试论破产免责的正当性与具体设计

赵 迟 迟

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

破产免责是指在破产程序终结以后，符合法定免责条件的具有诚实特性的债务人免于清偿剩余债务的法律制度[1]。从产生时间上看，破产免责的出现要比个人破产制度晚得多。英国作为个人破产的首创国家，在1542年便颁布了首部个人破产法。但该部破产法依旧采行破产有罪主义，旨在为债权人提供一种集体受偿机制，并严厉打击债务人的欺诈逃债行为[2]。在此之后，英国个人破产观念经历了从破产有罪到破产有罪的缓和再到破产无罪的转变，并最终于1706年形成了以《安妮法案》为核心的个人破产免责制度。可以讲，随着社会经济结构的转变和经济社会发展水平的提高，现代破产法的立法宗旨已由“债权人中心”向“债权人和债务人利益平衡”转变，并开始兼顾社会整体福利[4]，这使得破产免责已成为个人破产的制度核心。作为中国首部个人破产立法，《深圳经济特区个人破产条例》(以下简称《条例》)在其第四条明确规定了破产免责制度。然而，从《条例》的具体实施效果来看，社会公众大都将其视为帮助债务人恶意逃废债的工具，债权人的利益难以获得保障。实际上，早在2004年审议《企业破产法(草案)》时，立法者便以类似的理由对破产免责的正当性进行质疑，并否定了个人破产制度的构建。然时过境迁，在中国构建个人破产制度已势在必行。

一、破产免责的正当性理论

破产免责的出现是对债务人生存权与发展权的保障，是破产理念更新的结果，亦是顺应市场经济发展的必然选择。对债务人而言，破产免责是帮助其脱离债务泥潭的“良策”；对债权人而言，破产免责不仅意味着债权得不到完全清偿，还有可能会因被债务人恶意利用而伤害债权人的自身利益。但任何一项法律制度的建构都是一个利益衡量的过程，破产免责亦是如此。自破产免责出现以来，各国学者、立法者和法官等便一直在探索破产免责的有用性以及债务人从合同债务中得以解脱的正义性[5]，并形成了破产免责的正当性理论。这些正当性理论既是破产免责得以成为个人破产制度的一部分的“通行证”，又是指导破产免责具体制度设计的“说明书”。

(一)债务人合作理论

债务人合作理论是指债务人只有在破产程序中与债权人和管理人密切合作才能享受免责待遇。诚然，破产免责存在债权人利益受损的风险。但如果采行破产不免责主义，那么债务人让渡财产的积极性无疑会大打折扣，从而增加转移、隐匿和虚构债务等不当行为的可能性，继而对债权人利益造成更大损害。基于此，破产免责意味着债权人以放弃将来受偿为代价获得当前阶段最大限度的财产分配，从而尽可能地将损失降至最低。债务人合作理论是早期美国破产免责的理论基础，其将免责引入破产法的最初原因正是为了诱使债务人与债权人合作，帮助他们归集债务人的资产[6]。

(二)人道主义理论

人道主义理论认为，免除债务人所背负的沉重债务是践行人道主义的必然选择。尽管债务人的无力偿债会使债权人利益受损，但如果债务人承认错误并尽一切可能弥补过错，那么出于人道主义，债务人理应获得债务宽恕，并允许其通过申请个人破产寻求免责保护。与此同时，债务人申请破产保护的后果以及随后对其个人和财务事务的详细审查亦能使债权人“因债务人拒绝偿债而产生的不平衡感得到部分恢复”[7]。值得一提的是，在人道主义的指引下，破产免责的例外情形不应过多，应当严格限制其适用范围，否则债务人在大多数情况下依旧无法从债务泥潭中脱身，这显然与人道主义的基本立场相悖。

(三)社会效用理论

正如前文所述，现代破产理念不再将目光局限于对债权人或者债务人利益的考量，而是开始注重对社会整体利益的把握，社会效用理论正是基于此种背景提出的。社会效用理论认为，破产免责可使债务人摆脱债务困境，从而重拾信心，再度成为对社会有用之人，这既有助于社会的稳定和谐，又能促进社会经济发展。相反，如果采行不免责主义，沉重债务极有可能使债务人一蹶不振，而庞大的债务人团体的存在无疑会将这种债务负担转嫁给社会，造成社会的动荡不安，阻碍社会经济向前发展。社会效用理论顺应现代破产理念的发展趋势，站在更广阔的视角论证了破产免责的正当性。

二、中国确立破产免责的必要性与可行性

破产免责的正当性理论从本质上讲便是对免除债务人合法债务的合理性加以解释。无论是债务人合作理论所着眼的债权人债权实现的最大化，还是人道主义理论所贯彻的“债务宽恕”理念，抑或是社会效用理论所关注的社会整体利益保护，都为在中国个人破产立法中引入破产免责制度提供了重要参考。就中国目前的实际情况而言，确立破产免责是必要且可行的。

(一)破产免责与传统债务观念并行不悖

中国的借贷起源于春秋战国时期，产生伊始便以儒家诚信思想为基础。在以自给自足为主要特征的自然经济条件下，“守诺践约”的诚信观催生出“负债应偿，不容减免”的传统债务观。受此观念影响，债务人若欠债不还，不仅会遭受世人歧视，获得道德上的否定性评价，更会被施以严酷刑罚。传统债务观念的深入人心为民间借贷提供了规范化指引，节省了追偿成本，保障了债权人债权的绝对化实现。由是观之，以债务豁免为主要内容的破产免责似乎与“欠债必还”的传统债务观念相背离，不符合人们的心理认知。然而，破产免责并非置债权人的受偿利益于不顾。就其实质而言，传统债务观念与破产免责并行不悖，其依旧对破产免责的制度建构具有深远的影响。《条例》虽是与个人破产有关的地方立法，但在很大程度上决定了未来全国性个人破产立法的走向，故下文以《条例》的有关规定加以论证。首先，破产免责并不意味着债务人债务的全部免除，不是“欠债不还”。《条例》第三十三条规定了债务人的财产申报义务。除依法被豁免的财产外，债务人需要以余下所申报的全部财产偿还债务。其次，债务人要想获得免责待遇并非易事，其行为必须受到一定程度的限制。《条例》第二十三条便列举规定了对债务人某些消费行为的禁止。最后，破产免责在适用对象上具有严格的限制性标准，仅适用于“诚实而不幸”的债务人。《条例》第九十五条规定了为期3年的免责考察期，在此期间如债务人存在《条例》第九十八条所列的不当行为，便不再免除其未清偿的债务。

(二)破产免责是妥善解决自然人执行不能案件的必然选择

总体而言，法院执行案件可以分为两大类：一是被执行人本有财产可供执行，但其通过多种方式规避执行，从而形成的执行难案件；二是被执行人确无可供执行的财产，由此产生的执行不能案件[8]。执行不能案件的执行效果因对象不同而有明显差异。根据中国现行民事执行制度的有关规定，当企业法人执行不能时，若其符合《企业破产法》第二条第一款的规定情形，便可由执行程序转入破产程序，从而实现执行案件的彻底终结，企业法人的退出路径顺利通畅。但当自然人执行不能时，囿于个人破产以及破产免责制度的缺失，故只能暂时终结本次执行程序。一旦申请执行人发现被执行人有可供执行的财产时，便可再次申请执行。由此，自然人执行不能案件始终无法彻底结案，本就无力偿债的自然人债务人经历着“执行——终结执行——再执行——再终结执行”的重复。根据世界银行自然人破产处理工作小组的相关研究，这不仅加重“诉累”，浪费司法资源，而且即使债务人仍有少量可供执行的财产，在支付执行费用后通常也所剩无几，债权人的地位也并没有因为执行程序的进行而有所改善[9]。有鉴于此，破产免责是妥善解决自然人执行不能案件的必然选择。一方面，因为破产免责，“诚实而不幸”的债务人得以顺利退出执行程序，不再受制于执行程序的循环往复，继而拥有重新开始实现自我价值的动力；另一方面，通过破产免责，债权人虽放弃对未来债权的可能性受偿，但能够在当前阶段确保债权实现的最大化，从而切实维护了自身利益。

(三)破产免责是平等保护市场主体理念的应有之意

激发市场主体的活力和创造力，不断解放和发展社会生产力，推动中国市场经济持续高质量发展需要营造良好的营商环境。《优化营商环境条例》作为中国首部为优化营商环境而制定的行政法规，明确提出市场主体的平等保护理念。法律不仅应当为各类市场主体提供平等进入市场的机会和在市场经济中展开公平竞争的环境与条件，还应当为遭遇困境面临失败的市场主体创设平等的市场退出机制，畅通退出渠道。相较于针对企业法人所建构的较为完善的市场退出制度，现行立法在自然人退出问题上显然准备不足。一旦从事市场行为的自然人经营失败，就需要以自己的全部财产承担无限责任，除此之外并无其他救济途径。面对沉重债务，不少人囿于市场退出机制的缺失而只能选择“跑路”。在这种情况下，个人破产制度的确立与破产免责机制的引入能够为商自然人提供切实可行的退出机制，降低市场参与风险，为营商环境的持续优化与市场经济的健康发展提供保障。破产免责不仅是“债务宽恕”理念的直观体现，亦是平等保护市场主体理念的应有之意。

(四)多措并举克服破产免责的“副作用”

如前所述，破产免责最大的弊端在于特有的债务豁免机制可能诱发债务人以破产之名行逃债之实，继而将风险转嫁于债权人一方。实际上，破产免责的固有缺陷可以通过多种举措加以克服。首先，从域外实践来看，债务人与破产管理人往往会加强对债务人的监督，以杜绝其非诚信行为的发生。因此，真正发生债务人欺诈的情况微乎其微，仅占所有案例的1%～3%左右。其次，对债务人生存权和发展权的法律确认固然是破产免责的首要目的，但无论如何，都必须高度重视对债权人利益的保护。对此，破产免责附加了多重限制性条件以应对债务人的非诚信行为。再次，根据《刑法》第一百六十二条之二与《企业破产法》第一百三十一条的规定，如企业法人的非诚信行为构成犯罪，直接负责的主管人员和其他直接责任人员就需要承担刑事责任。为配合将来的个人破产立法，这些规定必将同样适用于恶意滥用破产免责的自然人债务人。可见，以刑罚手段为破产免责的“副作用”兜底，能够有效预防严重损害债权人利益行为的出现。最后，互联网技术的发展带动了个人征信系统和个人财产登记制度的发展，为个人破产制度的实施奠定了基础[10]。债权人足不出户即可查询到债务人的所有财产，这在一定程度上可以防范债务人的恶意逃债行为。

三、破产免责的具体设计

就立法逻辑而言，破产免责的具体设计决定了制度本身是否科学合理，亦决定了制度目标能否如期实现，更决定了制度能否长期存续。作为一项全新的法律制度，借鉴域外先进立法经验毋庸置疑。但与此同时，破产免责亦需要结合中国实际情况，顺应破产法律制度发展大势。总体而言，破产免责由诸多内容构成，涉及立法模式的选择、免责的适用条件、免责的例外情形和免责考察期等方面。

(一)立法模式的选择

破产免责有当然免责与许可免责两种立法模式，两者的区别在于债务人获得破产免责是否需要本人申请并经法院审查。美国是采行当然免责的典型国家，在其破产法第七章清算程序中，除去《联邦破产程序规则》中的特定例外，破产法院将在免责异议期间或驳回申请期满之时“立即”自动地对个人债务人赋予免责[11]。鉴于法律的明文规定，法院仅承担定分止争之责，对债务人的债务豁免并无自由裁量权。至于许可免责则以德国为代表。根据《德国破产法》第二百八十七条和第二百八十九条等相关规定，破产免责以债务人申请为前提，破产法院需要对债务人申请进行审查以裁定是否允许债务人免责。

从债务人的角度看，当然免责是最理想的选择，它为债务人和债权人带来了确定性，并降低了行政程序和司法程序带来的相关成本[12]。但当然免责对债务人的过度宽容无疑会使前文所述的破产免责的弊端扩大化，法院审查监督的缺位会诱发诚信危机和道德风险，造成债权人与债务人间的利益失衡。除此之外，从破产免责相关配套措施的发展进程来看，尽管个人信用体系建设已取得重大进展，但总体上仍不成熟和完备。欲从根本上杜绝债务人的非诚信行为，个人信用体系的外部规制与破产免责制度的内部约束缺一不可。许可免责为债务人免责设置了重重“关卡”，加之债权人与法院的双重监督，就能够对债务人予以严格把控，有效过滤债务人隐匿或转移财产等恶意逃债行为，确保债务人免责的“名正言顺”。有鉴于此，在破产免责的立法模式上选择许可免责更加契合中国的实际情况。

(二)免责的适用条件

在许可免责的立法模式指导下，破产免责仅适用于诚实的债务人，而债务人的诚实则需要通过其积极作为予以体现，债务人唯有满足法定条件方能免于清偿剩余债务。首先，破产免责注重债权人利益的最大化实现，而不是对“欠债不还”的认可，债务人积极还债始终是免责的前提和先决条件。债务人被宣告为破产人后仍需历经法定年限方能免责，在此期间其个人所得收入除个人和家庭必要开支外，均应当用于偿还债务[13]。同时，该法定年限应与债务人的偿还比例成反比例关系，债务人偿还比例越高，法定年限就越短，债务人就能越早实现破产免责。其次，作为对失败债务人的宽恕和救济，破产免责在适用次数上应当严格把控，有必要为其设定一定的时间间隔。债务人被初次免除余债后，需要达到法定年限才能有二次适用机会。此举一是为杜绝债务人通过无休止地申请破产免责而实现逃债目的，二是切实敦促债务人珍惜来之不易的免责机会，努力工作以再度实现自身价值。至于具体的时间安排，各国立法实践多以“年”为单位且固定不变，美国为6年，德国为8年，日本为10年。然此种做法显然无法应对破产程序的灵活性与复杂性，较为可行的做法应是由法官根据债务人的实际清偿比例确定最终的时间间隔。最后，在双轨制的立法结构安排下，破产免责包括清算程序下的免责与重整程序下的免责。从域外司法实践来看，由于多数国家在程序适用上都采行自由选择模式，因此出现了肆意滥用清算免责而使重整程序逐渐边缘化进而有损债权人利益的乱象。为避免类似情况在中国的再次发生，有必要将自由选择模式转化为限制选择模式，即为债务人申请清算程序设置附加条件，实现破产程序的有序分流。具体而言，可以借鉴美国《破产法2005年修正案》的作法，引入债务人偿债能力测试机制。债务人唯有符合测试要求才能申请适用清算程序，否则法官有权作出驳回申请或者直接适用重整程序的裁定[14]。

(三)免责适用的例外

从域外破产立法实践来看，尽管各国在破产免责的理念与路径上存有差异，但在其破产法中均有免责例外的相关规定。免责适用的例外，顾名思义即是指在某些情况下，申请个人破产的债务人并不享有债务豁免的优遇，这主要涉及不予免除的债务类型与不予免责的法定行为两方面。

1.不予免除的债务类型

概括来讲，不予免除的债务类型大致可分为两种，一是因债务人的不当行为所产生的债务，二是部分债务囿于其自身独特性质不宜免责，否则会危及其他人的生存权益，产生负外部效应。《美国破产法》第五百二十三条(a)规定了不可免责债务清单，税收、子女抚养费、赡养费以及债务人因诈欺和盗用所生债务等多项债务均被排除在债务豁免之外，英国、德国和日本等国亦有类似规定。可见，各国不予免除的债务类型基本上是一致的，唯在教育贷款的免除问题上存在些许争议，这一点在《条例》的制定过程中亦有所体现。依笔者之见，就中国国家助学贷款的政策基础与实施现状而言，不宜将学生教育贷款纳入不予免除的债务类型之列。一方面，严格限制对教育贷款的免除会带来严重的社会问题。面对高额债务，学生可能出现弃学避债的情况，也可能因无力偿债而选择彻底“躺平”，给社会带来沉重负担。另一方面，由于市场在资源配置中的作用越来越被重视[15]，因此将教育贷款作为不予免除的债务类型与中国的市场经济理念相背离。值得一提的是，中国目前的教育贷款规模相对较小，大规模违约的情况并未出现，并不足以影响中国的财务健康。

2.不可免责的法定行为

各国破产立法均将债务人的欺诈与不合作行为列为不可免责的法定行为，仅因破产理念的不同而在列举范围上有所出入。倘若以“亲债权人”为立法导向，不予免责的法定行为类型便呈扩大化趋势，反之则有所限缩。以美国为例，《1800年破产法》与《1867年破产法》是美国破产法史上最为宽松与最为严格的两部破产法，两者在免责的例外情形上存在明显差异。中国在破产免责制度的具体设计上，不予免责的法定行为亦应围绕债务人的欺诈与不合作而展开，但在具体情形的列举上应当体现债权人、债务人与社会整体三方利益间的平衡。为此，在具体情形上至少应当包括债务人故意违反法定义务的行为、债务人故意违反行为限制规定的行为、债务人利用欺诈手段隐匿和转移财产的行为、债务人就财产状况作虚假陈述的行为、债务人涉嫌破产犯罪的行为以及其他法律规定不予免责的行为。

(四)免责考察期的确定

债务人在破产宣告后并不当然免责，欲免除余债尚需历经一段时间的考察，这就是“免责考察期”。在考察期内，债务人除继续偿还债务外，亦应履行各项法定义务。不难看出，债务人在免责考察期间的表现直接决定着其最终能否享受债务豁免的优遇。总体而言，与免责考察期有关的问题主要涉及3个方面，一是免责期长短问题，二是债务人义务设定问题，三是免责的撤销问题。首先，免责考察期不应为固定年限，而应当根据债务人的清偿比例确定。其次，从比较法的角度来看，债务人义务的设定应紧紧围绕促进个人破产程序的顺利进行与防范债务人的不当行为而展开。《德国破产法》第二百九十五条即规定了债务人的适当就业义务、继承财产交付义务、信息告知义务以及个别清偿禁止义务。最后，在破产免责制度中，债务人应牢固树立这样一种观念：破产免责并非一劳永逸，其始终存在被撤销的可能。具体而言，如债务人在免责考察期有故意违反法定义务的行为或者存在以欺诈手段获得免责的情形，经债权人或者其他利害关系人申请与人民法院审查即可将破产免责予以撤销，债务人因而需要继续清偿剩余债务。

综上，破产免责在个人破产制度中的重要性毋庸置疑。正因为存在余债免除的可能，债务人才有动力向法院申请个人破产，个人破产才具有实际意义。鉴于中国尚未有全国性的个人破产法，破产免责制度的确立势必困难重重。在路径选择上，既需要借鉴域外成熟的立法经验，又需要立足中国国情，构建适合于自己的免责制度。