退休返聘员工适用竞业限制的效力之争

文/屈晓蓉 夏锦途

2022 年2 月，国务院发布了《关于印发“十四五”国家老龄事业发展和养老服务体系规划的通知》，“延迟退休”的话题再次引起社会热议。由于延迟退休将采取“渐进式”的方式推进，配套法规难以一气呵成，“靴子”落地前，退休返聘是用人单位在人才留用与人员配置中较为常见的用工模式，该种模式下雇主与返聘人员之间的权责界定问题受到持续关注。竞业限制的效力认定便是前述问题之一，我国法律虽然对劳动关系下的竞业限制做了颇为具体的规定，但尚未涉及退休返聘员工，从而造成了一定的实践争议。

退休返聘，原竞业限制期限从何时起算

根据司法实践，员工办理退休后不再是劳动法意义上的劳动者，但如果用人单位在劳动关系存续期间与员工签署了竞业限制协议，没有用人单位的豁免，员工退休后依然需履行竞业限制义务，江苏省和广州市等地还为此形成了成文的裁审口径。但是，如果员工退休后继续向公司提供劳务，其此前签署的竞业限制协议将衍生出关于竞业期限起算时间的争议，即上述“退而不休”的员工的竞业期限应当从劳动关系终止之时起算，还是从结束劳务关系之时起算？换言之，退休返聘员工离职后是否还需履行劳动关系项下的竞业限制义务？

就此问题，一种观点认为，《劳动合同法》规定竞业限制期限从解除或者终止劳动合同时起算，其本质上意指从员工离开原用人单位时开始计算，因为从该时点开始，员工不再受原用人单位管理和控制，进入了创业或再就业的阶段，才有必要启动竞业限制义务来约束员工。而另一种观点则认为，根据《劳动合同法》第二十三条的规定，员工退休时劳动关系终止，竞业限制期限随之起算。

江苏高院对某再审案件的判决体现了第一种观点。该案员工与公司在劳动合同中约定员工应在合同终止后履行竞业限制义务。员工退休后继续在公司工作并与公司签订退休返聘合同。员工离职一年后起诉公司，要求支付竞业限制补偿金。审理该案的三级法院均认为，员工退休后继续为公司工作，从事的岗位未变，故双方在劳动关系期间签订的竞业限制协议在劳务关系存续期间对双方仍具有约束力，竞业限制期应从劳务关系结束后起算，员工离职后请求公司支付竞业限制补偿金应得到支持（详见《江苏省高级人民法院（2016）苏民申4066 号民事判决书》）。

上海市虹口法院在某案中则持第二种观点，其认为，员工退休后，双方之间的权利义务不再受劳动法调整，而应由民事法律予以规范，即按“有约定从约定”的原则执行。但双方在劳动关系结束后未就竞业限制再有新约定，公司以劳务关系为双方基础法律关系，以原劳动合同和竞业限制约定为依据，主张员工违反竞业限制于法无据（详见《上海市虹口区人民法院（2014）虹民四（民）初字第1973 号民事判决书》）。

与退休返聘员工新签署的竞业限制协议是否有效

当招募的退休返聘人员属于有保密义务的人员时，企业有时会存在对其离职后的“去向”进行限制的需求。若企业在该阶段与退休返聘人员签署竞业限制协议，此类协议是否有效？

司法实践中对于劳务关系下竞业限制协议的效力亦存在两种截然不同的观点：

上海市二中院在某案的判决中对该类协议效力持肯定态度，其认为，劳务合同和竞业限制协议系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，双方均应按约履行。员工虽已退休，但法律不禁止其再就业，而竞业限制协议是为了保护企业商业秘密和提升企业竞争力，其效力应当被认可。故判令公司在员工离职后按约定支付竞业限制补偿金（详见《上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民三（民）终字第1191 号民事判决书》）。

济南市中院在另一案中则否定了该类协议的效力，其认为，员工退休并享受基本养老保险待遇后为公司继续工作，双方形成劳务关系，而员工确认竞业限制协议效力的请求是基于双方劳动关系存续而存在的权利，故双方基于劳务关系所签订的竞业限制协议无效（详见《济南市中级人民法院（2014）济民一终字第689 号民事判决书》）。

律师建议

从以上判例可见，司法实践对于本文题述问题存在较大分歧，体现了不同裁审机构对法律原则、社会价值等不同角度的考量。笔者为用人单位提出以下几点建议，以期帮助实现企业利益保护与法律合规的双重目标。

●在退休人员的劳动关系终止程序中强化竞业限制审查

确认员工在劳动关系存续期间是否签署过竞业限制协议，对于需豁免其竞业限制义务的员工，在劳动关系终止前及时送达豁免通知并做好证据留存；对于需履行竞业限制义务的退休员工，建议在终止通知中向其重申相关义务和责任。若员工退休后，单位与其建立劳务关系，并希望员工继续履行竞业义务，建议在劳务合同中再次约定完善的竞业限制条款，避免劳动关系项下的竞业限制协议因劳动关系终止而被认定无效。

●重视竞业限制协议的条款设计

由于与退休返聘员工约定的竞业限制不当然受到劳动法的规制，建议企业根据民法的意思自治原则，在平等协商的基础上，对竞业限制的概念及要求，包括但不限于竞业限制的范围、期限、补偿标准、违约金金额、解约条件等，进行明确具体的约定。在设计协议条款时，尽量体现双方的权责对等，亦可以参考劳动法及司法解释的相关标准进行设置。

●做好聘用评估

尽管企业可以对协议条款的设计精益求精，但现阶段裁审机构仍然对条款的效力认定有一定的自由裁量权。因此，建议企业在招募返聘人员时，一方面，评估设置竞业限制的必要性，即企业是否愿意承担要求员工离职后履行竞业限制义务的对价；另一方面，评估企业对于竞业限制协议被认定无效的承受能力，即若与拟招募的返聘人员所约定的竞业限制协议日后无强制执行力或被法院认定无效，企业是否依然选择聘用该员工。如答案为否，则建议企业重新审视招聘决定。

综上，“凡事预则立，不预则废”，无论是政策文本，还是处理流程，充分的准备可在有限的个案环境中最大限度地帮助企业降低法律风险。

最后，笔者呼吁立法和司法机构尽快出台相关的法律法规或司法解释，在全国层面统一题述问题的政策要求或裁审口径，从而减少企业的实践困惑与管理成本，避免劳资双方陷入操作误区。