内部举报机制,建立内部举报制度;三是风险图,绘制公司面临腐败风险的风险图;四是第三方尽职调查,根据开发的风险图对第三方(客户、中介、供应商等)进行评估;五是强大的会计控制,建立会计控制以确保公司的账簿和账目不隐瞒贿赂、礼品或其他可疑费用等违规行为;六是合规培训计划,针对最容易面临腐败风险的 CEO、经理和员工设计合规培训计划;七是纪律制度,在违反公司行为准则的情况下建立纪律处分;八是内部控制,建立内部控制以评估和监控公司合规计划的有效性。可以看出,无论合规计划是何种表述,背后体现的共同点均是合规建设需要投入。[13]

(三)小微企业和中大型企业的适用差异

对于小微企业的适用,有学者提出由于小微企业的规模较小,企业刑事合规的建制既不经济又无必要。[14]不可否认的是,小微型企业与中大型企业的规模、经营能力、治理结构等方面存在差异,但企业刑事合规本就考虑行业、所涉嫌的犯罪等因素的不同而对企业实施差异化处理。因此,完全可以在发挥企业合规效用的基础上,提高司法效率、节省司法资源,对小微企业的适用范围不能一刀切,应当进行差异化处理,具体来说,可以从以下两个方面完善合规要求:

第一,关于合规计划的设置。实践中的合规建设往往分为专项和全面刑事合规,专项刑事合规是指涉案企业为本次涉嫌的犯罪制定专项合规整改计划,如西门子案中西门子应美国和德国提出的监管要求,立刻针对反海外腐败问题建立专项合规计划,即“反海外贿赂合规计划”,通过完善反海外贿赂合规体系确保有效预防和应对相关贿赂问题,这样一来企业便能有针对性地作出整改;与专项刑事合规建设不同,全面刑事合规建设要求企业针对日常经营所可能面临的全部刑事风险及社会发展变化导致的新风险作出合规体系建设,这一建设要求高且耗时、耗费。笔者认为规模较大的企业往往具备一定的合规基础,且可以配备专门的人员进行建设,因此要在一定期限内完成全面的合规建设,而小微企业客观上难以做到全面合规体系的建设,所以小微型企业的合规计划往往满足基本要素,即完成检察机关重点关注的、企业必须完成的专项刑事合规即可,因此实践中很多地方检察机关对中小型企业采取的是简式合规。此外,基于当下改革试点的实际情况,笔者认为应由检察机关牵头,联合行业监管部门及行业协会,共同制定实体与程序为一体的合规指南。如在浙江杭州T公司、陈某某等人帮助信息网络犯罪活动案中,西湖区检察院根据本地数字经济产业聚集的实际,推动相关部门共同探索企业事前合规,主动联合该区九个部门研究出台《西湖区预防性企业合规监督评估机制的意见(试行)》;同时,注重强化行业系统治理,以《中华人民共和国个人信息保护法》和《中华人民共和国数据安全法》颁布实施为契机,牵头相关职能部门深入调研论证,制定出台了《西湖区企业数据合规指引》,创建企业数据刑事合规通道,助力企业依法合规经营。

第二,关于合规考察期限的确定。《试行意见》并未对涉案企业的合规考察期限作出明确规定,但笔者认为合规考察期限的设置首先需要依附于我国《刑事诉讼法》对审查起诉期限的规定,而审查起诉期限最长可达6个半月,若对相关人员以取保候审的方式延长审查起诉期限,期限可以延长至12个月。限于审查起诉期限的限制,从最高人民检察院颁布的案例来看,企业合规改革试点地区的检察机关对涉案企业的合规考察日期普遍较短,通常不超过1年,如张家港市L公司、张某甲等人污染环境案中,从2020年10月检察机关送达《企业刑事合规告知书》到同年12月检察机关作出不起诉的决定间隔仅2个月。合规的有效性并不是一朝一夕便能探知,而是需要时间来验证的。涉案企业合规管理作为一项动态的持续性过程,涉及企业的经营、管理等多个方面,不同规模和体量的企业所需要花费的时间应作出区分,实际中有的试点检察机关对考察期限会视情况延长或缩短,作出弹性规定并取得了良好效果。鉴于此,笔者认为对于案情简单、企业规模较小的企业,可以对其设置3个月-6个月的考察期限;对于某些确需长期整改以观后效的案件或规模较大的企业,可以设置6个月至1年的考察期限,并由相应的监管主体以回访等方式在考察期限届满后不定期考察涉罪企业的合规情况,检查该企业是否仍在履行合规义务。

三、我国企业刑事合规适用于重罪还是轻罪

关于涉罪企业的犯罪行为,根据《试行意见》的规定,除了司法解释规定不构成单位犯罪的情形外,涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪及其他不宜适用的情形不适用企业合规,并未对企业刑事合规适用的犯罪的严重程度作出明确规定。根据最高人民检察院已发布的四批20个典型案例来看,涉案企业的罪名多集中于串通投标罪、污染环境罪等破坏社会主义市场经济秩序类的犯罪,前两批典型案例的适用对象均限定为企业相关责任人依法应被判处3年有期徒刑以下刑罚的案件,这是绝大多数地方检察机关的立场及做法。对于此类轻微案件的处理争议较小,检察机关通过《中华人民共和国刑事诉讼法》中第177条第2款相对不起诉的规定加以处理,同时附上合规整改的检察建议或与涉案企业签订协议。除此以外,那么企业刑事合规的适用是否包括重罪?理论界对这个问题存在肯定论与否定论之争,持否定观点的学者提出,对涉嫌重罪的企业若因其承诺建设合规体系而免责,未免有放纵犯罪之嫌。[15]而持肯定论的学者认为,涉嫌重罪的企业可以适用企业刑事合规,在单位犯罪的分离基础上具有适用的教义学基础。[7]

(一)我国企业刑事合规应包括重罪的适用

从美国司法部适用DPA或NPA的情况来看,涉及的企业多是涉嫌证券欺诈、企业贿赂等严重罪名的企业。笔者认为,对重罪企业进行企业刑事合规的适用,具有刑事层面的正当性及现实必要性。

1.重罪的适用符合罪责刑相适应原则

贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中曾提出刑罚要与犯罪相称的重要原则,这与我国刑法中规定的罪责刑相适应原则内涵基本一致,即要保证刑罚轻重应当与涉嫌的犯罪行为的社会危害性相适应,刑罚的轻重应当与犯罪人再次犯罪的危险性程度相适应。对罪责刑相适应原则的理解,不能仅从形式上盲目地套用犯罪构成要件,而是应该从实质上把不值得科处刑罚的行为排除在犯罪范围之外或作出宽大处理,具体包括实体及程序上的出罪与量刑的减轻两方面。那么,基于这一理解,企业刑事合规对涉嫌重罪的企业的适用具有正当性基础,符合罪责刑相适应原则,具体而言:涉罪企业在进入司法程序后为了换取企业刑事合规往往会通过修复法益的行为来表明自己的悔罪表现,虽然从行为的现实时间计量来看,赔偿、返还等这些事后的行为并不发生在行为当时,但是从广义来看,仍处于行为的延长线上,从该行为的社会影响以及作用来看,事后行为可以与结果不法相联系。根据责任主义的相关原理,应当以现实发生的结果所征表的行为不法为根据进行处罚,换言之,以目前的实际结果进行考察是为此前行为不法提供基础的处罚划定界限,不违反责任主义。当然,这些法益修复行为对责任的折抵并不当然地意味责任的全部履行,因为尽管恢复原状或赔偿损害一定程度甚至消除了结果不法,但终究无法恢复原始状态,所以企业刑事合规的有效进行弥补了初始状态与修复结果之间所造成的剩余量刑责任。[16]而基于涉罪企业积极完成法益修复和合规整改的这一事实,检察机关所作出的不起诉决定或法院作出的量刑减轻等处理是与涉罪企业的罪责相一致的结果。

2.重罪的适用产生的现实效果显著

企业刑事合规的重罪适用产生的现实效果远大于定罪量刑。为换取宽大处理而建设合规体系并不是一件容易的事,企业往往需要耗费巨大的人力、财力,与其说是放纵,不如说是让企业在付出一定代价的基础上实现重生。从犯罪现状来看,企业涉嫌的重罪往往以贪污腐败类犯罪为主,此类犯罪的显著特征之一就是金额巨大,中大型企业一旦涉嫌此类犯罪,金额甚至会更高,如果说重罪并不能适用企业刑事合规的话,这与实践中企业刑事合规多适用于中大型企业的现状相矛盾。目前检察机关启动刑事合规考察程序的考虑因素主要包括涉案企业对于行业的重要性、涉案企业的社会重要性,这些企业的重生换来的社会效果远大于对企业刑事处罚。企业在争取适用刑事合规换取刑事激励的目标下,会格外重视自我的悔罪表现,如积极恢复损害、赔偿、赔礼道歉、立功等,在考察期内严格按照检察机关的要求进行合规建设,从而使刑事司法利用相对非犯罪化、非刑罚化的手段有效治理涉重罪企业。[17]企业刑事合规不仅包括检察机关对企业作出出罪的司法处理,还包括刑罚上减轻等刑法激励处理措施,不能武断地认为企业刑事合规是涉嫌重罪企业的保护伞。

3.重罪的适用能够减少刑罚、预防再犯

重罪企业的适用与我国建立企业刑事合规制度以预防企业犯罪这一目标相一致。定罪量刑的刑事处罚会在很大程度上摧毁一个企业,我国对于企业的治理不仅仅要解决刑事惩罚企业与法益损害的平衡问题,更不能忽视通过企业刑事合规这种非刑罚处理方式对该涉罪企业本身及其他现存企业的意义。首先,企业刑事合规的直接意义能够提升企业自身治理水平,实现预防犯罪的特殊预防目的。对于涉罪企业而言,合规整改的有效性是去除企业已经显现的诱发犯罪因素,以达到预防再犯的目的,进行企业合规建设可以使得该企业再次犯罪,至少是再次同类型犯罪的可能性大大降低。对企业犯罪的预防应从长远考虑,在承认单位独立性的前提下,避免“单位意志”的偏离,通过合规整改来完善企业内部治理结构,可以极大程度上提高企业自我犯罪预防的效果。其次,企业刑事合规能够发挥一般预防的作用。一方面,通过企业刑事合规这种非刑罚替代方法,涉罪企业尤其是涉嫌重罪的企业既能够针对性地自我整改,也能发挥一般预防的效果从而引导广大企业积极加强合规建设。[17]另一方面,对企业治理结构的调整、完善也能够增强实际控制人、高管的法律意识,预防企业内部人员犯罪。事实上,无论是我国亦或是其他国家,随着企业的不断发展,各国均逐渐并十分重视将企业犯罪的非刑罚的治理作为对企业积极自我改造“去犯罪化”的回应。企业刑事合规制度本身若因涉嫌犯罪的轻重程度而限定企业,将与国家营造法治营商环境的宏观经济政策相背离。

(二)企业刑事合规适用重罪的探索建议

如今,针对实践中部分企业涉嫌可能判处三年以上有期徒刑的犯罪,试点地区检察院也进行了探索和创新,如辽宁省出台的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》规定,直接负责的主管人员和其他直接责任人员中依法应当被判处3年以上10年以下有期徒刑的,在满足一定条件后可以适用合规考察制度;深圳市出台的《深圳检察机关企业合规工作实施办法(试行)》明确,行为人可能判处3年以上10年以下有期徒刑的企业犯罪案件,在符合条件时可对企业作出不起诉决定。笔者认为,在前文论证完重罪适用具有适用企业刑事合规的正当性的基础上,应在实践适用中探索涉嫌重罪企业适用企业合规得以获取宽大处理的机制。第一,提前介入至企业行政违法阶段,发挥事前合规的预防性作用。众所周知,绝大多数企业刑事犯罪始于企业行政违法,企业提前加强合规建设一方面既能避免刑事风险的触及从而卷入刑事案件,另一方面可以为涉嫌重罪时合规整改打下良好的基础。第二,完善涉嫌重罪企业开展合规的全过程听证制度。从目前的实践来看,听证基本已成为企业合规案件必不可少的一步,包括对是否适用企业刑事合规制度的准入听证、企业合规整改方案的听证及对已通过验收的企业的听证,但听证所涉及的企业罪行相对较轻,事实上重罪更应该履行听证的程序,综合考虑重罪案件是否适用及如何完成企业刑事合规的目标。[17]第三,充分发挥法院在企业刑事合规中的作用。众所周知,企业刑事合规是由检察机关主导并加以推进的改革,但企业通过企业刑事合规获得的宽大处理除了检察院不起诉以外,还包括法院的量刑减轻。法院应从形式、实质两方面审查检察机关向其移交的涉嫌重罪的刑事合规案件的材料,包括但不限于合规整改计划、合规考察书面报告等,根据合规结果依法决定是否采纳检察官的量刑建议,在判决、执行不同阶段对符合条件的合规企业予以量刑、执行上的激励。

四、结语

当下,我国企业刑事合规制度的适用仍停留在政策指导和理论研究阶段,尽管已有实践经验为社会的运作和将来制度的设立提供了有益参考,但依旧存在一些难点,企业刑事合规的适用可谓任重而道远。最高人民检察院此前明确提出,将在总结各地试点情况的基础上,加强涉企业犯罪附条件不起诉制度必要性与可行性研究,适时推动立法的完善。总而言之,构建并完善我国企业刑事合规制度,不仅要从实体法与程序法层面上不断推动企业刑事合规相关内容的立法,为各地检察机关的实践提供成文的法律依据,还应把企业刑事合规的效用落实在事前、事中、事后全流程,尽可能地发挥制度的优越性。