《联合国国际货物销售合同公约（C ISG）》适用规则探究——基于在中国大陆地区的适用规则分析

郑贤凯，韩雪松

（上海汉盛律师事务所，上海 200127）

一、《联合国国际货物销售合同公约（CISG）》概述

《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称“CISG”或“该公约”）是由联合国国际贸易委员会（UNCITRAL，以下简称“联合国贸法委”）起草制定，1980年4月11日在维也纳外交会议上通过，于1988年1月1日生效的国际公约。作为国际货物交易的共同法律语言，CISG较好地协调了普通法系和大陆法系在合同制度方面的差异，已被全球不同法律体系的多个国家所接受，截至2021年底，该公约共有94个缔约国，基本涵盖了全球主要经济体。我国在改革开放初期便加入CISG，是该公约最早的11个缔约国之一，早在1986年向联合国递交了加入该公约的核准书。CISG于1988年1月1日在中国大陆地区生效实施。

在处理国际贸易纠纷的诉讼或者仲裁程序中，各国裁判机构对CISG的理解与适用尚未形成统一的标准，而对CISG具体条款的解释适用又直接关系到货物买卖合同当事人权利义务的实现。纵览我国的司法实践，部分法院对CISG的适用条款在理解与解释上存在一定程度的偏差，例如本应适用CISG的案件有时错误地排除或避免直接适用，转而适用国内法或国际私法规则所指引的准据法。正确理解该公约的适用规则对于保护当事人的权利义务至关重要，因此，本文将对CISG在中国大陆地区（不包含港澳地区）的适用规则作全面的解析，以期对该公约在我国的统一理解与适用起到一定的参考作用。

二、CISG的适用规则解读

（一）“自动适用”规则

CISG开篇第一条第（1）款就规定了该公约的“自动适用”（又译为“直接适用”）规则：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：（a）如果这些国家是缔约国；（b）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律”。根据上述（a）项规定，只要满足合同当事人的营业地位于不同缔约国、双方订立的为货物买卖合同，且当事人未明确排除CISG的适用，则将“直接地”、“自动地”适用该公约，而无须援引国际私法规则来确定准据法。联合国贸法委在其编纂的《CISG判例法汇编》中也提到CISG的自动适用或直接适用系指“无须援用国际私法的规则”，其合理之处在于CISG作为统一实体法，其规则和适用范围更为明确和具体，有助于实质性地解决国际货物买卖纠纷。

早在1987年12月10日，我国最高人民法院转发原对外经济贸易部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》的通知，该通知第一条也明确指出：“我国政府既已加入了CISG公约，也就承担了执行公约的义务，因此，根据该公约第一条第（1）款的规定，自1988年1月1日起我各公司与上述CISG缔约国（匈牙利除外）的公司达成的货物买卖合同如不另做法律选择，则合同规定事项将自动适用该公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦得依据该公约处理”。上述规定也进一步肯定了CISG第一条第（1）款（a）项的“自动适用”规则。

（二）一个前提——涉外因素

CISG本质上是国际公约，合同当事人能够适用该公约的基本前提是该合同须具备“涉外因素”（即合同的当事人至少一方是外国人、或合同的客体位于本国境外、或合同的某种法律事实发生于境外），只有符合该项前提条件，才能自动适用或约定适用CISG。举例而言，中国大陆境内的两家企业为完成境内交易而达成的适用CISG的约定，将不会得到裁判机构的认可，因为其原则上并非“涉外合同”。

当然，上述规定在自贸区存在例外情形，如上海自贸区内的两家外商独资企业之间的纠纷可视为具有涉外因素，双方可约定适用中国法以外的法律，也包括CISG。该等例外情形在本文中不作深入讨论。

（三）三项构成要件——货物、售货合同、营业地

根据CISG第一条第（1）款，该公约“自动适用”的基础条件是“营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同”。上述规定中包含了三项构成要件，分别是买卖标的、合同性质以及营业地。其中，买卖标的必须要求是“货物”，合同性质必须要求为“售货合同”，“营业地”要求是在不同的CISG缔约国。在我国现行法律框架下，以上三项中的前两项构成要件（货物、售货合同）是适用CISG的必备要件，不论是对于“自动适用”还是“约定适用”的情形；而“营业地”要件则仅是“自动适用（直接适用）”情形下的必备要件，对于非自动适用的情形，当事人“营业地”并非必须在CISG缔约国。

1.标的物为“货物”

CISG第二条采用排除法列举了六类不适用该公约的情形：“（a）购供私人、家人或家庭使用的货物的销售，除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是购供任何这种使用；（b）经由拍卖的销售；（c）根据法律执行令状或其他令状的销售；（d）公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；（e）船舶、船只、气垫船或飞机的销售；（f）电力的销售”。其中上述（a）项是从“购买目的”角度排除了私人用途的买卖行为，（b）（c）项排除了拍卖、执行法令的销售等特殊交易方式，（d）（e）（f）项排除了特殊商品形式（包括无形的商品或权利）。

适用CISG的合同标的仅限于货物。CISG并未对“货物”一词给出明确的释义或特征描述，但在CISG草案准备会上对“货物”曾提出过两项属性要求：有形性与可移动性。上述CISG第二条（d）（e）（f）项由于不能同时满足这两项属性要求，被排除在该公约所认定的“货物”。此外，某些“准货物”也被认为不符合CISG所规制的“标的物”属性要求。根据CISG第三条第（1）款：“供应尚待制造或生产的货物的合同应视为销售合同，除非订购货物的当事人保证供应这种制造或生产所需的大部分重要材料”。上述规定表明，倘若买方向卖方提供生产此类货物所需的大部分生产材料，则该等合同可能被排除在CISG的适用范围之外。

2.合同性质为“售货合同”

CISG定位于解决国际货物买卖合同纠纷，不适用于纯粹的服务性合同，如咨询合同或技术服务合同。CISG第三条第（2）款规定：“该公约不适用于提供货物的一方的绝大部分义务在于提供劳务或其他服务的合同”。对于同时涉及“货物供应”和“服务提供”性质的混合合同，能否适用CISG的关键在于对“绝大部分义务”的认定。倘若“绝大部分义务”为货物供应，则可适用该公约，反之则不可适用。

3.“营业地”因素

营业地是CISG能否“自动适用”的关键因素，依据CISG第一条第（3）款之规定，CISG的适用不考虑当事人的国籍、合同的签订地或履约地等，仅考虑“营业地”这一因素。在具备了前面两项构成要件（货物、售货合同）的基础上，根据CISG第一条第（1）款a项的规定，“营业地”分处于不同缔约国的当事人之间所订立的合同将直接地、自动地适用该公约，除非合同双方当事人明确排除其适用。

虽然对于CISG的自动适用（直接适用）情形，“营业地在缔约国”是必备要件；但在非自动适用的情形下，合同当事人的营业地可以在非缔约国。其中比较典型的是双方通过合同明确约定适用CISG的情形，在“约定适用”情形下，即使国际货物买卖合同一方当事人的营业地不在缔约国，也可以通过合同约定的方式适用CISG。此外，还有一种是CISG第一条第（1）款（b）项规定的“间接适用”情形，即当合同任何一方营业地所在国为非缔约国，若根据国际私法规则指引至某一缔约国的法律时，仍应适用CISG。需要注意的是，对于CISG第一条第（1）款（b）项的规定，即CISG间接适用的情形，我国对此进行了保留，我国大陆地区的裁判机构不会根据（b）项规定适用该公约。

三、CISG在中国大陆地区的适用情形分析

在国际货物买卖合同中适用CISG的方式可能是自动适用（直接适用），也可能非自动适用（非直接适用），后者主要包括CISG第一条第（1）款（b）项规定的“间接适用”以及当事人在合同中的“约定适用”。鉴于我国对于CISG第一条第（1）款（b）项的保留，上述“间接适用”情形并不适用于我国大陆地区。而从反面“排除适用”的角度，CISG第六条明确规定双方当事人可以约定排除该公约的适用，在司法实践中这种“排除适用”通常被认为须采取明示的方式。

（一）自动适用

根据CISG第一条第（1）款（a）项的“自动适用”条款，一项合同只要具备“涉外因素”这个前提条件，同时满足“货物、售货合同、营业地”这三项构成要件的要求，且当事人未明确排除CISG的适用，则CISG将得到“自动适用”，此种情形并不需要当事人的明示同意；对于超出CISG调整范围的合同事项，将依照国际私法规则指引的准据法来处理。例如，在一起我国法院受理的中国某贸易公司诉新加坡某贸易公司买卖合同纠纷一案中，法院认为合同双方营业地分别位于新加坡和中国，以上两国均为CISG缔约国，未排除该公约的适用，故而法院无须根据国际私法规则的指引，而直接地、自动地适用CISG。

（二）约定适用

“约定适用”情形主要是指基于当事人的合意，在合同中对法律适用问题做出了明确约定。不同于“自动适用”，讨论“约定适用”的情形只需符合“涉外因素”这项前提条件，具备“货物、买卖合同”这两项构成要件即可，而“营业地”为非必备要件。实践中可能出现两种“约定适用”的情形：一是直接约定了适用CISG，二是约定了适用其他法律或惯例。

1.直接约定适用CISG

在当事人明确选择CISG作为准据法时，裁判机构会充分尊重当事人的意思自治，其中既有双方当事人营业地均在缔约国的情形，又有一方当事人营业地不在缔约国的情形。

（1）合同各方营业地均在缔约国的情形

在国际货物买卖合同中，合同当事人既符合营业地归属不同的CISG缔约国，又共同选择了CISG为其争端解决的准据法，法院自然应优先适用CISG解决合同实体纠纷问题。

（2）合同一方营业地不在缔约国的情形

在“约定适用”的情形下，“营业地在缔约国”并非CISG适用的必备要件，上文中已有提及。即便国际货物买卖合同当事人的营业地所在国不属于CISG缔约国（即其中一方营业地属非缔约国或两方营业地均属非缔约国），只要合同当事人达成适用CISG的合意，法院便应尊重当事人的意思自治，优先适用该公约。

综上，无论双方当事人营业地所在国是否属于缔约国，只要合同当事人共同选择CISG作为准据法时，法院就应适用CISG。对于CISG未作规定的事项，将依照国际私法规则指引的或当事人同意选择的准据法来处理。

2.选择其他法律或国际惯例

在国际货物交易实践中，营业地在不同缔约国的当事人可能并未直接约定适用CISG，而是在合同中约定适用某缔约国法律，或某国的具体合同准据法，又或是某个国际惯例。

（1）笼统选择某缔约国法律

倘若当事人笼统地选择了某缔约国的法律，例如在合同中仅约定了“本合同适用中国法”，此时是否意味着排除CISG的适用，是应该优先适用该缔约国的国内法还是CISG呢？在我国过往的司法实践中并未形成统一的判断标准。中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“贸仲”）的观点是对于此种情形应优先适用CISG，其理由主要是根据原《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条的规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定”，依据上述规定贸仲认为我国加入的国际条约较之我国国内法应予优先适用；对于CISG未作规定的事项，应适用当事人选择的缔约国法。

（2）具体选择某一合同准据法

倘若当事人选择了某个国家的具体准据法（如中华人民共和国民法典）作为解决争议的法律依据时，与笼统选择某缔约国法的效果又有何不同呢？对此，《CISG判例法汇编》中明确指出：“若合同当事人明确选择适用某一缔约国的国内法，则CISG视为被排除”。显然，当国际货物买卖合同当事人选定了具体的合同准据法作为适用法律时，表明合同各方愿意受该合同准据法的规制，从而达成了排除CISG适用的合意。

（3）选择国际惯例或交易习惯

除了在国际贸易合同中约定适用某国法律，合同当事人也可能约定适用某个国际惯例或双方业已形成的交易习惯，例如《国际贸易术语解释通则（Incoterms）》。倘若当事人选择适用某一国际惯例，是否意味着排除CISG的适用呢？如若同时适用CISG与国际惯例，两者在适用上的冲突又该如何处理？

首先，当事人在合同中选择适用相关国际惯例，并不等同于排除适用CISG，一方面因为国际惯例本质上不同于缔约国的准据法，例如Incoterms只是对一些通用贸易术语的统一解释，不能构成一个完整的法律体系；另一方面，国际惯例通常不能全面解决国际货物销售合同的全部问题，例如国际商会的Incoterms只解决交货问题，而对于合同的签订、履行、违约及法律责任等问题仍需实体法解决。

其次，当事人选择的国际惯例具有约束力，且该等国际惯例的适用优先于CISG。根据CISG第六条之规定：“双方当事人可减损CISG的任何规定或改变其效力”，表明当事人可通过约定适用国际惯例以减损或改变CISG部分规定的效力；又根据CISG第九条第（1）款之规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力”，表明该等约定对双方当事人均有约束力。国际贸易本身源于商人间的习惯法，因此，当事人选定商人间业已形成的国际惯例或交易习惯时，通常被默认为是合同的一部分，对合同起到补充说明和解释条款的作用，并与合同本身具有相同的效力。

综上，当事人约定了合同全部或部分事项适用某一国际惯例或交易习惯，应视为对CISG相关规定的减损或更改，与通过合同条款来减损CISG规定或改变其效力的情形类似。当该等惯例与CISG规定存在不一致时，应优先适用双方约定的国际惯例或交易习惯，以充分尊重当事人的意思自治。

（三）排除适用

CISG作为任意性规范，是允许当事人意思自治以排除其适用的，具体规定于该公约第六条：“双方当事人可以不适用本公约，或在第十二条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力”。上述“自动适用”的情形，除了要满足一个前提（涉外因素）、三项构成要件（货物、售货合同、营业地）外，还受到“排除适用条款”的约束。也就是说，只有在当事人未在合同中明确排除CISG或通过指定具体的合同准据法来排除该公约的前提下，才能直接地、自动地适用CISG。一般而言，排除适用的方式可分为默示排除与明示排除，以下分别讨论这两种方式对排除CISG的效力：

1.默示排除是否成立

对于是否能通过“默示排除”的方式排除CISG的适用，理论上存在一定争议，实践中则更倾向于“排除CISG要采取明示方式”。首先，CISG条款中并未明确规定其可以被默示的排除，立法意图是防止裁判机构随意地排除CISG的适用；其次，“默示排除”不能靠推测而需要存在真实依据，而如何确认当事人间确已达成了默示排除的合意，尚缺乏统一的判断标准，在实践中也较难举证。

2.明示排除CISG的方式

与“约定适用”的方式类似，当事人可以选择在合同条款中“直接排除”，也可以通过选定与CISG有排斥效果的法律来“间接排除”CISG的适用。

（1）直接排除

根据CISG第六条的规定，国际货物买卖合同当事人可以选择不适用或减损该公约规定。若合同中存在明确排除CISG适用的条款，裁判机构应尊重当事人的意思自治，承认双方对CISG的排除适用。

值得注意的是，当事人除了可以自行决定完全排除CISG的适用，也可以决定就合同的某些条款适用该公约，且可以对该公约的任何条款进行修订后纳入合同条款。对于当事人未明确排除适用的那部分条款，仍受到该公约调整。实际上，在合同中约定了适用国际惯例的情形，可以视为对CISG的部分排除，即在双方选择的国际惯例与CISG对同一事项规定不一致的，该部分优先适用前者的规定，其余部分对于CISG的适用不受影响。

（2）间接排除

第二种方式则是通过选择与CISG具有排斥效果的其他法律，间接排除CISG的适用，这也是一种明示排除的方式。较为典型的是当事人共同选择了非缔约国的法律来解决合同的实体争议，如英国法，则视为排除了CISG的适用，法院此时应适用当事人选择的非缔约国法。此外，若当事人明确选择适用某缔约国的具体合同准据法，一般也认为CISG被排除适用；而对于笼统地选择适用某缔约国法律或选定某一国际惯例，并不能起到排除适用的效果，该等情况在“约定适用”章节已作讨论，在此不作赘述。

四、国际货物买卖合同法律适用的判定思路

基于对CISG适用规则以及在我国适用情形的研究与总结，对于我国大陆地区裁判机构在审理国际贸易合同纠纷案件中是否应适用CISG的问题，可以按以下三个步骤去判定：

（一）第一步：判断是否满足基本构成要件

首先查看合同是否具有“涉外因素”，一般情况下合同双方当事人若均为境内主体的情况不能自动或约定适用CISG。确定属于涉外合同后，再依据CISG第一、二、三条，判断该合同是否满足“货物、售货合同”这两项CISG适用的必备构成要件；不论是对于“自动适用”还是“约定适用”的情形，上述两项构成要件缺一不可。

正如前文中所分析的，“营业地”仅是“自动适用（直接适用）”情形下的必备要件，“约定适用”的情形对当事人“营业地”没有地域限制。

（二）第二步：审查是否存在“排除适用”情形

经过第一步确认了该合同满足一个前提（涉外因素）、两项构成要件（货物、售货合同）后，再审查是否存在当事人明确排除CISG适用的情形，主要包括三种情形：一是存在直接排除CISG适用的合同条款；二是在合同中约定适用非缔约国的法律；三是选择了具体的合同准据法作为合同的适用法律。理论上只要存在上述任意一种情形，依据CISG第六条均可排除该公约的适用。

（三）第三步：最终判定应否适用CISG

通过前面两步确认了该合同满足CISG适用的基本构成要件，且不存在“排除适用”的情形后，再来判定最终的法律适用，分以下两种情况予以判定：

一是当事人就合同法律适用问题做出了明确约定，包括直接约定了适用CISG、笼统选择了缔约国法、约定了国际惯例或交易习惯。根据上文中的分析，前两种情形应优先适用CISG，后一种情形CISG也并未被排除适用，仅是在对同一事项存在规定冲突时优先适用当事人选择的国际惯例或交易习惯。

二是当事人未就合同法律适用问题做出任何约定。该种情况下需要判断该合同能否自动适用CISG，在其他两项构成要件（货物、售货合同）均已满足的基础上进一步审查当事人“营业地”是否位于不同的缔约国，如果是，则应适用CISG，反之则不能“自动适用”。

结语

《联合国国际货物销售合同公约（CISG）》为国际货物买卖合同的订立、卖方和买方因此种合同而产生权利和义务等提供了一套国际统一规则，在处理国际贸易纠纷的诉讼或者仲裁程序中，正确理解该公约的适用规则，将直接关系到货物买卖合同当事人权利义务的实现。本文通过对CISG规则本身以及我国实务情况的研究，总结出在我国大陆地区判定国际货物买卖合同法律适用的判定思路，以期促进CISG在我国的统一理解与适用，支撑我国对外贸易的稳固发展。