论药品监管指导原则的法律渊源与法律运用

邵蓉

中国药科大学药品监管科学研究院

王波

中国药科大学药品监管科学研究院

指导原则是药品监管的重要形式之一，其适用对象既包括药品监管人员，也包括被监管方与相关业务申请方等行政相对人，是药品研制、生产、经营、使用和管理各环节不可或缺的监管工具。

自20 世纪80 年代中期药品监管指导原则引进国内，经过几轮《药品管理法》及相关文件的援引与吸纳，已经深深地嵌入我国药品监管行政法律体系中。但嵌入并不等同于融通，围绕指导原则制度的科学化、法治化仍有很多研究工作需要完成，其中包括了指导原则的法律渊源与法律运用问题。所谓指导原则的法律渊源问题，即制定指导原则的法律依据是什么，哪些法律决定了指导原则的身份。所谓指导原则的法律运用问题，即在众多法律法规规定的药品监管职责与要求的条文表述中，国家药监局依据什么确定了某些监管职责化身为指导原则，而另一些则运用其他类型的监管工具。

1 指导原则的法律渊源

1.1 法律渊源

法律渊源是法理学核心概念之一，一般指“法律的权威及强制力的来源或法律的存在形态”[1]。但关于其复杂的内涵，在学术界又存在广泛争议[2]，有人将法律渊源等同于法律外在形式，即“具有法的效力作用和意义的法的各种外在表现形式”[3]。比如，药品上市许可持有人制度的法律渊源是《药品管理法》，因为正是《药品管理法》这部由全国人民代表大会常务委员会审议通过的，“具有法的效力作用外在表现形式”的“法律”规定了药品上市许可持有人制度。此外，也有人将法律渊源看成法律效力的来源，以及从英美判例法系或司法审判的角度将其视为法官断案的依据[4]。上述讨论是有益的，但对于现阶段指导原则研究而言，情况并不需如此复杂。鉴于我国药品监管指导原则还处于法律体系化建构阶段，以及关于药品监管指导原则的法律问题尚未与司法发生密切的现实关联，笔者认为，目前药品监管指导原则的法律渊源可以简化为法律来源问题。即需要明确药品监管指导原则制度在法律形式上有哪些来源，哪些法律文件对药品监管指导原则进行了规范。

1.2 药品管理相关法律法规

《药品管理法》是我国药品监管的基本法，毫无疑问其应当是药品监管指导原则的法律渊源。但如果追问现行《药品管理法》哪些条款构成了指导原则的直接渊源，问题却并不简单。

首先，《药品管理法》在且仅在第七十二条“医疗机构应当坚持安全有效、经济合理的用药原则，遵循药品临床应用指导原则、临床诊疗指南和药品说明书等合理用药”中提到了指导原则，隶属于法律文本中的“医疗机构药事管理”章节。从立法用意看，此处并非是对指导原则的制度规范，而是对临床用药指导原则的直接援引与运用。药品临床应用指导原则并不完全由国家药品监管部门制定，可能还出自国家卫生健康部门及其他部门。

其次，《药品管理法》第十七条“从事药品研制活动，应当遵守药物非临床研究质量管理规范、药物临床试验质量管理规范”，第十八条“开展药物非临床研究，应当符合国家有关规定，有与研究项目相适应的人员、场地、设备、仪器和管理制度”，第十九条“开展药物临床试验，应当按照国务院药品监督管理部门的规定如实报送研制方法、质量指标、药理及毒理试验结果等有关数据、资料和样品”等条款，虽然对药品研究活动各环节进行了规定，却不属于指导原则制度的法律渊源。这是由于指导原则不具有强制性的法律约束力，仅代表药品监管部门当前的观点和认识，随着科学研究的进展不断完善指导原则中的相关内容。因此，《药品管理法》条文中“应当遵守”的“规范”不是指导原则。

第三，《药品管理法》第二十七条“国务院药品监督管理部门应当完善药品审评审批工作制度，加强能力建设，建立健全沟通交流、专家咨询等机制，优化审评审批流程，提高审评审批效率”之规定，虽然没有在文字里提及指导原则，却构成了国家药监局在药品审评审批工作中，对指导原则等具有沟通交流作用的工作机制的概括性规定。但仅将此条作为《药品管理法》关于指导原则唯一来源也不充分。一方面指导原则并非限于药品审评审批，在流通、统计、检查等领域依然包含指导原则，另一方面指导原则不只具有沟通交流作用，还具有更为重要的指导、指引功能。

第四，在《药品管理法》上述条款之外，倘若想进一步找寻指导原则的法律渊源，只能从第八条“国务院药品监督管理部门主管全国药品监督管理工作”条款中作延展理解。即国家药监局依据《药品管理法》的授权主管全国药品监督管理工作，而指导原则可以是国家药监局使用的一种监管工具。

上述解释逻辑无误，因为《药品管理法》无需为行政监管部门罗列全部监管工具，只要国家药监局有权主管全国药品监督管理工作，其就可以在不违背法律的前提下使用各种监管方法。遗憾仅在于，《药品管理法》第七十二条从法律层面初次提及外延较小的临床用药指导原则，却未在其他条文中对这一制度进行规范。

某种程度上说《药品管理法实施条例（修订草案征求意见稿）》（以下简称“条例草案”）弥补了这一缺憾，“条例草案”第八条以“技术规范体系建立”为标题，作出了“国务院药品监督管理部门根据科学技术的发展及我国药品研发情况，参考国际通行的药学研究、非临床研究、临床试验等活动的技术要求，组织制定药品研制、审评核查、标准、检验等相关技术规范和指导原则”的规定。但关于该条的具体内容，仍有两点问题可以进行讨论：其一，“条例草案”第八条关于指导原则表述的外延，并未涵盖药品监管全部指导原则，而是以技术类指导原则为主，因此很难构成指导原则制度完整的法律渊源。其二，指导原则作为药品监管的指导性文件，非法律约束力一直是其重要特征。在美国的药品监管指导原则管理规范（GGP）中，更是将其视为最核心属性[5]。考虑到“规范”的约束性意涵，当把指导原则或技术指导原则与技术规范共同囊括在“技术规范体系”中，是否一定程度上减损了指导原则应有的非法律约束性色彩，是值得思考与探讨的。不过无论如何，“条例草案”第八条构成了药品监管指导原则在药品监管法律法规中最明确的法律渊源。

此外，“条例草案”分别在第二十一条、第六十四条以及第九十七条分别提到了化学仿制药研发应当参照相关技术指导原则，授权省级药品监管部门制定中药材产地加工管理技术指导原则，以及医师应当遵循药品临床应用指导原则。

与《药品管理法》具有同等法律地位的《疫苗管理法》5 次提到“指导原则”，均指称疫苗使用的指导原则。在这部法律中，指导原则全部被当成强制规范，包括第四十四条“开展预防接种工作应当遵守预防接种工作规范、免疫程序、疫苗使用指导原则和接种方案”，以及第八十七条“接种疫苗未遵守预防接种工作规范、免疫程序、疫苗使用指导原则、接种方案”，第九十六条“疾病预防控制机构、接种单位因违反预防接种工作规范、免疫程序、疫苗使用指导原则、接种方案，造成受种者损害的”需要承担相关法律责任等。《疫苗管理法》如此使用指导原则是否与指导原则制度属性有所偏离，以及将来应如何补正，可能需要继续研究与学习。

1.3 《行政许可法》

《行政许可法》与药品监管指导原则的关系相对复杂，却更需要明晰。从指导原则有关内容的制式语言来看，常包含“不涉及注册审批等行政事项”的表述，其意为宣告指导原则与行政审批、行政许可无关，目的在于强调指导原则的指导性。即指导原则不同于法律，不能取代作为法律的行政审批或行政许可。但事实上，它们之间的关系紧密而特殊。

1.3.1“注册审批”与“行政审批”及“行政许可”的区分

我国指导原则文本中表述的“注册审批”并非严格意义上的法律专用术语，其可以理解成关于注册的行政审批，或者具体而言是关于药品注册的行政审批。从立法角度来看，我国没有“行政审批法”，只有《行政许可法》，因此，注册审批即关于药品注册的行政许可。关于行政审批的权威界定来自2001 年发布的《关于贯彻行政审批制度改革的五项原则需要把握的几个问题》中的解释，“行政审批是行政审批机关作为行政主体对相对人实施的具体行政行为”；而根据《行政许可法》，行政许可“是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。可以看出，行政审批与行政许可的区别主要包括以下几点。

第一，行政审批的核心是行政机关同意；而行政许可的前提是由行政相对人申请，行政机关对申请进行审查同意后准予从事特定活动。因此，二者结构不同，面向的主体也不完全相同。行政许可一定是关于行政相对人与行政机关之间的外部行政行为，行政审批既可以是与行政相对人的外部行为，也可能是内部行政行为。

第二，行政许可的最终行政效力表现形式是许可，即同意从事特定活动；但是行政审批除了许可，还包括核准、注册、认证、登记等其他表现方式。

第三，行政许可是基于行政法律制度与理论的现代法律概念，而行政审批的适用领域和范围非常广泛和复杂[6]，乃至需要通过具体部门推进相关工作。换言之，行政审批属于行政改革的概念，不属于法律概念。

由上可知，行政审批与行政许可的外延与属性不同，但又是必然交互重叠的两个概念。下文将从法律框架体系出发，以行政许可来指称、分析有关同类行政行为。

1.3.2 行政许可实施中的“条件”与“标准”

药品监管包括研发、注册、生产、经营、使用等各环节，药品监管指导原则也贯穿于全部环节。以注册环节为例，由于药品注册属于行政许可[7]，面对例如《人纤维蛋白原临床试验技术指导原则（试行）》规定“本指导原则主要适用于人纤维蛋白原制剂申请上市许可、或已上市产品发生药学变更需开展临床试验时提供建议”等指导原则时，无法否认的实际状况是，其即便不构成完整的行政许可，也成为组合成行政许可的拼图之一。由此将出现一个待解决的问题，即上述指导原则中表述的关于“上市许可建议”与行政许可究竟存在什么关系？

《行政许可法》对行政许可各方面的问题进行了法律规范，而具体到类型化的行政许可，对什么情况下需要行政许可，法律尚未进行具体表述。不过，《行政许可法》却提到了“条件”与“标准”的问题。如《行政许可法》第五条第三款规定，“符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视任何人”；第三十八条规定“申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定”；第四十九条规定，“被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请；符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续”。这些关于行政许可“法定条件、标准”的表述，主要围绕行政许可实施行为展开。即行政机关根据申请，对照是否符合“法定条件、标准”判断是否要许可准予从事特定活动。大部分药品监管指导原则①此处主要指面向申请人及行政相对人的各种指导原则，国家药监局发布的指导原则还包括“检查指导原则”等面向执法机关、执法人员的，不在本文讨论范围，因为行政许可是纯粹的外部行政行为。但是，类似“检查指导原则”究竟应该制定成指导原则，还是更有法律约束力与规范力的行政规范性文件，属于其他课题。从《行政许可法》立法结构来看，无疑应当纳入“行政许可实施”中的“法定条件、标准”问题范畴予以讨论。它们要么隶属于行政许可实施过程中的“法定条件、标准”，要么与“法定条件、标准”存在需要澄清的其他类型的关联。

我国行政法学界普遍认为，行政许可的条件“是指法律、法规所规定的，申请人取得许可所必须达到的最低要求。”[8-9]它是法律给申请人设置的门槛，达到这一条件才有可能获得许可，反之则会被拒绝。但是，随着时间的变化以及区域的不同，可能会有更多的申请符合作为最低要求的行政许可条件，却基于多种现实原因（比如总量控制），行政机关可能不会许可所有符合条件的人都获准从事特定活动。此时，行政机关可以通过行政许可的“标准”来调节行政许可的阀门[8]。当然，其调节的“标准”不能超越作为法律、法规设定的行政许可“法定条件”，即“标准”是“由法定的行政许可条件派生，行政许可标准是行政许可条件的具体展开。”[9]

以经营零售药店的行政许可为例，《药品管理法》第五十二条规定了“有依法经过资格认定的药师或者其他药学技术人员”“有与所经营药品相适应的营业场所、设备、仓储设施和卫生环境”等条件，《药品管理法实施条例》也作出相应补充，其共同构成了经营零售药店行政许可的“法定条件”。但仅依据这些条件可能仍无法满足具体区域开设零售药店的许可要求。我国幅员辽阔，各地发展不均，监管要求各地不尽相同，除了“法定条件”外还需要各地药品监管部门在监管过程中掌握裁量的尺度，因地制宜。因此各省级药品监管部门出台的相关规定存有差异，其成为零售药店经营属地化行政许可的“标准”。②各地药品监管部门在制定符合经营零售药店行政许可“法定条件”的“标准”时，出具的公文文种不尽相同。如北京市发布的《北京市开办药品零售企业暂行规定》；上海市曾发布过多版本的《上海市药品零售企业行政许可指南》，2021 年开始则改为由上海市药监局等七部门联合发布的《关于促进上海市药品零售行业健康发展的若干意见》。各地药品监管部门在制定落实药品管理的法律法规地方性文件时，文种是否应该统一，不同文种的法律效力有何区别，也值得关注。

1.3.3 小结

由上可知，行政许可的条件由法律、法规等法律性文件规定，而行政许可的标准是“行政许可实施过程中行政机关把握的尺度，属于行政机关自我判断的范畴”[9]。进一步来说，行政许可标准“是行政机关在实施行政许可过程中判断行政许可申请人是否符合法定的行政许可条件，进而决定其能否获得相应行政许可的具体准则”[9]。

贯串于药品研发、注册、生产、经营等各环节，且作为“许可建议”的指导原则，其实无需声称自己“不涉及注册审批等行政事项”。恰恰相反，其虽然并不肩负完整的行政许可审批职责，却有可能正是各环节行政许可的“标准”。例如前文提到的《上海市药品零售企业行政许可指南》，作为贯彻落实《药品管理法》第五十二条的“标准”，笔者认为与“指导原则”只有一步之遥。

由于《标准化法》的存在，及长期以来在汉语中的通行理解，标准往往被解读成具有硬约束的统一技术要求。《行政许可法》中“法定条件、标准”之“标准”与上述理解不完全一致，其是行政机关裁判的尺度，需要受到“法定条件”的审查，并且具有行政裁量的空间，更严谨的表述应该是“基准”。正如行政学者所言，“行政许可的标准，是指实践中许可机关审查和判断相对人是否应当获得许可的基准和要件，即审查基准或判断要件，是对行政许可的法定条件和程序的解释与细化。”[10]

1.4 《行政许可法》以外的其他行政法律

指导原则的部分内容涉及《行政许可法》，但不是只与《行政许可法》有关。我国行政法律体系中的其他行政法律，包括《行政复议法》《行政诉讼法》《行政处罚法》等，相关内容大部分尚未体现在我国药品监管指导原则中，但指导原则的内容也不能超越这些行政法律的规定范围。换句话说，行政复议、行政诉讼、行政许可等这些以保护行政相对人权利，规范行政行为为目的的行政法律制度，其效力范围始终覆盖药品监管指导原则。因此，《行政许可法》以外的其他行政法律，同样构成了我国药品监管指导原则的法律渊源。

2 指导原则的法律运用

2.1 指导原则内涵的界定

《药品管理法》是一部高度强调监管职责与经营主体责任的法律，全篇155 条规定包含了171处“应当”的表述，进而对应着国家药监局需要构建与运用各种监管工具。那么，面对涵盖药品从研发到使用各个环节的监管过程，国家药监局需要在什么情况下使用，以及哪些情况下不应当使用指导原则作为监管工具，值得思考与讨论。

回答这个问题首先需要从法律上明确指导原则的功能，即指导原则的作用是什么？针对这一设问，虽然目前国家药监局以及国家药监局药品审评中心和国家药监局医疗器械技术审评中心积累了丰富的操作经验，但也尚未有公开的具有法律效力的法律法规或规范性文件来明确答案。

将目光放到域外。FDA 的GGP 虽然相关条款不多，但依然用了相当的篇幅定义指导性文件（guidance documents）。FDA认为所谓指导性文件，是以 FDA工作人员、业务申请与相关投资人员及社会公众为适用对象，用以阐述FDA 对相关监管问题解释或政策的文件。GGP 同时明确，指导性文件不包括与FDA 内部程序性文件、机构报告、提供给消费者或专业人员的基本信息、演讲、期刊文章与社论、媒体采访、新闻材料、警告信、谅解备忘录，以及其他直接与具体个人或企业的交流信息。此外，国际人用药品注册技术协调会（ICH）没有直接定义指导原则（guidelines），但其强调了ICH 的使命是在全球范围内实现更大的协调，以确保用最节省资源的方式开发和注册安全、有效与高质量的药物。ICH 进一步认为，实现上述目标的关键就是成员国承诺推行指导原则[11]。

值得注意的是，虽然都可以叫指导原则，但指导原则内涵存在较大差异。FDA 的指导原则必须要结合美国行政法规体系，把其理解成一种关涉整体行政监管理念的行政协商。美国的指导性文件不仅存在于药品监管领域，还存在于其他各个行政部门中，这是与我国有所不同[12]。而ICH的指导原则则是为了打通各国在药品注册监管上的政策壁垒，形成统一的监管及应用市场。因此，我国在未来界定药品监管指导原则内涵时，不仅要疏通指导原则与整个法律体系的关系，即药品监管指导原则在我国行政法律体系中处于什么位置，还需要考虑指导原则究竟是作为一种独特的药品监管工具，抑或更为广泛、通用的行政管理措施。

2.2 指导原则中“指导性”的辨别

界定指导原则内涵之后，尚需明确指导原则运用的边界。即哪些情况下应使用指导原则，哪些情况下不应使用指导原则。美国GGP 关于指导原则就有“监管机构不得使用指导性文件定义之外的其他文件或非文件类沟通形式，向社会公众首次或非正式传达新的不同以往的监管设想。当法律法规未直接阐明，而是通过监管设想首次传达给社会公众时，其传达形式必须遵守相关GGP”的规定。换言之，指导原则的内涵与使用范围，存在类似于映射关系的一一对应。假指导原则之名，须施指导原则之实；行指导原则之实，须冠指导原则之名，以此完成指导原则运用边界的管理。

但是，这个问题在我国呈现的情况较为复杂。指导原则在我国的应用，是从20 世纪80 年代的技术指导原则开始。直至今日，技术指导原则依然占据了我国药品监管指导原则的较大权重。药品技术领域使用指导原则的出发点，是基于如下共识：即药物研发的技术性随着时间与科学发展变化而变化，行政机关在监管过程中不宜采用非此即彼的硬性规范予以约束，否则会阻碍技术发展，甚至起到反向作用。但我国药品监管发展至今，与技术属性存有区别的非技术类监管领域也逐渐开始采用指导原则，比如执法检查指导原则等。后一类指导原则虽然从技术指导原则引申而来，或可以在FDA 指导性文件中找到参照例，但其得以成文的出发点，并非以“软性指导对应不断变化的科技发展”，而是基于导向行政协商的治理模式的转变。即从传统的“以政府为中心、以行政权力为本位，行政主体主要运用强制手段对社会事务进行全方位的管制”，“以单方性、命令性、强制性和封闭性为基本特征”[13]的治理模式，转变为“更加注重主体间、特别是行政主体与公民间的互动、参与、共治”[14]的治理模式。而且，这种行政治理模式的转变，依然处于学理研究与部分行政机构的探索阶段，尚未形成法律制度。这可能会导致药品监管技术指导原则与非技术指导原则在背后理念的区隔，以及我国行政管理模式探索在实践中的步伐差异，使得某些非技术类指导原则不易找准定位。出现如同《药品经营质量管理规范现场检查指导原则》这类形式上具有指导原则特性；而实际规范色彩较浓，指导性与协商性相对不足的文件。

3 总结

综上所述：某一类活动、事项是否需要制定成药品监管指导原则，首先要看其是必须得遵守的，还是可以协商的。如果是必须遵守的，就不应该制定成指导原则。如果是可以协商的，还要看其是因科技发展的不确定性，还是基于行政协商的治理模式改变而可以协商。如果是前者，就应该制定成指导原则；如果是后者，则需综合考虑药品监管与其他行业、部门行政管理方式转变的协同。

只有正确把握了指导原则的功能，并在此基础上确认指导原则的法律渊源与法律运用，才能在坚固的法律制度基础上，生长出繁茂的指导原则。