监督过失责任视角下事前合规的出罪路径

□龚文博

(中国政法大学,北京 100088)

企业合规作为新兴舶来品,[1]在我国如何构建其制度体系及对于其运用空间的确定存在较大的争议。但企业合规以预防刑事法风险为核心,[2]系一种刑事激励机制,已经逐渐为我国学者所接受,并就其兼具出罪与免责的功能达成共识。一方面,就刑事合规预防犯罪的功能而言,2021年11月1日,国务院国有资产监督管理委员会印发《关于进一步深化法治央企建设的意见》,要求企业着力健全合规管理体系,不断深化治理完善、经营合规,有效防范、及时处置合规风险。由此可见,引入刑事合规机制、制定落实合规计划,构建本土化的合规模式迫在眉睫,这也是风险社会背景下,企业积极应对刑事风险的有力保障。另一方面,就刑事合规的刑事激励功能而言,我国当前理论、实务界多将其与相对不起诉制度相结合,进而发挥刑事合规的免责功能,但有学者将其误纳为刑事合规的出罪功能。实则,刑事合规兼具出罪与免责功能,在重免责轻出罪、误认免责为出罪的背景下,应重新审视刑事合规的出罪功能。由于刑事合规出罪功能的发挥始终以单位犯罪的归责为中心,与单位犯罪的犯罪论体系密切相关,故探究合规出罪功能的过程实际上也是在单位犯罪归责原则指导中讨论刑事合规与犯罪论体系兼容性的过程。虽然我国传统援用替代责任作为单位犯罪的归责原则,但这种严格责任因违背责任主义而逐渐被学界摒弃,监督过失责任论逐渐登上单位归责的舞台,故而应以监督过失责任为切入点,明晰刑事合规在犯罪论体系中发挥出罪功能的具体路径。

一、问题的提出:刑事合规出罪功能的认知误区及匡正

我国关于单位犯罪的规定可谓历史悠久,1987年《海关法》首次正式确立单位走私犯罪,随后颁行的附属刑法、单行刑法中也陆续规定了各种可以由单位构成的犯罪,[3]在现行刑法中更是规定了专门的单位犯罪条款。与单位犯罪不同,我国暂且不存在法律条文规定企业合规,对于其中最为核心的刑事合规更无明确的界定,只是在学界就其刑事激励功能达成共识。(1)本文在同一意义上使用合规、刑事合规两个概念。在阙失相关法律指引及使用规则的背景下,只能通过司法实践的方式探索其具体的功能,陈瑞华教授总结试点情况提出合规出罪概念,其中包括合规实体出罪(案例1)与合规程序出罪(案例2),所谓合规实体出罪,即将合规与犯罪论体系相结合而落实,合规程序出罪在我国司法实践中通过检察院相对不起诉而实现,[4]即当前我国刑事合规的出罪功能主要通过两种模式体现:

1.合规实体出罪模式

案例1：雀巢员工侵犯公民个人信息案。(2)参见甘肃省兰州市中级人民法院(2017)甘01刑终89号刑事裁定书;兰州市城关区人民法院(2016)甘0102刑初605号刑事判决书。被告人郑某、杨某在担任雀巢公司婴儿营养部市务经理、甘肃区域经理期间,为了抢占市场份额,推销本公司产品,授意下属通过拉关系、支付好处费等手段,多次从多家医院医务人员手中非法获取公民个人信息。通过证明单位存在对员工的培训、测试及公司政策、员工行为规范等内部合规文件,法院认为雀巢公司不构成单位犯罪。

2.合规程序出罪模式

案例2：姜某虚开增值税专用发票案。[5]姜某系上海R公司、T公司两家公司实际经营人,2015年至2018年间,姜某在无实际交易的情况下,以支付开票费的方式,让他人为R公司、T公司虚开增值税专用发票。2020年11月27日,上海市金山区检察院对R公司、T公司进行企业刑事合规考察,确认两家企业按期完成刑事合规整改。2021年2月5日,金山区检察院经公开听证,对R公司、T公司以犯罪情节轻微为由作出不起诉决定。

通过对比分析可发现我国司法实践在合规体系的构建过程中,将合规作为出罪事由和相对不起诉事由而免除单位的刑事责任,即上述两种模式均体现了合规可以作为单位刑事责任的抗辩事由。但不同于合规实体出罪模式,通过将合规与犯罪论体系相结合,实现出罪、免责的功能,合规程序出罪模式实为免责事由,并不具有出罪功能。我国司法实践在适用合规的过程中存在误区,具体而言,缺乏类型化划分合规的思维且存在错误理解合规功能的现象,即:

(一)刑事合规功能的适用紊乱:出罪与免责

一方面,我国单位犯罪的构成要件不明确促进刑事合规出罪,免责功能的适用紊乱。由于我国刑法并未明确规定单位犯罪的构成要件,仅在《刑法》第30条概括性规定了单位负刑事责任的范围,而这一条款被学界认为是宣誓性条款,实则并未明晰单位构成犯罪的前提条件,单位构成犯罪究竟是因为成员的行为而承担替代性的责任,抑或因单位自己的行为而归责,均需学者进一步解构、探讨,并且存在学术争议。部分教科书仅将其规定为“以单位作为行为主体的犯罪”。[6]另有教科书将其细化为“单位犯罪即由单位为主体实施的犯罪,一般是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位或本单位全体成员谋取非法利益,由单位集体或者负责人按照单位的决策程序决定,由直接责任人具体实施的刑法明文规定的犯罪行为”。[7]但均未明确单位犯罪的具体犯罪构成,而在现代法治国及现代罪刑法定主义的背景下,犯罪构成具有甄别值得处罚的法益侵害行为的机能,[8]通过学理解释尚不明晰的犯罪构成便意味着犯罪圈的模糊性、任意性,这不仅会导致同案不同判,不利于维持刑法的稳定性,甚至会违背罪刑法定原则,而这一原则乃刑法的根基。[9]在单位犯罪的构成要件不明确的背景下,企业刑事合规究竟是因为阻却构成符合性而不构成犯罪还是构成犯罪但不具有有责性而免于处罚需进一步明晰。

另一方面,合规程序出罪并不否认犯罪的成立,无法成为单位犯罪的出罪事由而应为免责事由。首先,陈瑞华教授指出“合规程序出罪是指企业在犯罪时尚未建立合规体系,经过检察机关的合规考察程序,企业进行了有效的合规整改,成功实施了合规管理体系,完成了‘去犯罪化’改造,达到预防再犯罪的效果,从而获得合规不起诉的处理结果”。[4]但正如在犯罪行为已经实施终结时不可能倒挂为未犯罪状态,在单位犯罪成立后,因企业建立、实施有效的刑事合规计划而否认单位犯罪的成立达到出罪的目的是存在疑问的。其次,正如刘艳红教授指出刑事出罪机制主要存在两种理论模式:一是从刑法教义学角度出发,因不符合犯罪构成而予以出罪;二是从刑事政策学角度出发,将不具备处罚必要性的行为予以出罪。[10]所谓不具备处罚必要性的行为是指《刑法》第13条但书规定的“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,但相对不起诉是指“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”,即相对不起诉是依据犯罪情节行为人无需承担刑事责任或可以不承担刑事责任的犯罪行为,而正如免除处罚是指“对犯罪人做有罪宣告,但不予以刑罚处罚”,[11]相对不起诉并不否认犯罪的成立。再者,虽然单位可以通过将法益恢复到犯罪前状态或因犯罪情节轻微而不承担刑事责任,但单位刑事责任的免除与出罪系不同的法律后果,两者实为构成犯罪但不处罚与不构成犯罪的实质区别,即两者之间存在构成犯罪与否的刑法基本问题,故相对不起诉仅可实现单位刑事责任的免除,而不具有程序上的出罪功能。

(二)刑事合规类型划分之提倡:事前与整改

企业建立合规体系的行为可以发挥出罪与减免刑事责任的功能,而企业一旦出罪则不存在减免刑事责任的问题,减免刑事责任以犯罪成立为前提,即企业有效的合规计划无法同时兼具两个功能,需明确两个功能的界限。

首先,由于我国尚处于构建合规制度的探索期,当前对于合规机制尚无明确的内部体系划分,而局限于笼统探讨合规的模式与功能。不同于美国的合规计划兼具质(内容的充实)与量(适用范围的扩大)两方面,达到了可期待其充分发挥效果的水平,[12]363我国的刑事合规尚处于改革试点的探索中,对于刑事合规的概念、类型、模式尚不存在明确的区分与界定,试图通过理论界的比较分析、探讨与实务界的试点摸索相结合的方式构建本土化的刑事合规体系。正如案例1、案例2所彰显的刑事合规在我国司法实践中发挥着出罪与免责的功能,理论界对于刑事合规具备出罪与免责的功能亦予以认可,由于出罪与免责系不同的法律效果,合规计划无法同时兼具两种功能,应根据不同的合规功能划分不同的合规类型。

其次,应以犯罪成立的时间节点为标准,将企业构建的合规体系区分为事前合规与(事后)整改合规。当前我国理论界对于合规体系的划分主要以构建合规的时间为标准。虽然有学者认为“单位的合规责任是一种持续的状态责任”,“对于单位责任而言,归责基础并不在于行为或罪过,因而也就无所谓事前或者事后,即只要满足了有效合规的要件,就能够阻断归责、消除责任”。[13]但有效合规行为的两种功能因与犯罪成立的时间关系不同而产生根本性的差异,犯罪成立前的合规行为具有出罪的功能,而犯罪成立后企业构建合规体系的行为只能发挥减免刑事责任的功能,故以时间为标准划分企业的合规模式是可行的。有学者认为应“以企业遭遇行政调查、刑事追诉或国际组织制裁的时间为标准”,[14]将合规区分为日常性合规(即事前合规)与整改合规。和与犯罪成立时间关系为标准不同,该学者认为,在犯罪成立后相关机关介入调查前,企业的合规行为是一种日常性的事前合规,可以发挥出罪的功能。但若认为犯罪已然成立、相关机关介入调查前,企业构建的合规体系是一种日常的、能够预防信息安全风险现实化的合规模式,与企业因建立、落实有效的合规计划而否认犯罪的成立达到出罪的目的有自相矛盾之嫌,故而以建立合规体系与犯罪成立之间的时间关系为标准更为恰当。

最后,企业事前合规具有出罪的功能,整改合规具有减免刑事责任的功能。企业构建的合规体系被区分为事前合规与整改合规两种,且任意一种无法兼具出罪与免责两种功能,故而两种类型的合规与合规的两种功能之间为一一对应关系。在案例1中,雀巢公司因存在日常性预防的合规体系而阻却犯罪的成立,发挥了事前合规的出罪功能;在南京某建筑企业侵犯公民个人信息案、慈溪市某装饰工程公司侵犯公民个人信息案[15]等案件中,企业涉嫌犯罪被检察院制发检察建议,通过针对性地消除犯罪缘由、切实合规整改并建立预防性的合规体系而换取减免刑事责任的刑事激励效果。换言之,事前合规常与出罪相联系即合规(实体)出罪模式,整改合规常成为减免信息处理者刑事责任的事由,即合规(程序)减免责模式。当前涉案企业改革更为侧重(事后)整改合规模式,但由于犯罪治理的理想状态是在犯罪发生之前,刑法和刑罚就能显著地发挥作用,能切实地预防犯罪的发生,[16]故而笔者认为应着重审视、探讨事前合规的功能与地位,以刑事理论为切入点,探寻事前合规的法哲学基础,进而夯实事前合规的出罪功能。

二、单位犯罪归责原理的转向:从替代责任到自己责任

刑事合规是刑法教义的发展,教义学是刑事合规的边界。刑事合规是以刑法以及刑法教义为基础并加以发展了的刑法教义。[17]刑事合规作为刑事激励机制,与单位是否构成犯罪以及是否承担刑事责任息息相关,具体而言,单位归责原则将赋予合规阻却犯罪构成的无罪抗辩功能。[18]然而我国司法实务中虽然形成了“单位犯罪是为本单位谋取非法利益之目的,在客观上实施了由本单位集体决定或者由负责人决定的行为”这一单位犯罪通说,该通说在2017年最高人民检察院一会议纪要中也得到了印证。(3)参见2017年6月1日最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》:21．涉互联网金融犯罪所涉罪名中,刑法规定应当追究单位刑事责任的,对同时具备以下情形且具有独立法人资格的单位,可以以单位犯罪追究:(1)犯罪活动经单位决策实施;(2)单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动;(3)违法所得归单位所有,经单位决策使用,收益亦归单位所有。但这一实践通说亦未明晰法人处罚的理论依据,我国对于单位犯罪归责究竟应坚持替代责任还是援用监督过失责任尚不明确,若想构建企业合规体系,这一问题的解决却是至关重要的。

(一)替代责任:视同理论之困境

以1997年《刑法》通过独立章节规定单位犯罪为契机,我国学界围绕单位犯罪的争议点由单位是否具有犯罪能力、能否成为犯罪主体转向为何时肯定单位有犯罪能力、是犯罪主体,何时成立单位犯罪,[19]42故而解决单位犯罪归责原则的难题迫在眉睫。我国单位犯罪的归责方式、原则向来存在不同的学术声音,在这其中以视同理论为基础的替代责任论占据了主要地位。替代责任论认为,只要企业员工在业务过程中实施了违法行为,依照“仆人犯罪,主人受过”的传统,对企业一律予以处罚。[20]16这一原则以单位员工等自然人为出发点,对单位责任的认定依赖于对自然人责任的认定,这也与我国司法实践对于单位犯罪的认定依据相吻合,即单位成员“为了单位利益”“在其履行职责的范围内”实施的犯罪行为,应作为单位行为认定,[21]11由单位承担相应的责任。但是仔细分析便可发现,将单位成员的行为视为单位行为的视同理论,将符合一定条件的单位成员的犯罪行为由单位承担责任的替代责任论存在适用误区。

首先,借鉴美国的刑事合规制度并不必然效仿其合规模式及替代责任论。一方面,美国当前的企业合规作为一种刑法激励机制,主要包括暂缓起诉协议(DPA)和不起诉协议(NPA)两种制度,即检察机关与涉嫌犯罪企业达成的附条件不起诉协议。[22]换句话说,当前美国的企业合规制度只是检察院与涉案企业之间形成的一种“交易”,涉案企业通过制定、落实企业合规制度并缴纳一定数额的罚款而避免遭受刑事追诉、刑罚措施,而这并不意味着否定涉案企业犯罪的成立,这也与我国《刑事诉讼法》规定的未成年人附条件不起诉制度有异曲同工之妙,故有学者依此主张扩大我国附条件不起诉主体范围至单位犯罪。[23]但是否援引美国的合规模式及如何使其本土化仍需进一步讨论。另一方面,根据当前美国的替代责任标准,替代责任包括三个要素:其一,企业的员工或代理人实施了犯罪行为;其二,企业的员工或代理人实施的犯罪行为在其职权范围内;其三,员工或代理人实施犯罪行为的目的是为企业谋取利益。[24]美国现行的替代责任可谓一种严格责任,通过考察单位员工的行为而认定单位犯罪,却忽视考察单位主观等因素。同时,虽然有学者通过对美国制度实践的整体考察,认为赋予合规与不合规以刑法意义,并不意味着单位刑事责任的归责根据和归责条件必然发生改变,维持替代责任,与引入刑事合规理念在经验上并不矛盾,[3]1491但是通过对该学者的研究分析及联系美国司法实践可知,美国仅将企业合规作为影响刑事责任的因素,而并不涉及单位犯罪的认定,故就美国而言,企业合规当然不会对单位犯罪归责条件产生影响。而我国尚未形成本土化的合规制度,合规兼具出罪与免责的功能,具体类型的企业合规究竟影响定罪还是量刑仍是未知数,故无法通过类比美国的合规制度而分析我国的单位犯罪构成,无法通过美国企业合规的先进性而主张我国亦应采用美国合规模式及替代责任,相反应通过分析我国单位犯罪的成立要件与美国、英国等国家的先进合规制度,对我国的单位犯罪制度做出剖析与转变,从而为企业合规制度寻找根基,提高合规制度与我国刑法的兼容性、匹配度,构建中国特色的企业合规体系。

其次,替代责任与本土化的刑事合规间的兼容性值得探讨。我国当前的刑事法律体系显然与以美国为代表的刑事激励模式存在较大差异,刑事合规的本土化路径应以我国现行的刑事立法规定为出发点,以合规与犯罪论体系的结合为落脚点,使刑事合规制度兼具出罪功能与减责功能。即我国意图引进的刑事合规制度,旨在构建的刑事合规体系应可作为限缩处罚范围的出罪事由和刑罚减免的情节,包含于犯罪构成的违法性判断和有责性判断之中。[1]38,[21]3合规模式与之类似的代表国家即英国,其通过《企业过失杀人与企业杀人法》及《反贿赂法案》以法律的形式赋予了单位合规义务,且如果单位采取足够的措施,旨在预防单位成员实施犯罪行为,则可以构成合法辩护。[25]但是在这一模式下,替代责任无适用空间。采取替代责任意味着将单位员工的违法行为归责于单位,未考量单位自身的因素,这是一种类似于民法上的严格责任,而正如英国法律规定,合规功能的发挥依赖于考察单位义务的履行情况等因素。故而合规制度以单位自身为考察对象而替代责任忽视考察单位自身,这意味着替代责任与合规制度之间存在天然的矛盾性。

最后,替代责任违背责任主义原理,故不应作为我国单位犯罪的归责原则。当前支持替代责任的学者所主张的将单位成员的行为视为单位的行为,单位的责任来源于单位成员的违法行为,不仅违背我国当前的立法现状,同时违背责任主义原理。一方面,虽然我国《刑法》第30条的规定系概括性的条款,但是经分析,其中隐含着单位承担刑事责任以单位自己实施了危害社会且符合法定构成要件的行为为前提。这显然是一种自己责任,但如何认定单位意志和单位行为,立法并未明确,单位犯罪的认定最终应回归于对单位自身因素的考察。另一方面,所谓责任主义,是以“无责任则无犯罪”为号召的,对应于“无行为则无犯罪”的格言,从主观根据和客观根据两方面解决刑事责任的问题。[26]121“就是说,对行为人的行为,只有在能以责任能力以及故意、过失为要件,进行谴责的场合,才能追究该行为人的责任。”[27]正如有学者提出在适用法律来认定和归结法律责任时应遵循责任自负原则,[28]责任主义内化为罪责自负,行为人因自己的违法、犯罪行为而承担责任。而替代责任由于企业员工在业务过程中实施的违法行为而处罚单位,并未考量单位自身的行为、主观等犯罪构成要件要素,显然不属于因为行为人(单位)自身的行为而追究其责任,有违背责任主义之嫌。

(二)自己责任:监督过失之提倡

按照目前学界的通说,单位犯罪的界定方式将监督过失的情形排除在单位犯罪制度的司法效能范围之外。[19]41但随着经济全球化背景下我国经济的迅猛发展,单位(公司)已经成为我国主要经济发展力,越来越多的单位庞大化、组织化且逐渐向国际靠拢,这与单位兴起之初的小型化模式已经呈现天壤之别,若仍坚持单位集体决定或者由负责人决定的单位犯罪通说,在层级森严的单位体系中,难以要求负责人对每位员工的具体行为都作出批准和认可,故而需要反思当前的理论通说即替代责任论。在反对替代责任的同时,需为单位犯罪归责原则正本溯源,以责任主义为基础的固有责任论、[29]组织体责任论[23,30]逐渐获得学者的注意与支持。但相关原则在坚持自己责任的同时,内部适用存在一定的差异,主要体现在对于单位犯罪行为的认定、单位主观意志判断依据的差异性等方面,我国应援引何者作为单位的归责原则需具体分析。

一方面,单位犯罪应坚持自己责任,以单位组织结构不完善为前提。对于责任主义是否以自己(个人)责任为前提,虽然有日本学者持反对意见,并提出“如果要将以道义非难可能性为核心、以个人责任为前提的责任主义贯彻到底,结论是法人刑事责任是违反责任主义的”。该学者之所以反对,是因为在日本刑法学界,主张责任的本质是道义上的非难可能性,而对法人难以进行道德评价。[31]换句话说,虽然日本学界对于法人能否成为刑法上的主体存在分歧,但并不否认个人责任,更不反对责任主义。坚持责任主义是当前刑法学界的通识,且责任原则包含无责任即无刑罚原则,该子原则系“为了克服人类历史早期曾经盛行的结果责任,要求犯罪的成立必须以不法行为可归责于行为人为前提”。[32]由此可见,单位犯罪以自己责任为前提,并不违反责任主义。与此同时,责任作为一种评价,在单位犯罪中其所指向的评价客体到底是行为、性格还是人格也是需要明晰的。[26]142换句话说,在单位犯罪中,归责于单位时,回答如何认定单位的违法行为等构成要件的问题是明晰单位犯罪归责原则、恪守责任主义时无法规避的难题。正如陈兴良老师回答:“责任评价客体是具体行为,这是行为刑法的应有之义。”[26]146具体而言,单位之所以承担刑事责任仍以其存在违法行为为前提,只是对于如何认定单位的违法行为,学界可谓百家争鸣。大体而言可以将学界的观点分为两部分:一部分学者认为单位违法行为的认定无法脱离于单位成员的行为而独立认定,其中叶良芳教授认为“是立法者将单位成员的行为上升为单位行为的结果。正是‘为单位谋利’这一关键要素,才使得单位成员的行为具有归责于单位的基础,也使得对单位刑事责任的追究具有了正当性。”[33]黎宏教授认为“只有受单位主观意思鼓励、刺激、容忍或者默许的自然人的行为,才能够被看作单位的犯罪行为。”[20]10这一模式系将符合一定条件的单位成员行为认定为单位行为,与替代责任模式类似,有违背责任主义之嫌,应为我国理论所摒弃。另一部分学者认为单位的违法行为应独立认定,与单位成员的违法行为无关。[23,30]即单位因为自己的行为而承担刑事责任,具体而言,是单位存在主观过失所造成的犯罪行为,[30]81且该过失为对单位成员实施违法行为的监督过失,该行为主要体现为不作为。

另一方面,单位犯罪的成立以单位存在过错为前提,以监督过失理论为基础。没有故意、过失的行为不是行为人主观选择的结果,将其作为犯罪就否定了人的意志,实际上将人视为一般动物,不是尊重人的表现。[34]虽然单位与自然人不同,不存在自己的意志,但不能依此便将单位作为刑法的工具而将本不属于单位的刑事责任归责于单位,这不仅不利于我国经济的发展,同时违背责任主义。对于经过单位集体决定的违法行为,显然体现了单位的意志,单位存在犯罪故意,应当由单位承担刑事责任。但对于单位成员擅自为了单位利益实施的以及经过单位负责人决定的违法行为,单位是否存在过错,应在何种程度上归责于单位则是需要着重探讨的问题。对于单位成员实施的违法行为,无论是否经过单位负责人决定,应以单位是否存在监督过失作为可归责于单位的重要衡量标准。首先,较多域外地区采用监督过失理论。对于监督过失,我国台湾学者认为是指位于指挥监督直接行为人地位之监督者,违反监督直接行为人不犯过失之注意义务,认为监督者具有刑法上之过失。系属对人指挥、监督等不恰当,而与过失相连接的状况。[35]在日本,监督管理过失理论的普遍适用,客观上倒逼企业积极履行监督管理义务,确立安全管理体制,否则便成为单位过失犯罪。[36]日本实务界则通过业务上过失致死伤罪肯定法人的监督过失责任。[37](4)日本《刑法》第211条第1项(业务或重大过失致死伤罪):怠于业务上必要注意,因而致人死伤者,处五年以下徒刑、禁锢或100万(日)元以下罚金。因重大过失致人死伤者,亦同。其次,通过借鉴域外监督过失理论的使用情况,结合我国现存的刑法体系,便可发现监督过失理论与我国单位犯罪具有较高的匹配度。根据我国《刑法》第30条的规定,单位犯罪,以单位实施违法行为为前提,将未经单位集体决策的单位成员的违法行为,限定为只有单位存在监督过失、单位承担监督过失责任并不违反法条的表述。再者,监督过失理论在我国司法实践中已初现雏形,在案例1中,法院认为“雀巢公司政策、员工行为规范等证据证实,雀巢公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为,各上诉人违反公司管理规定,为提升个人业绩而实施犯罪为个人行为。”(5)参见甘肃省兰州市中级人民法院(2017)甘01刑终89号刑事裁定书。由此可见,在单位尽到监督义务的情形下,单位不构成犯罪,无需承担刑事责任。

综上,由于我国当前以视同理论为基础的替代责任论并不契合我国《刑法》对于单位犯罪的规定且存在违反责任主义之嫌,故应摒弃该理论。相反,应提倡以自己责任为基础的监督过失论作为单位犯罪的归责原则,即以单位自身为出发点,在单位对其成员负有监督义务且对于成员实施的违法犯罪行为并未尽到监督义务时,由于单位自身的过错而归责于单位,这不仅契合责任主义中罪责自负的理念,而且可以合理划定单位犯罪的处罚范围。

三、事前合规出罪的具体路径:阻却构成要件符合性

刑事合规具有出罪、免责的功能已经逐渐被理论界、实务界接受并认可,正如日本JR福知山线列车脱轨案中将事前合规作为否定单位犯罪的事由,(6)参见神戸地判平成24年1月11日LEX/DB25480439;最決平成29年6月12日刑集71巻5号315頁;转引自[日]仲道祐樹著,黃士軒译:《JR日本福知山缐事故与法人处罚》,《月旦法学杂志》,2019年12月第295期,第160-161页。案情简要概括为:由于驾驶员以超过弯道限速甚至超过翻覆临界速度的时速进入弯道,JR西日本公司列车脱轨造成106位乘客死亡,493位乘客受伤。但本弯道经历变更工程,弯道限速降低,故而检察署对于上述弯道变更工程时的铁路本部长、JR西日本公司的历代3位社长提起诉讼,但法院最终认为4人均无罪。我国在司法实践中亦认同事前合规的出罪功能。在同日本一样将监督过失理论作为单位犯罪归责原则的同时,可以借鉴日本刑事合规与监督过失理论结合的先进经验,将事前合规与监督过失理论及我国犯罪论体系相结合,分析事前合规的理论依据,以便于在法哲学层面探讨事前合规在我国单位犯罪领域适用的可行性及可操作性,在此基础上明晰事前合规的出罪路径、合理界定其适用范围。

(一)企业刑事风险的防范:以事前合规为出罪事由

进入风险社会以来,刑法的侧重点转向维护社会秩序,刑法的价值取向由法益保护转向以风险控制为基本内涵的犯罪预防,[38]事前合规是预防企业及其员工实施犯罪行为的有力工具,更是单位无罪抗辩的有利途径。首先,我国当前呈现出积极立法的刑事观念,这不仅体现在生物安全犯罪、数据安全犯罪等新兴犯罪中,刘艳红教授更是指出整部《刑法修正案(十一)》就是积极预防性刑法观的立法实践,[39]在单位犯罪中便体现为将单位纳入违规披露、不披露重要信息罪、集资诈骗罪的犯罪主体,进一步扩大了单位犯罪的犯罪圈,为此需注重对于风险的防范,预防单位犯罪的成立,使单位犯罪的处罚范围达到动态的均衡,维护刑法的稳定性。其次,事前合规是单位预防犯罪的有效保障,是企业自身防范刑事风险的有效手段。虽然学界对于刑事合规的含义、模式并未完全达成一致,大致可以认为,“刑事合规的基本内涵实际上是一种刑事犯罪风险企业内部防控机制”。[40]“刑事合规的核心是用刑罚手段来激励企业建立有效的内部控制制度,从而预防犯罪。”[41]换句话说,刑事合规旨在以刑罚为后置力,从侧面激励企业建立事前的预防措施,以预防犯罪为目的,为单位及其员工制定行为守则,通过内部规范约束单位员工的行为,从而降低、避免员工乃至单位实施违法行为并遭受刑罚处罚,发挥刑法的行为规范作用,即事前合规。再者,事前合规以有效的合规计划为核心,由此可作为企业的无罪抗辩事由。作为企业内部的风险预防措施,事前合规以刑事激励和预防刑事法风险为核心,[2]100“如果实施了合规计划,通常能够阻止违法行为的发生”。[12]217正如在案例1中法院将有效的合规计划作为雀巢公司的出罪事由,“一个企业涉嫌犯罪前,如果建立并实施了有效的合规计划,就能以其作为无罪抗辩事由”。[42]由此可见,事前合规在我国单位犯罪中发挥出罪功能是切实可行的。综上,在风险社会背景下,注重犯罪的预防是刑法的应有之义,在单位犯罪的犯罪圈扩大的趋势下,引入事前合规制度为单位犯罪提供出罪可能性是大势所趋。

(二)事前合规出罪的依据:履行结果回避义务

事前合规与监督过失相辅相成,使单位犯罪的刑事法网日臻完善。与企业事前合规侧重于预防不同,监督过失作为影响注意义务的判断因素是刑事责任因素之一,以惩罚犯罪为目的,是因单位成员实施违法行为且单位未尽到监督义务而归责于单位的归责基础,是事后惩治单位犯罪的理论依据,单位可以通过证明尽到监督义务而做无罪抗辩并免于刑罚处罚。以事前合规与监督过失为切入点,以预防和惩治犯罪为目的,[43]通过企业自治和刑法规制双管齐下,从事前预防、事后规制两方面降低单位构成犯罪的风险,合理划定单位犯罪的刑事规制范围。

一方面,监督过失依托于新过失论,单位因尽到结果回避义务而出罪。李斯特在论及责任本质时提出,“行为人责难的可能性主要取决于事实上造成违法后果的‘意志’被理解为‘不应当有’,法律期望行为人以义务展开动机过程,以合法行为代替事实上发生的违法行为”。[44]由此可见,结果回避义务是单位归责的应有之义,结果回避义务与过失犯罪密切相关,虽然日本刑法学界关于过失理论经历了从旧过失论到新过失论再到新新过失论的嬗变,但新新过失论是应对风险而提出的一种新理论,因突破了责任主义的底线而只昙花一现,新过失论坚持“基准行为说”,强调结果回避义务,在单位犯罪中体现为监督过失理论,可细化为监督义务。[45]新过失论系与监督过失理论不谋而合的法哲学原理,在单位犯罪领域主要体现为监督过失理论。笔者认为单位犯罪可以以监督过失理论为归责原则,以新过失论为理论依据,以结果回避义务为判断标准,结合平台犯罪组织体责任论的归责原则及平台犯罪与自然人犯罪的差异,在员工实施违规行为时,至少存在平台过失的行为与员工违规处理信息的行为相结合,才能成立平台犯罪,平台犯罪是“复行为犯”,由平台的监督过失行为与员工故意或过失的违规行为组成。在单位履行了监督管理的结果回避义务,单位因不存在监督过失而不构成单位犯罪,无需承担刑事责任。

另一方面,事前合规系单位尽到结果回避义务、无监督过失的佐证,可作为单位犯罪的出罪事由。不同于当前较多学者主张的,由于企业事前建立合规制度,企业的犯罪情节轻微,故而通过相对不起诉模式使企业免于承担刑事责任。根据责任主义及罪责自负原理,单位责任只能从单位自身出发,单位不存在主观过错时,单位的行为不构成犯罪无需承担刑事责任,即单位可以通过事前存在有效的合规计划证明其履行了结果回避义务,尽到了监督、注意义务,故而单位不存在监督过失,不构成单位犯罪,换句话说,事前合规可以成为单位犯罪的出罪事由。但正如陈瑞华教授指出:合规验收标准应考虑合规整改的目的,预防同类犯罪再犯;合规整改必须重视企业犯罪原因的诊断,应当针对公司管理结构进行针对性的整改。[46]不同于事后整改合规可以针对单位涉嫌的犯罪做出详细的整改计划,从而具有针对性、高效性,单位事前合规计划必不可免是追求全面预防的,因此若事前制定的合规计划中毫无预防、规制单位成员所触及特定违法行为的论述,则无法认为单位尽到了结果回避义务而不存在监督过失。

(三)事前合规出罪的缘由:否定构成要件的过失

构成要件符合性是衡量单位是否构成犯罪的前置性条件,事前合规与犯罪论体系密切相关。正如有学者指出刑事合规通过设立预防规则,来确保位于其内的规范相对人可以确信不会受到刑罚处罚,而只有当合规的预防功能明确地先于刑法构成要件而实施时,这才是可能的。[12]70-71换句话说,合规的出罪功能通过事前针对性、预防性的合规计划而实现,同时事前合规的出罪功能与构成要件密切相关。而不论是主张三阶层还是两阶层的犯罪论体系,犯罪论体系中首先应判断犯罪构成要件符合性是毫无争议的,两者的区分仅在于构成要件符合性与违法性之间的关系,对于不符合构成要件的行为无需进行违法性、有责性的判断而直接出罪化处理。由于犯罪构成要件具有甄别犯罪与否的功能,对于不符合犯罪构成要件的行为应出罪化处理是学界的共识。

单位因事前合规而无构成要件的过失,因阻却构成要件符合性而出罪。单位可以通过事前合规证明单位尽到了结果回避义务、不存在监督过失,但结果回避义务的内容究竟是在构成要件层面进行判断抑或在有责性阶段考察,存在不同的学术观点。有学者认为“结果避免义务的内容事关客观的构成要件该当性”[47],也有学者主张“应先在构成要件层面考察,然后在责任层面考察结果回避义务”。[48]而作为责任要素的过失是指“只在行为人能够预见到行为结果时才存在过失”,[26]300即责任层面的过失更为注重主观、具体的结果预见可能性,在责任层面考察客观的结果回避义务并不合适。且随着新过失论的兴起,大多数学者因支持新过失论而力倡“结果回避义务意义上的结果回避可能性位于构成要件之中”,[49]具体而言,因为“构成要件的过失,是对于以一般的结果预见可能性、结果避免可能性作为前提的结果回避义务的违反”,[50]故客观的结果回避义务应在构成要件层面进行判断且与构成要件的过失相联系。换言之,单位通过事前合规而尽到了结果回避义务,不存在构成要件的过失即阻却构成要件符合性,故而不构成单位犯罪,即事前合规通过阻却构成要件符合性而成为出罪事由。

综上,在风险社会的背景下,单位犯罪的犯罪圈进一步扩大,故而需要注重对于刑事责任的预防,合理划定单位犯罪的犯罪圈,其中以刑罚激励为保障的事前合规是单位应对刑事风险的有力工具。同时,事前合规兼具出罪的功能,具体而言,在以监督过失理论为单位归责原则时,由于企业事前制定并落实有效的合规计划而尽到了结果回避义务,不存在构成要件的过失,因阻却构成要件符合性而发挥其出罪的功效。

四、结语

虽有学者主张不宜过早在我国引进刑事合规,但我国引入刑事合规制度已是大势所趋,我国司法实践中合规应用已初见雏形,为了厘清合规的出罪、免责功能,避免司法适用的紊乱,可依据合规体系的构建时间将刑事合规分为事前合规与整改合规。虽然我国当前理论、实务界均注重将整改合规与相对不起诉制度相结合,从而发挥合规的免责功能,但由于事前合规兼具预防功能与出罪功能,一方面在风险社会背景下,刑法的价值取向转预防,事前合规作为单位预防犯罪的有力工具应予以重视;另一方面出罪功能因直接否定犯罪的成立而成为更有效的刑事激励措施,故而构建事前合规体系是大势所趋。

合规出罪功能的发挥无法脱离单位刑事责任的认定而独立存在,我国正经历从替代责任到监督过失责任的转型期,监督过失责任与事前合规恰具有亲和性,故应以监督过失责任为依据,探讨事前合规的出罪原理与路径。具体而言,事前合规以新过失论为理论依据,以结果回避义务为判断标准,有效的合规计划作为企业履行监督义务的有力佐证,只要尽到结果回避义务而不存在过失,从而成为出罪事由。