新《民事证据规定》中电子数据的真实性审查判断研究——以微信聊天记录电子数据为视角

李桂霞 庞宇培

（天津师范大学法学院,天津 300000）

1 关于电子证据真实性的理论探讨

电子证据是一种必须借助虚拟的“机器”代理才能认识的证据[1]。从该定义中便可看出电子证据具有一定的依赖性，从电子数据开始应用到现在，其真实性争议不断。真实性是对证据其他特性判断的前提，如果没能通过鉴真，关联性问题就失去了讨论的必要。在进一步完善电子证据相关配套措施之前，首先应当树立正确的电子证据真实观。当前司法鉴定行业对于电子证据真实性的鉴定一直存在顾虑，这也就导致了立法上一系列推进真实性鉴定的举措难以开展。

电子证据自产生之初就伴随真实性的争议。有人对此持“失真论”，认为电子证据极易被篡改且不易被发现，电子证据的原件和复制件不易通过常见方法进行识别，两者之间的差异更是一般的物理化学方法难以区分的[2]。刘品新通过对相关案例的统计分析表明，“失真论”已成为绝对主流的理论。也有人持“可靠论”，其理由是，电子证据虽具有脆弱性，但根据国外的大量实践案例得出，除了极少数电子证据容易被修改或删除，或者说即便存在修改和删除的痕迹也可以通过相关技术手段发掘出过去的、原始的痕迹，大部分的电子数据是以系统数据的形式存在的，其造假难度大且易被发现。因此，“可靠论”观点认为电子数据具有极强的稳定性和安全性[3]。

司法实务中对于电子证据的认识偏差也容易导致对其偏见的放大。有关电子证据的复印件举证偏多难免会影响电子证据真实性的论证判断，实务案例中，法官以当事人提交的证据并非原始的电子证据，认为其证明力较弱为由，对于复制件证据予以排除①。

关于电子数据的鉴真问题，应持理性态度对待。在电子证据的真实性认定的过程中，应考虑电子证据的篡改或伪造能否被发现，而不是过分关注电子证据是否容易被篡改[4]。任何形式的证据类型都存在被后期篡改、删除的可能性，关键在于如何去发现并对非法证据进行及时排除。

关于电子证据的真实性认定模式，学者们对此各抒己见。刘品新基于信息科学原理提出了关于电子证据真实性的理论基础，包括系统性原理、电子痕迹理论、虚拟场理论。另外，对电子证据真实性专条进行文本解读，从文本表达来看，其提出了融合推理性标准、推定性标准和认知性标准三者共同形成有关电子证据真伪判断的“三合一”判断标准[5]。褚福民通过对规范性文件和典型案例的分析，提出电子证据真实性的三个层面，具体包括：电子证据载体的真实性、电子数据的真实性以及电子证据内容的真实性。并且基于电子证据真实性三个层面的具体内涵和相互联系，明确了司法实务中电子证据的真实性审查判断的应有顺序[6]。

2 电子证据真实性专条的文本解读

2012 年修订版《中华人民共和国民事诉讼法》中，民事诉讼法定证据种类新增电子数据。最高人民法院于2019年12月26日正式颁布了《最高人民法院关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》（以下简称新《民事证据规定》），对电子证据内涵、原件认定、真实性认定与推定做了简要的规定，对于电子证据的审查判断以及具体应用规则进行了较为完善的修正补充[7]。其中第九十三条、九十四条是针对电子证据真实性规定的专门条款，一定程度上弥补了电子证据规则的空白，对于电子数据的鉴真提出了明确的要求。而在此之前，电子证据真实性认定规则基本处于空白状态。

新《民事证据规定》第九十三条中列举了分析电子证据真实性的七项判断标准，构成基于若干要素的综合判断标准，根据所调节的内容可以将其划分为四大层面。（1）计算机系统层面：前三项针对电子数据生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境的不同均做出了具体规定；（2）电子数据信息层面：第四、五项针对电子数据信息本身的流通过程做出判断规定；（3）证据主体层面：第六项专门对于电子数据的保存、传输、提取的主体做出判断；（4）其他可能影响的因素：第七项属于兜底条款，给予法官一定的自由裁量权。从我国目前有关电子证据鉴真规则的法律规定来看，我国电子证据的鉴真判断不仅涉及形式真实性，也涵盖实质真实性。形式真实性是指从电子证据的保存链条入手，审查其是否具有完整性，是否存在篡改删除等情形；实质真实性是指从电子证据的内容着手，判断其能否佐证待证事实。

新《民事证据规定》第九十四条中采用推定的方式来确定真实性标准，根据提交形成方式的不同，可以分为两大类：其一，提交主体不同，具体包括当事人提交的、中立第三方提供的。当事人提交的于己不利的证据属于自认性质的推定，民事证据规定中也提道：对于一方当事人陈述的于己不利的事实，另一方当事人无须举证证明。另外，中立第三方提供的证据不偏不倚，公正性程度高更容易让人理解。其二，形成保管方式不同，具体包括，正常业务中形成的、档案管理方式保管的、当事人约定的方式，其中，当事人约定的方式属于意思自治的标准，另外两个无论是正常业务中形成还是档案管理方式保管均基于存在身份可信的中立第三方。此类推定规则虽然被写入立法不久，但其内涵已经广泛体现在司法人员的裁判文书中。当然，既然是推定规则，那么当事人完全可以提出相反证据予以反驳，未来结合司法实践的需要，推定的规则可得到进一步的充实。除五项具体的推定事由之外，第九十四条第二款还规定了有关公证的认定标准，经过公证的电子数据可以确认其真实性，该做法属于司法实践中常见的做法，该规定引发了我国关于“公证优先论”的思考。

新《民事证据规定》真实性标准的细化大大提高了电子证据相关规则的可操作性，上述任一标准的满足都会产生影响裁判结果的效果。在司法实务中，规则的运用并不具有单一性，裁判结果的产生往往是综合运用规则的结果。在蒋岚与广州某电子科技有限公司侵害外观专利权纠纷一审判决中，法官认为，被告通过公证的方式取得关键电子证据，证据形式合法有效，并且本案提交的电子证据分别存储在腾讯公司及中国移动公司的网络服务器上，而腾讯公司和中国移动公司属于中立的第三方，由其保管的证据更具有公正性，因此在没有其他证据足以推翻的情况下，法院对于被告所提交的公证证据予以采信②。在这份裁判文书中，法官综合运用了电子证据真实性推断的多种判断方式。

3 实践中微信电子证据真实性审查常见的问题

微信聊天记录的真实性与该电子数据所依赖的存储介质、互联网以及传输媒介等密不可分，故区别于传统证据。在对电子证据进行真实性审查的过程中，不仅要关注微信聊天内容，更应对聊天记录的形成、传输、保存以及当庭展示的整个流程给予充分地关注和评价。我国尚不存在有关电子证据规则的专门性立法规定，其真实性的判断通常依靠法官的自由心证，这就导致微信电子证据在案件裁判中无法得到有效的运用。

3.1 主体真实性：微信聊天的实际发送者

一方主体提出微信聊天的电子证据时，另一方主体常见的抗辩理由包括该账号并非本人注册，该账号被其他人所掌控，该聊天记录内容系对方当事人伪造，即便是承认该账号背后系本人所有，也会存在账号被盗号的可能性。微信的使用无须绑定特定终端，只需要简单的账号密码即可，有别于传统手机短信的使用，手机短信受制于特定的SIM卡绑定使用。对于微信而言，任何人都有可能通过非法方式获取其他微信用户的账号密码，登录他人微信账号，在其他人难以觉察的情况下完成身份信息的伪造[8]。

未实名认证的微信聊天记录的真实性问题是审判中的难点问题。在原告宫庭海与被告任军成名誉权纠纷一案中，法院认为，鉴于微信号系唯一识别号及昵称可随意更改的特性，原告不能提供涉案微信号导致法院无法对相关微信内容进行核实，故无法对于电子证据的真实性做出判断，对此判决原告承担举证不能的法律责任③。

微信证据要得到采信，首先要核实当事人身份，确保当事人本人为微信证据的使用人。对于非实名认证的微信证据，若无法证明当事人的身份关系，那么关联性问题就失去了证明的存在意义。当前的司法实践中对于当事人身份主体的确定有四种途径，即对方当事人自认、微信头像或微信相册照片的辨认、微信附属功能的同时段使用信息辅助认证、第三方机构即软件供应商腾讯公司的协助调查[9]。未实名认证的微信聊天记录并非绝对予以排除，在符合证据三性的情况下也可成为定案证据，其证明力的大小取决于该证据与其他证据相互印证的程度。

3.2 内容真实性

3.2.1 内容的完整性：微信聊天记录的内容是否被删除、篡改

电子数据的完整性已纳入了真实性审查的范畴，微信所记录下的内容不仅包括当事人之间的交流沟通、微信转账记录，还包括本人及他人所发布的个人动态等，微信聊天记录虽不能增加但可以删除，当事人经常会对电子证据在生成和储存后是否被毁损和篡改提出抗辩。

杭州、北京以及广州三地的互联网法院作为我国智慧司法的试验田，为彻底解决电子文件证据的效力问题，三地法院大胆创新，所产生的一批指导案例中涉及“可信时间戳存证”“完整性校验值”“区块链存证”以及“电子公证”等关于电子文件管理中的防篡改机制[10]，为其他法院审查证据的完整性积累了经验。

因电子数据具有重现的特性，对于符合某些特定条件的电子证据，可采取复现审查的方式，即在对微信聊天记录内容的真实性进行审查的过程中，若聊天记录被存储在移动手机终端、上传到云平台又或者是备份在其他设备上可重现数据的提取过程，通过当场提取所得数据与当事人所提交的电子数据对比，对内容是否被删除、篡改情况作出判断。

3.2.2 内容的真实性：微信聊天记录的内容是否是当事人真实的意思表示

微信作为“即时通讯”类型的典型代表，主体具有虚拟性特定。在我国法律中，虚拟的主体是不具有人格身份的，虚拟主体在网络上所做出的行为，只有与现实主体身份相匹配时才可应用法律责任理论。持有微信账号的主体由自然人使用时，若内容涉及民事法律行为的变动，需要该自然人具有与其所做行为相对应的民事权利能力和民事行为能力，同时还要求自然人的意思表示真实、自愿且合法，若意思表示出现瑕疵，将直接影响民事法律行为的效力。在日常的微信聊天中，当事人双方语言沟通较为随意，文字表述简洁明了，同时还习惯性地使用丰富多彩的微信表情包来表达含义，这就容易导致对于当事人真实意思的理解产生偏误，聊天记录中达成的协议也不同于正式书面合同那样规范准确，这也容易影响法官对于微信聊天记录内容真实性的审查认定。

3.2.3 内容的同一性与一致性：微信聊天记录的内容保存展示的方式

电子数据在提取、保管、出示等环节更容易出现伪造、变造的问题，制作人、持有人和保管人一旦操作不当，还容易造成电子数据来源不明甚至整个保管链条的中断，令人对其真实性和可靠性产生合理怀疑[11]。微信聊天记录的收集提取来源广泛，办案人员可从现场直接扣押的原始介质中获得。如果现场扣押的移动终端数据遭到删除毁损的，办案人员可依托专门的司法鉴定机构进行相关数据的恢复和提取，或者也可通过网络服务商进行数据的提取。从查获到扣押，再到数据的提取与保管，最后到开庭展示，相关电子数据的封存保管尤为重要。

实践中，部分工作人员缺乏对于电子数据的妥善保管意识，难以确保电子证据原始存储介质的封闭性及安全性。有些办案人员未对相关数据进行封存处理，开庭展示的过程中难以对于数据的同一性作出证明；还有些办案人员无视电子产品的存储环境，将其随意放置于阴冷潮湿的储存室，电子产品的各项性能可能因恶劣的存储环境导致零件毁损无法有效读取电子数据内容等状况发生。

4 电子证据的真实性认定规则体系的完善

关于电子证据真实性的认定并不能仅局限于电子证据本身是否属实的判断，而应当将其放到整个审判流程中。在正确电子证据真实观的基础上，统一裁判标准，对真实性认定过程中常见的问题探索可行的实操规则，以期切实提高电子证据的采纳率。对于电子证据真实性的审查判断标准要达到一种平衡的关系，不宜过分严格以致过多的电子证据被排除于证据资格范围之外，同时也不能过于简单，对于电子证据这种使用频率较高的证据应当建立起一个较为完善的证据采纳规则，来指导实践操作。

4.1 本身的载体真实性：对于“原件”的扩大解释

真实性规则的构建首先应当解决的就是证据的原件问题。司法实务中常见的微信聊天记录证据提交形式包括截图打印件、对屏幕进行拍摄的照片、复印件、笔录等，这些基本可以被归入到复制件的范畴，法官在质证和认证的过程中也都是针对这些形式的材料。虽然电子证据原件和复制件的真实性认定标准并非具有一致性，但许多持“失真论”观点的人便是基于电子证据复制件远远多于原件的司法现状来表达个人观点的。因此对于电子证据应当立足于原件来谈论其真实性。

新《民事证据规定》第十五条规定：当事人以电子数据作为证据时应当提供原件。同时确立了两项例外的规定，对电子证据的原件做出了扩大解释，将非原件的内容视为电子数据的原件：其一是电子数据的制作者制作的与原件一致的副本；其二是直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质。如法条中的例外规定，此时来源于电子数据本身的“复制件”与原始数据本身具有相同的价值意义，两者的表现形式无非体现在展示件载体的区别上，故此次增加的例外规定无形中减轻了诉讼当事人的举证负担。

4.2 证明责任：设立“谁主张，谁举证”规则的例外规定

关于证据的真实性是否由当事人承担证明责任，目前法律上没有规定。举证方提交电子证据后，如质证方未提出异议或质证方未出庭，电子证据能否必然被认定为真？更重要的是，在质证方质疑后，电子证据的真伪应当由哪一方当事人进一步证明还是由法官依职权主动查明没有一个明确的证明方式，法官对电子证据真实性认定的方式将变得不统一，可能出现误判。因此，明确的电子证据真实性证明方式对当事人举证与法官认定都有重要的意义，也可以说是电子证据真实性认定规则的核心。

民诉中通常的举证规则表述为“谁主张，谁举证”，然而对于“主张”一词却存在着不同的理解与解释，就电子证据的真实性问题而言，“主张”一词可以理解为提出电子证据的一方当事人来举证证明电子证据为真。同时，也存在这样的理解，对电子证据提出质疑的一方当事人来举证证明电子证据为假的话，对于电子证据真实性问题举证责任的分配就产生了争议。

电子证据的形成、持有、提交主体不同，据此“谁主张，谁举证”的举证规则可依具体情况进行适度的变通。（1）对于具有可信来源的电子证据，由反驳方承担证明其不属实的责任。此即实行有条件的“谁反驳，谁证明”规则，这跟前述电子证据真伪判断标准是一致统一的。（2）对于依法或依约定由一方当事人保管的电子证据，由该方当事人承担证明其属实的责任。（3）对于由第三方保管的电子证据，当事人可以请求第三方协助当事人举证。上述第二、三种规则可概括为有条件的“谁持有，谁举证”规则，持有的该方当事人具有举证证明的天然优势。在举证责任的分配上，可依据当事人接近证据能力的原则来分配，同时给予平台方相对更高的举证责任。

司法实务中早就存在着“谁主张，谁举证”规则的例外适用。2008年浙江省高院出台内部文件对于电子证据举证规则“谁主张、谁举证”提出了例外规定，其认为对于否定性事实的举证责任可以适度地分配给提出异议的一方当事人。考虑到双方当事人之间证明能力的差别，因此可根据提交保管主体的不同，对于电子证据的不同情形规定不同的举证规则。

4.3 经公证程序的证据效力：需持谨慎态度

新《民事证据规定》第九十四条第二款规定了有关公证的认定标准，以公证为由来确认电子证据的真实性，该做法属于司法实践中常见的做法。对此我国司法实践部门也指出，当前对电子数据真实性的审查判断主要依赖司法公证程序，然而公证程序中基本为形式审查，程序复杂且证明力不高[12]。另外，由于各地经济水平和科技发展水平之间存在一定的差距，导致在真实性判断中掌握的尺度不一，电子证据在公证保全上就存在巨大的地区差异，微信电子证据的可采率在地区分布上有所差异。因此不宜将公证摆到过高的地位，即便是已经经过公证，法官仍应当持谨慎怀疑的态度对其进行审查判断，对于明显违反常理所做出的公证文书应当及时作出“不予确认”的裁判。

当前对于微信证据进行公证时，也会审查微信持有人的身份，在对内容进行公证的过程中，会设置一系列的条件要求，比如有两名公证人员在场，对公证人员全程进行录音录像等，以此来保证公正性。然而公证程序仍存在一些无法解决的问题，对于微信聊天记录的审查仅仅局限于证据内容的表面，未能深入实质部分，仅能保证公证时刻当下微信证据的真实存在，无法判断当事人在进行公证之前是否已经对相关聊天记录进行删除处理，本质上并没有解决电子证据的真实性问题。由此可见，对于相关电子证据的公证存在必要性存疑。根据电子证据复现性的特征，举证一方完全可以当庭对于电子证据的内容进行展示并在法官面前进行证据的固定打印，以此达到与传统公证相同的效果。也就是说，即便电子证据没有经过公证，当事人手中同时持有原始存储介质和未删改的电子信息，其证明力与经过公证的电子证据证明力相差不大。

注释：

①天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初4389号民事判决书。

②广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第244号民事判决书。

③北京市东城区人民法院（2015）东民初字第10157号民事判决书。