论责令改正与行政处罚制度的分裂、统一与完善

○ 辛帅

（青岛科技大学 法学院，山东 青岛 266061）

一、引言

以行政法律责任（下文简称行政责任）概念为透镜，可以清晰地观察到行政执法总制度是沿着执法检查与案件调查、行政责任确认、行政责任的履行或行政强制执行三个主要环节而展开的。其中，行政责任的确认环节是联系行政执法上下游环节的中间桥梁与核心环节。在此环节，行政机关对外确认行政相对人的行政法律责任。上游环节（执法检查与案件调查）和下游环节（行政责任的履行或行政强制执行）都是为其服务的。因此，规制这一环节而形成的法律规范总体（即责令改正与行政处罚制度）处于行政执法总制度的核心位置，对后者质量具有决定性影响。

问题在于，我国现有责令改正与行政处罚制度存在二元分裂问题，体现在行政行为类型、程序规范体系以及自由裁量规范体系三个方面。这一问题不仅阻碍了行政执法制度的健康发展，也制约了行政执法的实践效率。为解决以上问题，本文首先聚焦于责令改正与行政处罚制度分裂问题的根源和第一个表现，在行政行为类型的立法设定方面，指出并分析责令改正与行政处罚二元分裂现状，并从二者构成要件及其内容的分析入手，证成二者同质性，从而为观察责令改正与行政处罚制度问题提供一元理论视角。其次，本文将聚焦于责令改正与行政处罚制度分裂的第二个表现，在程序保障方面，指出并分析责令改正与行政处罚程序规范体系的二元分裂问题及其实践影响。再次，本文将聚焦于责令改正与行政处罚制度分裂的第三个表现，在实质合理性的立法保障方面，指出并分析责令改正与行政处罚自由裁量规范体系的二元失衡与行政责任结构失焦问题及其实践影响。最后，本文将提出通过构建统一的行政责任命令制度以消弭责令改正与行政处罚制度分裂的立法方案。

二、责令改正与行政处罚二元分裂问题分析与同质性证明

责令改正与行政处罚的二元分裂问题是指，在行政行为类型划分意义上，在相关立法规定、司法认定和理论认知中，责令改正与行政处罚二者被认定为本质相异的行政命令与具体行政行为概念。责令改正与行政处罚的二元分裂不仅是责令改正与行政处罚制度二元分裂问题的第一个表现，而且是这一制度其他方面分裂问题的根源和基础。因此，下文首先将分析这一问题，然后证明责令改正与行政处罚的同质性，为观察分析责令改正与行政处罚制度提供新的理论视角。

（一）责令改正与行政处罚的二元分裂问题

在行政行为类型划分方面，我国行政执法相关的立法、司法与学界主流观点对责令改正和行政处罚二者进行了本质区分，使二者处于本质相异的分裂状态。

1.立法和司法中的区分

1996年颁布的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）是责令改正和行政处罚二元分割的起点。在制定此法时，立法机关就指出： “最初，行政处罚法的草稿中也将这种手段作为行政处罚的一种列入了种类中。有的同志提出，对任何一种违法行为，均应当予以改正，责令改正不应当是一种处罚。立法机关认为，这种意见是有道理的，但是责令改正或者责令限期消除违法行为后果在很多法律、法规中均有规定，行政处罚法的规定应当与现行的法律、法规相衔接”[1]。时至今日，历经多次修改的《行政处罚法》依然延续了此种区分。除此之外，现有立法尚未对二者的共同上位概念和本质同一性进行规定。

在《行政处罚法》对责令改正和行政处罚区分的基础上，司法认定走得更远，将二者认定为本质截然不同的行政行为，割裂了二者的内在关联。最高人民法院在 “（2018）最高法行申4718号” 裁决中认为责令改正和行政处罚是本质不同的行政行为，并提出四点理由： “首先，责令改正（或者限期改正）与行政处罚概念有别。行政处罚是法律制裁；而责令改正或限期改正违法行为是指行政机关在实施行政处罚的过程中对违法行为人发出的一种作为命令。其次，两者性质、内容不同。行政处罚是法律制裁，是对违法行为人的人身自由、财产权利的限制和剥夺，是对违法行为人精神和声誉造成伤害的惩戒；而责令改正或者限期改正违法行为，其本身本不是制裁，只是要求违法行为人履行法定义务，停止违法行为，消除不良后果，恢复原状。第三，两者的规制角度不同。行政处罚是从惩戒的角度，对行政相对人科处新的义务，以告诫违法行为人不得再违法，否则将受罚；而责令改正或者限期改正则是命令违法行为人履行既有的法定义务，纠正违法，恢复原状。第四，两者形式不同。行政处罚法第八条规定了行政处罚的具体种类，具体有：警告，罚款，没收违法所得、非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、执照和行政拘留等；而责令改正或者限期改正违法行为，因各种具体违法行为不同而分别表现为停止违法行为、责令退还、责令赔偿、责令改正、限期拆除等形式。综上，责令改正或限期改正违法行为是与行政处罚不相同的一种行政行为，二审法院认为其不属于行政处罚，并无不当。” 此份裁决从概念、性质等根本属性入手将责令改正与行政处罚界定为本质不同的行政行为。因为最高院的权威地位，这份裁决为法院系统对于二者关系的司法认定定下了基调。

2.学界进行的理论区分

学界主流观点同样认为责令改正和行政处罚的本质不同。主流理论观点对于行政处罚的理解较为统一，将之理解为一种对违法的行政相对人施加的财产或人身性质的惩罚或责难[2]。具体到责令改正的本质，有行政命令说[3]、行政管理措施说[4]、行政强制说[5]等具体观点。其中，行政命令说是通说，后两者的影响力尚难以与之相提并论。行政命令说通过强调责令改正属于行政命令而证成与行政处罚的不同。例如，姜明安认为，《行政处罚法》规定的责令当事人改正或者限期改正违法行为是行政命令当中作为命令的典型例子，认为责令改正或者限期改正与行政处罚不同的主要理由包括：第一，概念不同。行政处罚是法律制裁，而责令改正属于作为类型的行政命令。第二，性质及内容不同。行政处罚是法律制裁，而责令改正不是法律制裁，只是要求违法行为人履行法定义务。第三，形式不同。行政处罚有警告、罚款、没收、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、执照和拘留等；而责令改正或者限期改正违法行为表现为停止违法行为、责令退还、责令赔偿、责令改正、限期拆除、限期治理等形式。第四，角度不同。行政处罚是从惩戒的角度，科处新的义务，以实现告诫。而责令改正则是命令违法行为人履行既有的法定义务，纠正违法，恢复原状[6]303。显然， “（2018）最高法行申4718号” 裁决中的论证理由与此处的行政命令说高度相似。

其次，行政管理措施说认为责令改正的法律属性既不是行政处罚，也不是行政强制措施，而是一种行政管理措施。理由包括：第一，目的不同。责令改正的目的是通过使行为从违法状态恢复到合法状态维护行政管理秩序。行政处罚通过制裁、惩戒间接维护行政管理秩序。第二，法律义务不同。责令改正要求相对人履行本来就应该承担的法定义务，而行政处罚是强加给相对人一般法律义务之外的额外义务。第三，二者实施的后续手段不同。责令改正达到目的的手段是通过命令要求相对人作为或者不作为，而行政处罚达到目的的手段是剥夺或者限制相对人的利益[4]。

再次，行政强制措施说认为责令改正属于一种行政强制措施，存在基于功能论和行为实行形式特征的两种判断理由[5]。

最后，除了认为责令改正与行政处罚本质不同的通说之外，学术界对责令改正与行政处罚的属性认定还存在另外两类观点。一是认为二者本质相同，责令改正应当归入行政处罚，有申戒罚说[7]和救济罚说[8]。二是认为责令改正包含几种不同的行政行为概念，有劝诫指导、行政命令以及行政处罚三元说[5]、行政命令与行政处罚二元说[9]等观点，进一步增加了二者属性关联的复杂性。

（二）责令改正与行政处罚同质性证明

与我国立法、司法以及主流学术理论对于责令改正与行政处罚本质的区分不同，本文认为责令改正与行政处罚不是异质的行政行为概念，而是同质概念。原因在于，二者不仅都具有具体行政行为的构成要件，而且具体要件之内容高度一致。学界一般认为具体行政行为的构成要件有四者，即行政权能的存在、行政权的实际运用、法律效果的存在以及意思表示行为的存在[6]222-229。下文将依次从法律意思表示、法律效果和行政权能三个方面证明二者的同质性。因行政权能的存在与其实际运用关系密切，本文将二者并入行政权能进行讨论。

1.二者都属于行政机关作出的行政法律意思表示

责令改正与行政处罚的核心都是行政机关作出的具有法律约束力的行政法律意思表示。在这一点上，责令改正命令比行政处罚更为明显。一般而言，责令改正单纯表现为一种抽象命令。但是，行政处罚经常包含行政机关作出的客观物理性惩戒行为。因此，在现有的主流理论与司法理解中，行政处罚大多被认定为一种物理性客观惩戒行为，而非法律意思表示。例如姜明安将行政处罚定义为： “行政处罚，是指行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他社会组织的合法权利的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为（违反行政管理秩序的行为），给予人身的、财产的、名誉的或其他形式的法律制裁的行政行为。”[6]308-309这种理解忽略的是，这些客观物理行为发生在确认惩罚性行政责任的意思表示已经作出之后，即行政处罚决定已经成立之后，实际上属于实现行政处罚决定所确认的行政责任的后续行政行为。这些行为尽管被包含在行政处罚的总行为中，但并非是行政处罚的核心行为。行政处罚的法律效力来自行政机关的意思表示（决定）及其法律约束力，而非后续的客观物理行为。如果确认行政责任的行政处罚决定没有作出，那么这些后续行为也不能作出。因此，行政处罚的核心依然是行政法律意思表示。

2.二者都具有确认行政责任的法律效果

首先，责令改正与行政处罚的法律效果具有高度一致性，都是为特定的违法行政相对人确认行政法律责任。然而，现有立法、司法以及主流法学理论都将此种负担识别为行政法律义务。第一，在立法上，《行政处罚法》第2条规定： “行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。” 第二，在司法上，最高人民法院发布的 “（2018）最高法行申4718号” 裁决也将责令改正与行政处罚二者确认的法律负担认定为义务。第三，相关学术讨论也普遍将二者确认的法律负担认定为义务，而非责任[6]303。

但是，二者确认的法律负担的正确属性应该为行政法律责任，而非行政法律义务。第一，二者确认的负担以行政义务被违反为必要前提。在行政执法中，行政相对人违背其法定行政义务在先，行政责任作为公序与公益的救济产生在后。违法行为既已发生，意味着行政相对人本应承担的行政法律义务已经被违反。这时，责令改正与行政处罚确认的法律负担都是义务被违反之后的法律责任，而非法律义务。第二，二者确认的法律负担具有责任的功能，而非法律义务的功能。行政法律义务担负秩序塑造功能，指引和要求行为主体以特定方式建立法律关系与秩序。与之不同，行政法律责任担负公序与公益的恢复与惩戒功能，是在公序与公益被破坏和行为主体偏离法律义务所设立的行为模式时，为了恢复被破坏的公序和矫正偏离行为而产生的矫正性和惩戒性负担。责令改正与行政处罚确认的法律负担同属后者。具言之，责令改正确认的是补救性责任，具有制止违法行为、减轻或弥补公益损害的功能。例如，责令停止违法行为确认的法律责任具有第一种功能，限期治理确认的法律责任具有第二种功能。而行政处罚确认的惩罚性责任，是对于违法主体进行惩戒，降低违法主体再次违反其行政法律义务的利益冲动与主观意愿。第三，二者确认的法律负担构成要件，与法律责任而非法律义务契合。在行政执法过程中，责令改正与行政处罚确认法律负担的前提是具备了过错、违法行为（对法律义务的违反）、因果关系、损害事实与损害后果等行政责任构成要件。这一点与行政法律义务不同。

其次，责令改正与行政处罚在法律效果上具有高度的独特性。在所有的具体行政行为中，只有责令改正与行政处罚具有确认行政责任的法律效果。无论是行政许可、行政给付、行政奖励、行政确认、行政裁决、行政规划、行政征收，还是行政强制，都不具备此种法律效果，从而使得责令改正与行政处罚从所有的行政行为中凸显出来，成为独具一格的存在，这进一步证明了二者的同质性。

再次，责令改正与行政处罚确认的法律负担差异不应成为二者本质差异的理由。现有司法认定与学术讨论普遍以义务类型不同为基础而证成责令改正与行政处罚的不同本质。如上文所述，无论是代表司法系统基本态度的最高院 “（2018）最高法行申4718号” 裁决，还是学术界通说[6]303，都以二者确认的义务类型不同为区分责令改正与行政处罚本质的关键标准。此类观点不仅搞错了二者确认的法律负担属性，而且错误地将法律负担类型差异作为二者本质区分理由。二者确认的法律负担类型及其形式虽然具有差异性，但都没有超出行政责任的范畴，而且存在重合部分。责令改正命令确认的是补救性责任的各种形式[10]，而行政处罚确认的行政责任是以惩罚性责任为主，并包含少数的补救性责任形式[10]。因此，不能以二者确认的法律负担（法律责任）类型及其形式的差异为基础证成责令改正与行政处罚的本质不同。

3.二者都基于相同的行政执法权

责令改正与行政处罚都是具有行政权的行政机关在其行政权能范围内作出的意思表示。二者对应的行政权类型一致，都是行政执法权中的行政法律责任确认权。在实际法律文本语义与实践中，行政执法权是指行政机关所享有和行使的处理行政违法行为的行政管理职权，其目的是在行政违法行为导致或可能导致法定公益与秩序破坏时，实现法定公益与公序的保护与救济。按照内容和涉及行政执法阶段的不同，行政执法权还可以区分为执法检查权、案件调查权、行政法律责任确认权、强制措施权，强制执行权以及其他具体的权能类型。因责令改正和行政处罚都是行政执法机关在行政执法过程中作出的确认行政法律责任的行政法律意思表示，所以二者所凭借的权力不仅都是行政执法权，而且都是行政执法权中的行政法律责任确认权。

综上所述，责令改正与行政处罚不仅具有相同的具体行政行为的构成要件，而且在内容上高度一致，不存在根本性差异。二者应同属行政机关作出的，要求特定行政违法责任主体就其违法行为承担相应行政法律责任的，具有法律约束力的法律意思表示。

（三）责令改正与行政处罚同质性证明的意义

首先，在行政行为类型意义上，责令改正与行政处罚的同质性证明澄清了二者的相同本质，即行政机关作出的要求特定行政违法责任主体就其违法行为承担相应行政法律责任的具有法律约束力的法律意思表示，这表明立法、司法与学理对于责令改正与行政处罚本质不同的规定与认定是错误的。其次，责令改正与行政处罚同质性证成带来责令改正与行政处罚制度研究视角的转换。原有研究视角以责令改正与行政处罚二者本质不同为出发点，将责令改正制度与行政处罚制度视为相互独立的制度；而在证成责令改正与行政处罚为本质同一的行政行为后，就应以二者本质同一为出发点，将责令改正制度与行政处罚制度视为一个制度整体中两个本质同一且内在关联的组成部分。这二者都应属于规范行政机关如何作出确认行政违法主体的行政责任决定的法律规范体系，即责令改正与行政处罚制度。由此，行政处罚制度的问题不仅仅是其自身制度问题，责令改正制度的问题也不再是自身制度问题，二者的问题应放在统一的制度框架中加以观察、分析和解决。

在这一新的视角下，本文发现，由于行政行为类型划分在责令改正与行政处罚制度结构中的基础性地位，围绕责令改正与行政处罚建立的现有法律规范体系都是基于二者本质相异的基本设定而展开，责令改正与行政处罚制度存在着以二元分裂为典型特征的体系性问题，不仅使责令改正与行政处罚的关系被割裂，而且这两者的程序规范、自由裁量规范也都被割裂。

三、责令改正与行政处罚程序规范体系的分裂问题及其实践影响

责令改正与行政处罚程序规范体系是指行政机关作出责令改正与行政处罚时，应遵循的程序性原则与规则的总体。这一规范体系是责令改正与行政处罚制度的重要组成部分，不但为行政机关作出责令改正与行政处罚进行程序规制，也为这一过程中程序正义的实现提供法律保障。然而，这一规范体系存在着二元分裂问题，对行政执法实践造成了负面影响。

（一）责令改正与行政处罚程序规范体系的二元分裂问题

受制于责令改正与行政处罚的二元分裂，我国责令改正与行政处罚程序规范体系同样存在着二元分裂问题。虽然责令改正与行政处罚都属于本质同一的行政行为，但是在程序规范体系上，存在明显的重行政处罚程序建设、轻视责令改正程序建设问题。行政处罚已经具备了基本的程序规范体系，而责令改正却依然不具备基本的程序规范体系框架，甚至无法共享行政处罚的程序规范体系。在人大立法层级，《行政处罚法》是行政处罚程序规范体系的核心立法，它专门为行政处罚而设计。虽然《行政处罚法》提到了责令改正，但却没有规定责令改正可以共享行政处罚的程序规范。目前责令改正尚缺乏自己的 “《责令改正法》” 。而在人大立法层级之下，程序方面的规范性法律文件大多是以行政处罚为主要规制对象，很少为责令改正设置程序规范。具体情形大致分为三种：第一种是根本没有涉及责令改正的概念。例如，《食品药品行政处罚程序规定》没有涉及责令改正命令。第二种是为责令改正规定了微量的程序规范。例如，《国土资源行政处罚办法》第11条是为责令改正提供的程序规范。第三种是明确遵照《行政处罚法》要求，将责令改正排除在外。例如，《环境行政处罚办法》第12条规定： “根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定。” 总之，责令改正与行政处罚程序规范体系几乎完全集中于行政处罚规制，而忽略了责令改正。因此，现有的责令改正与行政处罚程序规范体系存在着二元分裂问题。

（二）责令改正与行政处罚程序规范体系二元分裂的实践影响

责令改正与行政处罚程序规范体系二元分裂，意味着行政机关做出责令改正时缺乏程序规范的支持和引导，从而影响行政执法实践效率与程序正义水平。首先，因缺乏程序规范的引导和保障，行政机关可能不敢或不愿作出责令改正命令，而作出的责令改正命令也可能无法得到切实遵守和执行，导致补救性责任确认或实现不足而降低行政执法效率。以环境执法为例，据原国家环保总局环境监察局调查显示：在6项主要的环境执法行政手段（罚款、限期治理、警告、停产停业、吊销证书和行政处分）中，罚款排在使用频数第1位，接近总频数60%；限期治理排在第2位，接近25%；警告排在第3位，接近15%；停产停业、吊销证书和行政处分的总和占比不到10%[11]。这项统计结果直观地反映出在环境执法实践中，责令限期治理的使用频率远远低于行政罚款。但即便如此，责令限期治理也未能有效发挥作用。在实践中，限期治理实际上往往成为污染企业拖延承担环境治理责任的工具，限期变成了无限期[12]117。根据环保执法问题研究课题组的调研，对于逾期未完成限期治理任务的企业，政府能够责令关闭的很少[12]117-118。而造成这一现象的原因之一就是责令改正程序性规定的匮乏，这包括责令改正如何作出、如何对其履行加以监督，以及如何与行政强制执行程序对接等一系列的程序问题。这些问题不仅降低了责令改正命令的效力，也降低了它作为执法手段对于执法主体的吸引力。而责令改正命令使用频率的降低，则意味着对于补救性责任确认的不足，不但会影响执法目标的实现，还会损伤行政执法效率。

其次，行政机关在缺乏程序规制的情况下作出责令改正命令，不仅可能降低决策质量，而且可能伤及行政相对人的合法利益，以致降低行政执法的实质与程序正义水平。以行政处罚程序当中的听证程序为例，听证程序不仅可以帮助行政机关提升决策质量，还可以维护行政相对人的合法权益。但是责令改正属于行政命令，不属于行政处罚，责令改正无法适用听证程序。然而，责令改正所确认的补救性责任，与行政处罚所确认的惩罚性责任，在数量和重要性上都是相当的。甚至在许多情形中，前者给违法责任主体造成的负担会超过后者。例如，在蓬莱19-3油田溢油事故中，在国家海洋局对康菲公司做出罚款20万元的行政罚款之外，还有污染事故责任方康菲公司和中海油支付的16.83亿元人民币用于救济和赔偿溢油事故造成的海洋生态损害[13]。可见，补救性责任的数额远远高于惩罚性责任的数额。因此，听证程序对于责令改正的价值并不低于行政处罚。但根据《环境行政处罚办法》第12条规定： “根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定。” 这意味着，无论责令改正确认的补救性责任多么重要，都无法适用听证程序。总之，与行政处罚相比，责令改正程序规范的缺乏不仅收窄了责令改正的行政相对人维护自身合法权益的程序渠道，也限缩了行政机关提升其执法决策合理性的机会，从而降低了行政执法的实质正义与程序正义水平。

四、责令改正与行政处罚自由裁量规范体系的分裂与责任结构失焦问题及其实践影响

责令改正与行政处罚自由裁量规范体系是指对行政机关作出责令改正与行政处罚过程中进行的自由裁量加以规范的法律规范总和。它关涉行政机关作出的责令改正与行政处罚的实质正义问题，是责令改正与行政处罚制度的重要组成部分。当下，这一规范体系也因存在二元分裂与行政责任结构失焦问题，而对行政执法实践造成了负面影响。

（一）责令改正与行政处罚自由裁量规范体系的范畴

自由裁量权是每一种法定行政管理职权都基本包含在内的权能。严格说来，称之为权力并不妥当。因它并非是一种独立对外发生法律效果的职权，它在发生作用时，真正对外界发生法律效力的是包含着 “自由裁量权” 的一项具体的法定职权。例如，行政处罚自由裁量权并不对被处罚主体直接产生外在法律效力，真正发生效力的权力是行政处罚权。更准确地说，自由裁量是行政机关在行使每一种法定行政职权时在法定范畴内进行的一种精神性的判断和决断活动，这种活动决定了某种特定职权行为的最终形式、结果和质量。广义而言，行政自由裁量涉及行使行政职权的程序与实质两方面。但是，我国现有责令改正与行政处罚自由裁量规范体系（以行政处罚自由裁量权基准制度为主）以处罚宽严度等内在实质正义问题为主要关注。因此，本文认为：首先，责令改正与行政处罚自由裁量应指行政执法机关在查处行政违法行为时，通过综合考虑违法行为的事实、性质、情节与危害程度，对行政违法行为是否给予行政责任、给予何种形式及幅度的行政责任等实质问题进行的判断和决断。其次，责令改正与行政处罚自由裁量规范体系应是规范责令改正与行政处罚自由裁量的法律规范的总和。它是责令改正与行政处罚制度的重要组成部分，通过实现当事人责任与案件违法情节之间的对应关系而保障着实质正义的产出。问题在于，现有的责令改正与行政处罚自由裁量规范体系尚不完善，存在二元分裂问题与行政责任结构失焦问题。

（二）责令改正与行政处罚自由裁量规范体系的二元分裂及其实践影响

责令改正与行政处罚自由裁量规范体系与其程序规范体系类似，因受到了责令改正与行政处罚二元分裂问题的影响也呈现出二元分裂现象。目前，行政处罚领域已经处于全面推进自由裁量规范基准制度建设的阶段。此项制度建设包括指导行政机关制定具体行政裁量权基准的规范和在具体执法领域里作为行政处罚直接依据的具体裁量权基准两部分内容。但是，责令改正领域的自由裁量规范基准制度却付之阙如。并且，因责令改正与行政处罚的二元分裂，行政处罚自由裁量基准体系无法适用于责令改正，责令改正处于严重缺乏自由裁量规范的困境之中。由此可见，责令改正与行政处罚自由裁量规范体系也需要解决较为明显的二元分裂问题。

在实践中，责令改正与行政处罚自由裁量规范体系的二元分裂会阻碍补救性责任的充分确认，并降低其准确性与合理性。首先，责令改正对应补救性责任，在需要通过责令改正确认补救性责任时，因缺乏自由裁量规范的引导，行政机关无法有效作出责令改正命令，从而造成责任确认不足的后果。其次，责令改正所能确认的补救性责任的种类繁多，数量大小有别。只有在补救性责任的形式、数量与案件的具体情形之间建立精准的关联，使补救性责任形式适宜、责任数量适中，才可确保行政执法实质具有合理性。而责令改正自由裁量规范的缺乏会降低实践中补救性责任的准确性与合理性。以环境执法中常见的责令修复为例，在修复的标准和程度方面存在很大的自由裁量空间，如何厘定直接影响着修复责任的合理性。例如，地形地貌的修复很难完全回归原貌，只能实现近似原貌。这就会产生一个自由裁量问题，即何种程度的地形地貌修复才算是履行了修复责任。又例如，自然资源损害和生态环境的修复标准也存在着自由裁量空间，很多自然资源和生态环境可以通过养护的方式在长短不同的时间里自然恢复，无需人力介入。在 “大连市海洋与渔业局与昂迪玛海运有限公司、博利塔尼亚汽船保险协会海域污染损害赔偿纠纷再审审查案” 中，受溢油影响的海域在未采取任何措施的情况下已实际恢复，法院依据相关国际公约认定污染主体无需承担此项费用。但在类似情况下，继续确认修复责任是否恰当？如果要确认此种责任，那么确认何种程度的修复才算恰当？再次，如何准确判定修复责任大小还需要对损害发生前的自然资源与生态环境状况有准确的判断，如果在案件发生前，自然资源与生态环境已经存在损害，那么给当前案件当事人确认责任时，就应当将其纳入考量。因此，补救性责任的确认同样需要精细的自由裁量规范。而责令改正与行政处罚自由裁量规范体系的二元分裂问题也必然会降低行政执法实践中的补救性责任的充分性、准确性与合理性。

（三）责令改正与行政处罚自由裁量规范体系的行政责任结构失焦问题及其实践影响

责令改正与行政处罚自由裁量规范体系存在的第二个问题是行政责任结构失焦问题。这一问题是指责令改正与行政处罚自由裁量规范体系的设计缺乏对行政责任正当结构的关注，导致行政机关作出责令改正与行政处罚的自由裁量镜头无法对焦行政责任结构，从而造成行政执法实践无法以正当结构实现行政责任的后果，降低了行政执法实践的合理性及效率。

1.自由裁量规范体系的行政责任结构失焦问题

在行政执法中，能够满足公益与公序救济目标的补救性责任和惩罚性责任的合理关系被称之为行政责任的正当结构。它体现在三方面：第一，补救性责任是整个行政责任结构的基础。补救性责任符合违法后行政执法的核心目标。行政责任的证成意味着行政违法行为已经发生，公序与公益已经遭受破坏。在这时，实现公序与公益恢复是行政执法的核心目标。这一目标的实现主要依赖补救性责任的充分确认。如果补救性责任不能被充分确认，公序与公益就无法被有效恢复，那么行政执法的目的也就无法完成。第二，惩罚性责任的惩罚性是以补救性责任为基础。惩罚性责任是补救性责任基础上的额外责任，只有在已充分确认补救性责任的基础上，惩罚性责任才能发挥作用。惩罚性责任的惩罚性来自行政责任总量和水平超过公益损害总量与公序损害大小的程度。在数量和水平上，惩罚性责任是补救性责任之上的额外量和额外水平，其数量和水平不一定要超过补救性责任，但其补救性责任与惩罚性责任之和只有超过公益损害的总量和公序损害的程度，才能使惩罚性责任具备惩罚性。如果补救性责任无法充分实现，则惩罚性责任的惩罚性也就无法实现。例如，在一个生态环境损害案件中，生态环境损害救济责任（污染清理和生态修复）的金钱等价数额为1亿元，如果仅仅要求当事人承担1000万的赔偿责任，那么即使对当事人处以5000万的罚款也无法使这种罚款具备惩罚效果。第三，惩罚性责任需要以补救性责任为参照。补救性责任的落实情形应作为惩罚性责任惩戒水平裁量的重要标准，并以惩罚性责任促进补救性责任的实现。

行政责任的正当结构对于责令改正与行政处罚自由裁量规范体系具有非常重要的意义。自由裁量规范负责引导行政机关根据案情妥当确认违法主体的行政责任形式与数量。为保障行政机关以正当的结构确认行政责任，应将行政责任结构规定在责令改正与行政处罚自由裁量规范体系之中。尽管如此，我国现有责令改正与行政处罚自由裁量规范体系尚未以行政责任正当结构为设计准则和规范目标，未将其镜头聚焦至行政责任结构的微观领域，甚至连补救性责任与惩罚性责任概念都付之阙如。现有责令改正与行政处罚自由裁量规范体系的核心概念和几乎唯一的规范对象只有行政处罚行为。其主要设计思路是精细区分违法情节及其后果等级、细化处罚内容和严厉程度层次，并对违法情节与处罚程度加以对应关联，以此实现行政处罚实质标准的合理化、规范化和统一化。因此，现有的责令改正与行政处罚自由裁量规范体系存在行政责任结构失焦问题。

2.自由裁量规范体系的行政责任结构失焦问题的实践影响

由于责令改正与行政处罚自由裁量规范体系缺乏实现行政责任合理结构的引导规范，行政责任结构意识无法被注入行政执法决策者大脑，行政责任结构问题会成为行政执法的实践盲区而导致行政责任无法有效与合理地确认，从而影响行政执法目标的实现。

首先，会导致重惩罚性责任、轻补救性责任的执法实践效果。自由裁量规范体系中行政责任结构规定的缺乏与责令改正与行政处罚自由裁量规范体量的失衡相互叠加，会导致确认惩罚性责任更加容易、更受重视，而补救性责任的确认则会变得更难而无法加以充分确认。以环境执法为例，实践中普遍存在的对惩罚性责任的依赖和对补救性责任的轻视经常会导致责任总量远小于生态环境损害的规模，以至于无法实现 “谁污染谁治理” （即损害者担责）这一环境法基本原则。这一困境也是促使环境行政机关利用环境民事公益诉讼与生态环境损害赔偿机制这两种民事法律途径实现环境执法目标的重要实践缘由。陕西省环保厅工作人员在对陕西省第一例环境公益诉讼案件的评价中提到： “虽然对企业进行了行政处罚，但处罚与企业造成的生态环境损害不对等。并且，以往进行的生态修复最终都是由公共财政埋单。”[14]可见，当生态修复这样的补救性责任无法得到有效确认时，必然阻碍环境执法目标的实现。

其次，会降低惩罚性责任的有效性与合理性。一是会降低惩罚性责任的有效性。惩罚性责任的效用在于通过责任额外量进行惩罚和警示。补救性行政责任在行政责任体系内发挥基础性作用。在自由裁量规则对补救性行政责任在行政责任结构中的地位缺乏明确和具体规定的情况下，行政机关很可能不能足量施加此种责任，从而影响它所支撑的惩罚性责任的原有力度而降低后者的真实威慑性。以环境执法为例，实践中普遍存在的重视惩罚性责任确认、轻视补救性责任确认的问题降低了惩罚性责任的威慑力。在广东省第二例环境公益诉讼案件中，番禺区环保局的工作人员表示，类似这样的环境污染事件，以往通常是环保部门予以行政处罚。但执法中处罚金额过少和执法力度过软让一些企业 “无所谓”[15]。可见，在自由裁量规范无法确保补偿性环境行政责任充分确认时，惩罚性责任即使占据实践首位，也无法发挥应有的威慑效用，而只能发挥补偿性作用。

二是会降低惩罚性责任的合理性。自由裁量规则中补救性责任与惩罚性责任关系规定的缺乏可能削弱实践中惩罚性责任与补救性责任的实践相关性，导致行政机关无法充分地以补救性责任的确认和履行情况为参照来确认惩罚性责任，从而降低惩罚性责任的合理性。例如，对及时配合行政机关进行案件调查并履行责令改正命令、充分采取补救措施的行政责任主体所确认的惩罚性责任应当少于相同情况下不主动配合或者没有及时进行事后处理的责任主体。否则，对于所有情况一视同仁，反而会降低惩罚性责任的合理性。

五、责令改正与行政处罚制度的统一与完善方案

从行政执法制度的视角观察，责令改正与行政处罚制度的二元分裂意味着行政执法制度中责任确认环节法律规范体系的内在分裂，必然影响这一环节之行政责任确认功能的发挥；而且，责令改正与行政处罚制度作为行政执法制度的核心环节，其内在分裂也会影响总体行政执法制度的内在质量与实践效率。因此，将处于二元分裂状态的责令改正制度与行政处罚制度进行统一和完善是行政执法制度完善与实践效率提升的必然要求。

（一）责令改正与行政处罚的统一与完善

责令改正与行政处罚的二元分裂导致了围绕二者建立的整个制度体系的二元分裂，因此责令改正与行政处罚的统一和完善是责令改正与行政处罚制度统一工作的首要任务。这一任务包含如下内容：

1.统一责令改正与行政处罚为行政责任命令

鉴于责令改正与行政处罚本质一致，相关立法需要将二者统一为一元行政行为概念，终止二元分裂模式。但是，在现有立法和学理中，尚缺乏可以统摄二者的上位概念。为此，本文提出行政责任命令概念。行政责任命令就是指行政机关作出的要求特定行政违法责任主体就其违法行为承担相应行政法律责任的具有法律约束力的法律意思表示。在学理上，它是具体行政行为的一个子类型，而责令改正与行政处罚又都是其子类型。这一概念可以统摄责令改正与行政处罚二者的原因如下：首先，二者符合我国法律背景中行政命令的定义。行政命令既可指抽象行政行为（如国务院发布行政法规时作出的国务院令），也可指具体行政行为。责令改正与行政处罚同属后者。针对具体行政行为中的行政命令，学界存在两种稍有差异的主流定义。第一种是指行政机关依法要求行政相对人为或者不为一定行为（作为或者不作为）的意思表示[16]204-206；第二种是指为行政相对人依法确认作为或者不作为义务的具体行政行为[5]302。责令改正与行政处罚的内涵符合第一种定义。因为二者的内核都是行政机关作出的意思表示，而且这种意思表示的内容又是对于行政相对人确认的作为和不作为的负担。其次，因为二者确认的法律负担都是行政法律责任，而非行政法律义务，所以二者属于确认行政法律责任的行政命令，本文简称为行政责任命令。

在找到行政责任命令这一上位概念后，相关立法需要将责令改正与行政处罚统一为行政责任命令概念，即不再继续适用责令改正和行政处罚概念，而是将这二者都替换为行政责任命令概念。在行政执法中，行政机关不再需要分别作出责令改正和行政处罚这两种行政决定，而只需要作出一种行政责任命令，灵活确认不同类型和形式的行政责任。这就好像是在诉讼程序中，无论法院判决确认的法律责任是何种类型，这些司法决定都应当是 “判决” 。

2.完善行政责任的类型与形式设置

在将责令改正与行政处罚统一为一元的行政责任命令之后，行政责任概念的重要性就凸显了出来。为配合一元的行政责任命令，相关立法还需完善行政责任的类型与形式设置。首先，相关立法需要将行政责任概念引入行政责任命令法律体系，并且明确规定行政责任的两种基本类型（补救性行政责任和惩罚性行政责任）的概念范畴、功能区分，以及二者常见的表现形式或者亚类型。其次，还需要将旧有的责令改正和行政处罚的具体种类与之所确认的行政责任概念相分离，但保留行政责任的具体形式，并归入补救性责任与惩罚性责任类别。以罚款为例，作为一种具体的行政处罚类型，罚款所确认的行政责任形式是缴纳罚款。对罚款进行行为和责任分离后，处以罚款的行政处罚行为将被一元的行政责任命令所吸收，而缴纳罚款的行政责任形式则被保留，归入惩罚性责任类别。以环境执法中的责令限期治理为例，它是一种具体的责令改正命令类型，它所确认的行政责任形式是行政责任主体在特定期限内对于造成的生态环境污染损害进行修复。对责令限期治理进行行为和责任分离后，责令限期治理作为行政行为被一元的行政责任命令吸收，而行政责任主体在特定期限内对于造成的环境公益损害进行修复将作为行政责任形式被保留，归入补救性责任类别。

3.建立一元行政责任命令与多元行政责任之间的有效关联

在完善一元化行政责任命令设置与行政责任类型与形式设置的同时，立法还需要建立起二者之间的有效关联。首先，相关立法需要规定行政机关可以在一元的行政责任命令中确认各种类型和形式的行政责任。行政责任命令的种类只有一种，但是确认行政责任的种类和形式可以有多种。具体而言，行政机关不再作出责令改正决定或行政处罚决定，而是作出行政责任命令，将行政责任的具体形式、种类和数量作为此命令的具体内容。这样，在一个行政责任命令中，行政机关可以根据案情需要灵活合理地搭配补救性责任与惩罚性责任的具体类型、形式和数量。此种安排不仅在法理上具有正当性，而且可以更为灵活地满足行政执法工作对行政责任类型、形式、结构与实现顺序的实践需求，从而提升执法工作效率。

其次，相关立法还需要规定行政机关在同一案件中可以多次作出行政责任命令，从而在行政执法的不同阶段，可根据案件情形和需要，先后确认不同种类和形式的行政责任。这一项规定是为了满足行政执法实践的需要。在行政违法事实被发现时，行政机关需要首先确认要求停止违法行为的责任以制止违法行为并防止损害扩大。然后在案件调查结束后，行政机关确认修复性责任、赔偿性责任和惩罚性责任的条件才会成熟。例如，在污染导致的生态环境损害案件执法过程中，早期需要确认停止违法行为的责任，中期需要确认污染清理与生态环境修复责任，后期需要确认针对生态环境功能永久性损害的赔偿责任。虽然同属补救性责任，但是确认这些责任的恰当时机有所不同，发现违法污染行为后，就具备了确认行为禁止责任的条件。但是，污染清理与生态环境修复责任、生态环境功能永久损害赔偿责任的设立需要不同程度的调查工作，条件成熟的时间必然靠后且不同。在统一的行政责任命令下，这意味着行政机关需要多次作出行政责任命令。

（二）责令改正与行政处罚程序规范体系的统一与完善

在统一合并责令改正与行政处罚为一元的行政责任命令之后，需要为之设立统一的程序规范体系，即行政责任命令程序规范体系。实现这一目标的可行路径是对现有责令改正与行政处罚的程序规范体系加以整合优化。作为前者的核心立法，《行政处罚法》是这项工作的重要对象和基础，在将其中的责令改正与行政处罚概念替换为行政责任命令概念之后，更为重要的工作是，需要对于这部法律的规范面向统一的行政责任命令进行适应性修改和调整。在《行政处罚法》第一章总则中，可在第5条和第6条之后，增加体现行政责任正当结构的行政责任命令自由裁量原则。第二章行政处罚的种类和设定的内容可由 “行政处罚的种类和设定” 转换为 “行政责任的种类和设定” 。第三章、第四章、第五章、第六章的标题和内容可依次修改为行政责任命令的实施机关、管辖和适用、决定、执行。第七章的标题和内容可更改为行政机关的法律责任。在整合优化之后，《行政处罚法》可被升级为《行政责任命令程序法》而作为行政责任命令程序规范体系的核心立法。

更进一步，在我国规划并推进统一的行政程序法典制定工作的背景下，责令改正与行政处罚程序规范体系迎来了被重新审视与完善的契机，上述工作内容或可纳入统一的行政程序立法框架中加以考量。《行政责任命令程序法》的内容或可成为行政程序法典的组成部分。以姜明安所构想的我国行政程序法基本框架为例，这一框架中第四编行政处理程序中的第六章即为行政处罚程序[17]，那么这一章可被更改为行政责任命令程序。同时，为理顺行政程序法典内部结构关系，还需要将行政责任命令程序规范体系与其他行政执法程序相互衔接，尤其是与行政强制执行程序、行政复议程序和行政诉讼程序的衔接。这样，在行政责任命令没有被遵守的情形下，案件就可以进入到行政强制程序以强制实现行政责任；在行政相对人需要寻求针对行政责任命令的救济时，就能够进入行政复议和行政诉讼程序以实现救济。

（三）责令改正与行政处罚自由裁量规范体系的统一与完善

在统一合并责令改正与行政处罚为一元的行政责任命令之后，还应当为之设立统一的自由裁量规范体系。首先，需要将现有的责令改正与行政处罚自由裁量规范体系整合升级为统一的行政责任命令自由裁量规范体系，使之为统一后的行政责任命令服务。其次，需要将体现行政责任正当结构的规范添加进行政责任命令自由裁量规范体系中，从而解决现有体系无法有效体现和实现行政责任的正当结构问题，即行政责任结构失焦问题。具体而言，需要增加如下原则及其规则：

1.以补救性责任为基础原则

以补救性责任为基础原则应成为指导行政责任命令自由裁量规范体系的核心原则。此项原则来源于补救性责任在行政责任结构中的基础地位。这项原则有两方面要求：其一，行政机关在确认行政责任时，应将补救性责任作为最主要和基础的责任类型而置于比惩罚性责任更为重要的位置上；其二，行政机关应使补救性责任充分满足公序和公益损害有效恢复的需要。在客观公序恢复方面，行政机关应及时确认要求违法行为主体停止违法行为，并且将行为恢复到合法状态的补救性责任；在客观公益损害恢复方面，行政机关应充分和足量地确认要求行政违法主体进行公益原状补救与恢复的补救性责任，且补救性责任的总量应等同于违法行为造成的公益损害总量，而不应少于或超过。因为，超过将产生惩罚性责任效果，而少于则是未有效执法。

2.补救性责任总量明确与可证成原则

这一原则是为行政责任命令确认以违法后果消除为目的的补救性责任形式所设。补救性责任具有违法行为停止与违法行为后果消除两种形式。前一种形式要求较为简单清晰，因为行为停止的判断较为容易。但后一种形式的具体要求和边界却不容易在实践中把握。行政机关作出的确认要求责任主体消除违法后果的行政决定，往往因为过于笼统而缺少内容和边界上的确定性与合理性，以至于为后期履行中的问题与争议埋下了伏笔。补救性责任总量明确和可证成原则就是为了解决这一问题而设。首先，总量明确是指行政机关在确认涉及违法行为后果消除的补救性责任形式时，需要通过具体的指标或者数据明确违法行为后果消除要达到的具体水平，即补救性责任的总量水平。因为只有明确了补救性责任的总量，行政责任命令才会具有足够确定性，也便于在后期判断行政责任是否充分履行。例如，环境行政机关作出要求生态环境损害主体进行污染限期治理或生态修复形式的补救性行政责任时，需要明确限期治理要达到的相对准确的实践性水平。这也是现有行政责任命令自由裁量规范所缺乏的重要内容。其次，补救性责任总量可证成是指行政机关在确认以违法行为后果消除为内容的补救性责任时，需要提供足够证据去支撑和证明补救性责任总量设置的合理性。行政责任命令自由裁量规范应要求行政机关在行政责任命令文书中载明计算补救性责任总量所依赖的数据和方法。例如，行政机关在向偷漏税的纳税义务主体作出补缴税款的行政责任命令时，应当提供此项行政责任总量（偷漏税款总量）的计算依据。

这一原则实际上是依法行政原则在补救性责任确认过程中的具体体现。在以违法后果消除为内容的行政责任形式越发重要的实践背景下，它可以帮助和引导行政机关明确补救性责任的合理总量与支撑理由，提升补救性责任的确定性、可理解性与透明性，并避免因不合理确认补救性责任数量而侵犯行政责任主体的合法权益，最终增强行政执法的公信力与说服力。

3.补救性责任形式灵活与合理原则

这一原则包含责任形式灵活与合理两方面要求。首先，补救性责任具体形式灵活是指在补救性责任总量合理与确定的基础上，行政机关可以灵活安排补救性责任的具体形式以满足执法需要，甚至可根据不同案件情形选择一种或几种具体形式。这是行政责任命令一元化的必然要求和其优势所在。行政责任命令一元化之后，不变的是一元化的行政责任命令，变化的是行政责任命令随着案情不同而确认的不同行政责任及其形式。鉴于惩罚性行政责任的形式应当具有法定性，因此不能适用此原则。但是，补救性责任只要是在救济公益与公序的范畴之内，其形式的灵活性可以更加适应具体案件的执法需要。

其次，补救性责任形式合理是指行政机关应确保补救性责任的具体形式符合案情需要，应具备事实依据。这一原则的作用在于引导行政机关合理选择补救性责任的合理形式，提高行政责任命令的合理性，促进行政责任的顺利履行和实现。这样既可以保障行政执法效率，又可以促进当事人配合行政执法。以自履行形式的责任和代履行形式的责任的选择为例，在违法责任主体有能力进行自履行的情况下，可以确认自履行的责任形式（例如限期治理和清除）。但如果明知行政违法主体不具备自履行能力（例如缺少人员和设备条件），继续确认自履行形式的责任是欠缺合理性基础的，势必造成行政责任主体怠于履行的结果而降低行政执法的效率。在此种情形下，及时要求行政责任主体支付代履行费用才是合理的补救性行政责任形式。

4.惩罚性责任以补救性责任履行情况为参考原则

这项原则要求行政机关在确认惩罚性责任时，应考虑当事人履行补救性责任的具体情形，以补救性责任实现程度和当事人的配合程度为确认惩罚性责任大小的重要基础。对于积极配合实现补救性责任的主体，惩罚性责任可以相应地减免。反之，惩罚性责任可以适当地增加。以补救性责任的履行情况为基础考量惩罚性责任的惩戒水平，不仅可以提升惩罚性责任的合理性与连贯性，还会促使行政违法主体积极承担补救性责任。

六、结语

本文是以行政责任概念作为核心概念观察行政执法过程与行政执法制度的研究。从行政责任角度观察，行政执法是在行政违法后，由行政责任的调查、行政责任的确认与行政责任的实现三个主要步骤组成且依次展开的连续过程。责令改正与行政处罚都处于行政责任确认环节，都起到了为违法责任主体确认责任的作用，本质同一。但是，二者长期以来都被立法、司法与主流学术理论认定为本质不同的行政行为。这种错误认定造成了行政责任确认环节法律制度的二元分裂，对行政执法实践的效率造成了负面影响。为解决这一问题，研究提出将二元分裂的责令改正与行政处罚制度统一为一元的行政责任命令制度的建议。在统一的行政责任命令制度建立后，行政执法过程中行政责任确认环节将会实现一体化，在总体行政执法制度中的功能和位置将进一步明确，从而为总体行政执法制度的完善提供更好的条件。有理由相信，行政责任命令制度的统一会成为我国责令改正制度、行政处罚制度乃至行政执法制度未来研究和制度改革的重要方向之一。这是一项长期课题，本文依然属于开端性努力，未来需要更多的研究投入。