碳排放权出资的适法证成与制度建构

孙 博

(黑龙江大学 法学院，黑龙江 哈尔滨 150080)

2020 年 9 月 22 日，在第七十五届联合国大会上，国家主席习近平提出了“中国要力争于 2030 年前完成碳达峰，并努力争取 2060 年前实现碳中和”的宏伟愿景。此愿景下，充分发挥碳排放权交易市场效能被认为是实现“双碳”目标的重要途径。碳排放权交易市场是《联合国气候变化框架公约》和 《联合国气候变化框架公约的京都议定书》在践行科斯定理的基础上所形成的产权配置机制，其旨在通过明晰的产权界定、变动规则借助于国家强制以及市场机制来实现对大气资源的最优化配置，以实现经济发展与环境保护相统一的制度设计。就其运作机理来说，碳排放权交易市场分为一级市场与二级市场。一级碳市场由政府主导，其依据一定标准在一定范围内对碳排放权进行摊派并明晰碳排放权的产权归属；二级碳市场由碳排放主体主导，其可以根据平台规则通过平台对碳排放权进行二次交易，但碳排放权的二次交易当发生在主管部门对碳排放量的核定后[1]。从各自特点上看，一级市场的市场主体较为稳定，且一级市场所形成的行政法律关系具有公法性；而二级市场不然，碳排放权的二次交易所涉及交易主体并不特定且交易形式往往较为丰富，私法色彩突出。我国已建立了北京、天津、上海、重庆、湖北、深圳、广东及福建8个区域碳排放权交易试点，全国性碳排放权交易市场的启动工作亦在紧锣密鼓地展开。[2]同时，2020年年末《碳排放权交易管理办法(试行)》(以下简称《交易办法》)获生态环境部审议通过，从制度层面对我国的碳市场的雏形进行了勾勒，但是囿于文件效力位阶较低以及过往立法经验缺失，《交易办法》的相关规定多侧重于对碳市场的监管，而在二级碳市场的交易规则建构上尚显粗疏，有进一步完善之必要。在现代化企业制度推进的过程中，粗放型企业先后完成了企业的公司化改制，公司制企业以股东出资作为其具备独立人格的物质基础，在碳市场日益繁荣的趋势下，股东将碳排放权出资以作价入股的行为是否适法以及现行制度是否对碳排放权出资制度进行构建，是未来碳市场规则完善与发展中不可回避的问题，也是近年来“碳金融”趋势下值得讨论与研究的问题。出资形式适法与否的评价标准来源于公司法规范，我国长期奉行“出资形式法定主义”，对于适法出资形式的规定采取列举与抽象性出资标准相结合的方式[3]203，因此在碳排放权出资的适法性研究上需立足于现行公司法所建构的关于适法出资形式的一般判断标准以实现对碳排放权出资适法性的证成。同时，因碳排放权出资行为在实质上是股东以其碳排放权作为交易标的以取得目标公司股权的交易行为，其本质仍属碳排放权的交易行为，对其所进行的制度检视当以生态环境部所制定的相关交易办法以及地方政府关于碳排放权交易所设置的规范制度为基础。在此基础上再对碳排放权出资的相关机制加以建构，以为碳排放权出资制度的完善提供可行性方略。

1 碳排放权的财产权属性探析

碳排放权具备财产权属性是碳排放权可以作为出资财产的先决条件。对于碳排放权属性的明晰是研究碳排放权出资适法性的逻辑基础。针对碳排放权的法律属性，生态环境部出台的《交易办法》中并未明确，其他规范性法律文件亦无相关表述。理论界对碳排放权属性的研究也长期存在纷争。通过对现有研究成果的梳理发现，关涉碳排放权属性的学说基本可归为四类，分别是物权说、规制权说、新型财产权利说、双重属性说。主张碳排放权属物权说的学者，在碳排放权客体具有物化特征的基础上，通过对物权法定主义、一般物权理论的重新解释来证成碳排放权属物权的适法性与现实性[4]。主张碳排放权属规制权的学者更多着眼于碳排放权制度中的行政干预，从行政效能所引发的制度绩效视角来阐释行政规制权的定性，认为有助于碳排放权制度的完善与发展[5]。主张碳排放权属新型权利的学者则认为：将碳排放权归入现有规范体系所创设的权利种属无法很好地解释碳排放权交易实践，从财产权演进的视角将碳排放权定性为一种新型的财产权利是更为务实的选择[1]。而主张碳排放权兼具双重属性的学者则根据碳排放权权利主体以及碳排放权交易制度的价值取向差异来对碳排放权加以差异化定性[6,8]。各家观点存有差异，亦存在交锋。其中，主张新型财产权说学者对物权说批评道：囿于大陆法系的绝对所有权制度局限性，将碳排放权定性为他物权的逻辑路径难于实现，且碳排放权客体——大气环境容量因其无形性、流动性就算将其物化亦难以对其实现支配与排他权能[6]。而物权说学者亦指出将碳排放权定性为新型权利需要考虑到法律制度引进所产生的制度成本与时间成本，在碳排放权交易制度亟待建构的背景下，新型权利说所提出的构想是“远水解不了近渴”，而物权说才是适应当下法律规范的现实选择[7]。持双重属性说的学者同样认为将碳排放权做单一属性的理解是需要加以修正的[8]。

可见，就碳排放权的属性之争来说，迄今为止各家观点尚未形成统一乃至互有诘难，但也并非完全没有共通之处。主张物权说、双重属性说、新型财产权说的学者关于碳排放权属性的论断均以肯定碳排放权的私权属性为逻辑前提，相异之处仅停留在碳排放权为何种具象财产权以及碳排放权是否仅具有财产权这一属性。虽然行政规制权说看似否认碳排放权的财产权属性，但实质上持规制权说学者并不排斥碳排放权私权性的存在，相关学者只不过是对碳排放权自身所蕴含的浓厚行政色彩加以强调[9]。虽有学者对碳排放权的私权属性加以批判，但其批判仍然仅停留于道德层面而非法规层面[5]。同时，伴随着碳排放权交易市场的建成以及《交易办法》的出台，碳排放权交易活动已经成为获得政府背书的合法交易活动，故而肯定碳排放权的财产属性已经成为政府意欲进行碳排放权规制的现实选择。进而言之，无论是理论界还是实务界，抛却对碳排放权的具象权属之争，对碳排放权的财产权属性已经形成共识。至于碳排放权属何种具象权属，本文在此不进行深入挖掘，因本文旨在对碳排放权的出资适法性加以研究，碳排放权具备财产性便已具备作为出资财产的基本条件。至于碳排放权究竟是否属公司法规范所禁止之出资形式，将在后文检视碳排放权出资适法性要件处以“排除法”的逻辑对碳排放权属性加以甄别以避免进入相互诘难的讨论之中。

2 碳排放权出资的适法性检视

《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第二十七条①对适法的出资形式进行了规定，并形成判断某项权益是否可以出资的一般标准。所形成的判别标准可以归纳为积极条件和消极条件。所谓积极条件是该权益当具有财产属性，如若是货币财产则可直接出资，而如若是非货币财产则该权益还需要可以货币估价且可以依法转让；而消极条件则是相关法律、行政法规并无禁止该权益出资的规定。由此，就碳排放权出资的适法性来说，碳排放权需满足《公司法》所创设的某项权益可以出资的积极条件与消极条件，如若碳排放权可以满足上述要件，那么股东以碳排放权出资当具备适法性。

2.1 积极条件的检视

通过对碳排放权所具备的财产权属性的阐释，碳排放权具备了作为出资财产的基本条件。《公司法》第二十七条对于不同财产出资所设定的出资条件有所不同。对于货币来说，无需满足其他积极条件，即可作为出资财产。而对于非货币财产来说，只有当它符合可以用货币估价且所有权可以转让的条件时，该财产才满足作为出资财产的积极条件，方存在作为适法出资财产的可能。从财产形式上看，碳排放权明显属于非货币财产。因此，在对于碳排放权是否符合积极条件的检视中，需要对碳排放权是否可以用货币估价以及是否可以依法转让所有权这两项加以考量。

2.1.1 是否可以用货币估价

出资人以非货币财产出资的，需要交付与所认缴的金额等值的非货币财产。通过货币对非货币财产进行估价旨在确定股东出资的真实性与完整性，来确保公司的责任财产具有充分的保障性，以切实维护债权人等利益相关人的财产权益实现。同时，只有在股东出资财产具备可用货币估价性时，各出资人的出资比例方可得以确定，这对于出资股东的责任承担范围判断以及表决比例判断等具有重要意义。出资人以碳排放权出资亦非例外，只有在碳排放权自身可以用货币估价时，才能在入股后实现对自身权益范围与责任范围的厘清与明定。考虑到公司会计准则要求，可以用货币估价的判断标准实则要落脚于会计上的评估标准，凡是在会计上可以计价的财产类型均当属可以用货币估价的财产。[10]

2019年12月财政部出台《碳排放权交易有关会计处理暂行规定》(以下简称《2019暂行规定》)，其中对关涉重点排放单位碳排放权会计处理的相关问题进行了规定，并增设相关会计科目及简化账目处理方式。其中，《2019暂行规定》在“账目处理”章节针对重点排放企业有偿取得的碳排放权账目处理进行了明确，规定按照“购买日实际支付或应付的价款(包括交易手续费等相关税费)”来计算碳排放权的价格，该方法在会计学上被称为“历史成本法”[11]。但在实践中，亦有企业根据采用“公允价值法”作为计量属性对碳排放权计价[12]。无论是会计准则所规定的“历史成本法”还是企业实践中所采用的“公允价值法”，均可以实现对碳排放权的货币估价。退一步说，如若跳脱出会计准则，因我国已经基本建成碳排放权的交易市场，碳排放权交易基本每天都在发生，碳排放权既然存在于市场可以用货币进行交易，那也就意味着其自身具有货币估价性，其在交易市场所呈现的成交价正是碳排放权的货币价值。

2.1.2 是否可以依法转让

出资财产只有可以依法转让，公司才能实际取得出资财产，公司方具备独立对外承担责任的物质基础。出资财产的可依法转让性体现于双重语境下：一是出资财产可以由公司股东交付于公司作为公司经营所用；二是在公司对外清偿债务时，可以有效地从公司移转给公司的债权人，并由债权人予以有效的财产利用。[3]204进而言之，出资财产可以依法转让既意味着出资财产可以在双方约定的基础上实现权利的让与，也标志着出资财产可以经由法定程序加以强制移转。因此，对于出资财产是否可以依法转让的判断标准是出资财产可以依法主动让与，也可以依法实现被动转让。

出资财产的主动让与基于双方的意思自治而形成，碳排放权的让与亦可以通过双方合意来实现。《交易办法》第二十二条第一款规定：“碳排放权交易应当通过全国碳排放权交易系统进行，可以采取协议转让、单向竞价或者其他符合规定的方式。”出资财产的法定移转则主要基于财产的强制执行规范而展开，如若有特别规范规定某项财产不得强制执行，也就意味着该财产不得以被动的形式加以转让。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条对不适用查封、扣押、冻结等强制措施的财产进行了规定，而碳排放权并未居于不适用强制措施的财产序列，其他关涉碳排放权的相关法律、司法解释亦未对碳排放权的不可强制执行性作出规定。同时，《交易办法》第二十一条②规定碳排放权以强制执行等方式转让的，登记主体需要去登记机构办理变更登记。从体系角度出发，《交易办法》实质上对碳排放权的可强制执行性持默许态度。是故，碳排放权既可以在各方合意的基础上，亦可以在法律强制规范的基础上实现权利的依法转让。

综上，通过对适法出资财产的积极条件检视可以明晰，碳排放权因其具有可供市场交易性并在相关会计准则的辅助下可以货币进行估价。同时，基于相关碳排放权交易法律规范可以判断碳排放权既可以基于合意而主动依法让与，也可以基于强制规范而被动依法转让。因此，碳排放权符合作为出资财产的积极条件。

2.2 消极条件的检视

《公司法》第二十七条对可供出资财产的消极条件进行了规定，明确适法的出资财产需属非为法律、行政法规所禁止出资的财产。就碳排放权出资是否为法律、行政法规所禁止这一消极要件的检视，需要以考察关涉碳排放权的相关规范与《公司法》关于出资的一般规范为基础。

目前，我国关于碳排放权的规制多以发展纲要、部门通知以及地方性法规为主，对于碳排放权的规制尚未上升到制定法与行政法规层面，自然在关涉碳排放权的相关规范体系中也并不存在法律、行政法规禁止碳排放权出资的规定。在考查针对碳排放权出资是否存在禁止性规范的问题上，不仅需要检视关于碳排放权的法律规范，同时还需对公司法规范关于出资形式的一般规定加以考察，以保检讨体系的周严。《公司法》并未对禁止出资的形式进行列举，关于为公司法规范所禁止的出资形式见诸《中华人民共和国市场主体登记管理条例 (2021年修订) 》(以下简称《市场主体登记管理条例》)中。《市场主体登记管理条例》第十三条③规定股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产出资。从文义上看，虽然《市场主体登记管理条例》所禁止出资形式中无碳排放权字样，但是由于《市场主体登记管理条例》所列禁止出资形式自身具有一定概括性，因而仍然需要通过对碳排放权属性的明晰来判断碳排放权与《市场主体登记管理条例》所禁止出资形式间是否存在种属关系，如若碳排放权与《市场主体登记管理条例》所列禁止出资形式间存在种属关系，那么碳排放权的出资将不再具备适法性。

碳排放权出资的形式载体是碳排放配额，就其存在形态来说，显然区别于自然人姓名、商誉、劳务、信用等禁止出资形式。特许经营权与碳排放权之间虽然均具有权利特征，但二者在权利内容与权利客体上差异颇大。特许经营权是经由授权取得的可以经营某种商品或服务的经营权利，其权利客体是特定主体开展某项经营活动的“资格或是能力”[13]；而碳排放权则是对气候环境资源使用权，[14]碳排放主体取得碳排放权的目的旨在穷尽大气容量的使用价值而非意欲将之投放市场而取得经济价值。且碳排放权的客体为大气环境容量，而非碳排放主体的某种资格与能力。因此，碳排放权于特许经营权虽于外观相似，但二者并无种属关系。同时，碳排放权自身并不伴随着担保其他债权实现的负担，故亦非属“设定担保的财产”。但碳排放主体取得碳排放权嗣后在碳排放权上设立担保当然不可作为适法出资形式。

综合对于《公司法》规范关于适法出资形式所规定的积极条件与消极条件检视，可以判断碳排放权可以用货币估价并可依法转让，且与法律规范所禁止出资的出资形式之间并无种属关系，故碳排放权当属于适法的出资形式。

3 碳排放权出资的制度建构

碳排放权交易市场肇始之意在于通过市场机制来实现对碳排放权的市场进行优化配置，以激发制度效能，实现生态利益与经济利益的有机统一。就碳排放权出资行为而言，其对于丰富股东出资形式、扩展企业融资渠道实现减排技术推广以及实现碳排放权资源的优化配置具有重要的意义。但我国碳排放权交易市场尚处于初始阶段，交易机制较为单一，相关规范亦有所缺漏，碳排放权入股存在出资机制上的障碍与配套制度上的缺位。立足于我国关于碳排放权交易机制的现有规则，结合碳排放权出资特征建立起关于碳排放权的出资交易制度，对于完善碳排放权交易体系、推进碳金融长足发展具有重要意义。

3.1 建构碳排放权与股权间的汇兑机制

根据现阶段碳排放权市场的交易规则，碳排放权交易主体需要在交易机构开立交易账户，并分别开立登记账户与资金账户。④交易主体可采取的碳排放权交易形式有协议转让、单向竞价以及其他符合规定的方式。其中，协议转让并非是碳排放权交易双方所进行的私下协议转让，而是依托于碳排放权交易系统进行协商的碳排放权转让活动。无论是协议转让还是单向竞价均需在碳排放权交易系统中实现碳排放权的买入和卖出。故而，现阶段的碳排放权交易是以货币为媒介而展开的，货币是进行碳排放权交易有且仅有的方式。若股东意欲通过以碳排放权出资的方式来获取股权，需要在股权与碳排放权间建立直接的汇兑机制以实现出资目的。

因此，想要建构起碳排放权出资制度，首先要对碳排放权的交易机制所蕴含的交易功能进行拓展。将经由评估作价后的公司股权作为买入碳排放权的交易对价，改变现有碳排放权交易机制下仅由货币作为交易对价的固化状态。其次，立足于商业实践，有限责任公司的股权因缺乏流动性以至于其股价市值缺乏统一、客观的衡量向度，碳排放权交易市场若仅根据公司股东所行自我性评估结果来开展碳排放权交易，可能会因股东的不诚信行为而徒增交易风险。故而，为碳排放权交易平台创设以汇兑股权的价格评估义务，对股权与碳排放权之间的汇兑信用增级具有不可忽略的意义。最后，碳排放权汇兑机制的建立不仅关涉到私权主体的个体权益实现，同时还关系到整个区域乃至于全国的碳排放权统筹状态稳定以及我国政府关于“双碳目标”的实现，所以对所建构起的股权与碳排放权间的直接汇兑交易机制以必要的监管是必要的。但这并不意味着要在现有碳排放权监管层面施加更严苛的管制方法以放弃商业交易对效率的本真追求。毕竟碳排放权的金融化趋势应当在一定程度上遵循金融产品的监管方法以实现交易安全与交易效率的平衡，不应行之过分的政府干预与国家强制。于此之下，充分利用信息时代的互联网功能以加速扩大关于碳排放权交易机制的公开状态不失为降低交易成本[15]以提高监管效能的可行性进路。一方面，通过互联网技术将交易数据公之于众，其所生的公开效果可以随时为监管者所关注，一旦发生数据上的异常可以及时为监管部门所掌控；另一方面，交易数据的公开亦可广泛为市场所接收，市场自身具有充足的涤荡与调节效能，通过市场机制自发地对股权与碳排放权间的汇兑机制进行调整，亦合于社会主义市场经济的应有之意。

3.2 完善碳排放权出资登记管理制度

《市场主体登记管理条例》规定公司股东需要将其出资形式在工商登记部门办理工商登记。股东以碳排放权作为出资形式亦当就其出资形式办理相关登记。但在现阶段，我国关于碳排放权的相关登记业务由全国与地方碳排放权注册登记机构承担，并且其所记录的信息是判断碳排放权归属的最终依据⑤，而碳排放权注册登记机构由生态环境部门主管，与市场监管部门并不存在组织与人事上的交叉。因此，就碳排放权出资的登记管理权限应如何配置来协调碳排放权管理机构与工商登记机构之间的关系以实现对碳排放权出资行为的有效管理尚存疑问。是故，完善碳排放权出资登记管理制度是完善碳排放权出资配套性规则的必由之路。

碳排放权与一般性可供出资的财产权利具有鲜明的异质性：一方面，其不仅具有经济权益属性还具备着环境权色彩，兼具公权私权双重色彩；另一方面，其权利客体“大气环境容量”有自身的复杂性，对其所进行的评估测量需要一定的技术性。[16]这也就意味着，对于碳排放权的登记管理既需要发挥登记机关的审查监管职能，同时还要求登记机关具有相关的管理能力与管理技术以实现对碳排放权的处理与测量。而这对于长期下沉于市场规制的市场监管登记机关而言，无疑是“强人所难”。退一步说，虽然在当下的碳排放权交易体系中，碳排放权的表现形式已经类化为碳排放配额，关于碳排放配额的管理不再需要过度依赖于对碳排放权的考究与观测。但是在当下我国的碳排放配额管理体制下，有关碳排放配额的各流程管理权限，无论是配额的发放、交易、清缴均为碳排放权管理机构所负责，工商登记部门仅为公司的碳排放权的监管与登记而建立一个碳排放权入股登记与结算机制，既无必要，亦不经济。所以，立足于我国现阶段的碳排放权管理制度，在碳排放权出资的登记事项上建立起碳排放权管理机构与市场登记部门的互通机制，由碳排放权管理机构对公司碳排放权出资事项行之审查、登记，然后形成登记结果，再将信息互通至工商登记部门，由工商登记部门将相关信息记载于登记簿，以发挥登记公示之效。

4 结语

碳排放权交易制度从制度效益上看，相较于原有的“命令—管控”模式，其在环境治理之中更具效率，可以通过更小的成本实现更大的收益。而充分利用市场机制、降低企业生产中温室气体的负外部性正是碳排放权交易制度的核心。[17]近年来，我国不断挖掘碳权益的金融属性，先后在碳资产质押、碳资产抵押上进行了成功的实践。同样，将碳排放权作为一种财产权益以投资入股，通过投资的形式实现碳排放权流转是实现碳排放权市场化配置的一种重要途径，相关制度的构建同样是完善碳排放权交易制度重要途径。在出资形式法定化的立法理念下，碳排放权出资的适法性当为公司法规范所决断。基于对公司法规范所建构的适法出资形式评价标准的检讨，碳排放权出资的适法性可以得到证成。而我国目前的碳排放权交易规范仍处尚不完善阶段，交易机制单一化以及相关登记制度欠缺协调化无疑对碳排放权出资制度的建构造成了现实障碍。建立起明晰的股权与碳排放权间的汇兑机制并完善关于碳排放权登记的相关登记制度，无疑对完善碳排放权交易制度以及碳金融市场的建构具有重要意义。

注释：

①第二十七条：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外.

②第二十一条：碳排放配额以承继、强制执行等方式转让的，登记主体或者依法承继其权利义务的主体应当向注册登记机构提供有效的证明文件，注册登记机构审核后办理变更登记.

③第十三条第二款：出资方式应当符合法律、行政法规的规定。公司股东、非公司企业法人出资人、农民专业合作社(联合社)成员不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资.

④《碳排放权交易管理规则(试行)》第八条：交易主体参与全国碳排放权交易，应当在交易机构开立实名交易账户，取得交易编码，并在注册登记机构和结算银行分别开立登记账户和资金账户。每个交易主体只能开设一个交易账户.

⑤《碳排放权登记管理规则(试行)》第三条：注册登记机构通过全国碳排放权注册登记系统(以下简称注册登记系统)对全国碳排放权的持有、变更、清缴和注销等实施集中统一登记。注册登记系统记录的信息是判断碳排放配额归属的最终依据.