我国意定监护制度的适用与完善研究

吴国平

引言

在传统民法上，成年监护制度一般分为法定监护与意定监护制度。近年来，随着国际人权理念的不断发展、民法意思自治原则的深入人心和学者们对自我决定权认识的不断深化，许多国家和地区开始认为意定监护应当优于法定监护而适用。意定监护制度伴随着老龄社会和长寿时代的到来，近年来才引起法律界人士的普遍关注。我国最早规定意定监护制度的法律是《老年人权益保障法》，随后是2017年颁发的《民法总则》对此做了原则性的规定（第33条）。2021年1月1日起实施的我国《民法典》第33条延续并保留了《民法总则》关于意定监护的规定。总体上说，《民法典》规定的意定监护制度的内容还比较单薄，还需进一步细化与完善。

一、我国意定监护制度的立法规定与公证实践

（一）意定监护的由来与内涵

1.“意定监护”词源考察

意定监护概念是舶来品，凡是进入老年社会的国家一般都优先采用这个制度。①丁元元：《“监护是把‘双刃剑’”——专访首个提出“意定监护”的法学专家李霞》，http://www.shlnb.cn/gb/lnb/node27/userobject1ai13 975.html?from=timeline&isappinstalled=0。，下载日期：2019年8月31日。我国最早提出“意定监护”概念是李霞教授。李霞教授在上个世纪末研究日本法的我国台湾地区学者的论文中发现了“意定监护”这一概念，便在其论文中使用了该种表述，该种表述此后也被国内学界所沿用。2012年12月28日修订后的我国《老年人权益保障法》第26条第1款增设了老年意定监护制度，“意定监护”概念在我国法律层面首次出现。在2013年中国法学会召开的第一场专家研讨会暨立法专家咨询会上，李霞教授展示了对该概念的新理解，她提出应将“意定监护”改为“意定代理”或者“意定代理契约”,提倡“委托协议+监督”。她认为意定监护是“委托协议”与“监督”相结合的一种新型意定代理协议。①丁元元：《“监护是把‘双刃剑’”——专访首个提出“意定监护”的法学专家李霞》，http://www.shlnb.cn/gb/lnb/node27/userobject1ai1 3975.html?from=timeline&isappinstalled=0。，下载日期：2019年8月31日。这对帮助我们理解“意定监护”的精髓与意义有重要的参考价值。

2.意定监护的内涵

意定监护也称“持续性代理权授予制度”“任意监护制度”“预先性代理权授予制度”等，是指具有完全民事行为能力的自然人，依照其意愿选定自己未来的监护人，就监护的设立、监护的内容、监护的生效与实施等与监护人协商达成共识后签订监护协议，并在其丧失民事行为能力时生效的制度。意定监护是一种在适用上优先于法定监护、②黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编释义》，法律出版社2020年版，第91页。指定监护的监护方式，是以监护人与被监护人双方所订立的意定监护合同为基础而形成的。③成年意定监护合同的双方当事人，在意定监护监督人选任前，本人称为意定监护合同的委任人；意定监护监督人选任后，本人称为被监护人。而合同对方当事人在意定监护监督人选任前，称为受任人，在意定监护监督人选任后，称为意定监护人。它是被监护人行使意思自治的一种方式，意在借助意定监护人之手足以处理本人的事务。④吴国平著：《家事法疑难问题研究》，吉林大学出版社2020年版，第56页。监护人在被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法依约履行监护职责。

（二）意定监护制度的法律规定

1.《老年人权益保障法》创设我国意定监护制度

我国《老年人权益保障法》第26条第1款规定：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。”这一规定主要是考虑到老年人的智力有一个逐渐衰减的过程。老年人清醒时，应当尊重老年人的意志，允许其为自己选定监护人。⑤黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编释义》，法律出版社2020年版，第90页。

2.《民法总则》的相关规定

我国《民法总则》第33条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”意定监护被确立为我国民法上的一种新的监护类型，这是我国监护立法方面的新突破。值得注意的是：《民法总则》首创“成年人监护制度”,⑥王健：《“一老一少”保障新起点》，载《人民法院报》2017年5月4日，第2版。而原《民法通则》只规定了未成年人监护和精神病人监护这两种监护类型和范围，其中，成年监护制度的适用对象只限于精神病人（包括痴呆症患者），但未涵盖所有成年被监护人。《民法总则》则将成年被监护人的范围被扩大到所有的无民事行为能力人以及所有的限制民事行为能力人（参见《民法总则》第21条和第22条）。就具体对象而言，已经扩大到智力障碍者、失能老人等成年人的监护，使智力障碍者、失能老人乃至高龄（空巢）老人等能够得到监护制度的保护。⑦同上。具体范围应包括：（1）精神病人；（2）痴呆症患者；（3）身心障碍者。具体可分为智力障碍者和身体残疾者两类。其中，多重障碍者、自闭症者、弱智者和智商低下者均属于智力障碍者；而盲聋哑人、危重病人、植物人均属于身体残疾者。（4）行为能力欠缺者。主要包括挥霍浪费无度者、酗酒成性者、赌博成性者和吸毒成性者等。（5）高龄老人。包括失独高龄老人、空巢老人等。①吴国平著：《家事法疑难问题研究》，吉林大学出版社2020年版，第62页。

就《民法总则》第33条和《老年人权益保障法》第26条的内容比较，不难发现：无论从制度体系层面的宏观考量，还是从制度规则层面的修订完善，很显然，《民法总则》第33条规定的站位更高，内容更科学：第一，被监护人主体范围的界定更加合理。《民法总则》将被监护人的主体范围由老年人扩大到成年人。第二，能够担任监护人的主体范围得到扩大。删除了《民法通则》中规定的监护人须与被监护人“关系密切”的条件限制。第三，表明当事人在具备完全民事行为能力时达成的合意才是意定监护产生的依据，突出了合意的“事先性”。第四，强调当事人意定监护合意的“要式性”，即当事人双方达成自主监护的合意须以书面形式体现。法律规定意定监护制度目的在于促进代理制度与监护制度的相互融合，在监护领域最大限度地贯彻私法自治理念，逐渐符合现代监护法的发展趋势。通过意定监护方式，就能够使当事人通过预先设定的方式来解决其作为民事主体在丧失或者部分丧失民事行为能力后所涉及的人身、财产权益如何保障的问题。②孙文灿：《我国老年人意定监护的探索与发展》，载《社会福利》2020年第4期，第31页。

3.《民法典》的相关规定

我国《民法典》第33条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。”必须指出的是，这是《民法总则》第33条规定的延续，实际上已经将意定监护的适用范围予以最大化了，所有的成年人都被纳入适用范围（而《老年人权益保障法》只限于老年人）。但同时，《民法典》仍然沿袭将成年监护制度与民事行为能力制度（包括宣告程序）直接对接，以民事行为能力丧失或者欠缺作为认定适用监护的前提条件，这导致意定监护的适用面比较窄，值得反思。③吴国平著：《家事法疑难问题研究》，吉林大学出版社2020年版，第58页。

4.《民法典》总则编司法解释的最新规定

最高人民法院新颁发的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第11条对《民法典》第33条规定的成年意定监护制度进行了补充和细化，④《民法典总则编司法解释》第11条规定：“具有完全民事行为能力的成年人与他人依据民法典第三十三条的规定订立书面协议事先确定自己的监护人后，协议的任何一方在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力前请求解除协议的，人民法院依法予以支持。该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，协议确定的监护人无正当理由请求解除协议的，人民法院不予支持。”“该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，协议确定的监护人有民法典第三十六条第一款规定的情形之一，该条第二款规定的有关个人、组织申请撤销其监护人资格的，人民法院依法予以支持。”主要解决的是成年意定监护协议的任意解除权和对意定监护的监督方法的问题。⑤杨立新：《民法典总则编司法解释对成年意定监护制度的完善》，载《人民法院报》2022年2月28日，第2、4版。按照该规定，第一，意定监护协议双方都享有有条件的任意解除权，即这种解除权只能在双方约定的事由（即被监护人民事行为能力的丧失或者欠缺状态）发生前行使。由此可见，监护人若无正当理由，则不能请求解除该协议。即便监护人诉至法院，法院也不会予以支持。第二，对意定监护的监督，可以适用《民法典》第36条第1款的规定，监督的内容包括《民法典》第36条第1款⑥《民法典》第36条第1款规定：“监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：（一）实施严重损害被监护人身心健康的行为；（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。”规定的三种情形。当发生这三种情形时，《民法典》第36条第2款①《民法典》第36条第2款规定：“本条规定的有关个人、组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。”规定的具有监护监督人主体资格的有关个人和组织，有权依法行使监督权并向人民法院起诉，请求撤销该意定监护人的监护资格，以保护意定被监护人的合法权益。②杨立新：《民法典总则编司法解释对成年意定监护制度的完善》，载《人民法院报》2022年2月28日，第2、4版。

（三）我国意定监护制度的公证实践探索

考察监护实践，不难发现，被监护人往往都是老年人、危重病人、残疾人等弱势群体。在我国，任何一部宪法和法律历来对于老年人等弱势群体都高度重视并给予特殊保护，我国意定监护制度的形成主要也是基于这一社会背景。从实践来看，我国目前的意定监护实践主要采用公证模式，可以说，意定监护的实践已远远走在了立法之前。③董思远：《协助决定范式下意定监护制度改革新径路》，载《河北法学》2022年第3期，第127～128页。上海市普陀区公证处是目前国内办理意定监护公证案件数量最多、类型最丰富的公证机构，④李欣：《意定监护的中国实践与制度完善》，载《现代法学》2021年第2期，第34～35页。成为意定监护公证模式的引领者。从上海的经验来看，当有关公证机构依法确认老年人有指定监护人的需求后，均会协助当事人办理意定监护。意定监护协议所涉及的监护内容必须包含被监护人的生活、护理、医疗、财产处理以及丧葬等主要事项。在办理公证时，为确保日后监护的落实，公证机构一般都会建议当事人在指定监护人之外再确定一个监护监督人，该监护监督人可以是个人，也可以是机构，有当事人自己选择。监护监督人的职责就是负责监督意定监护人认真履行职责。⑤孙文灿：《我国老年人意定监护的探索与发展》，载《社会福利》2020年第4期，第31～32页。

有学者总结了上海市探索的老年人意定监护的两大模式：第一，“意定监护委任+以房养老资金的公证托管+遗嘱公证死后遗产分配”模式。即老年人在其意识清醒时，通过订立协议指定监护人。在当事人的存款无法满足养老或者高标准晚年生活需要时，当事人即可将自己的房屋出卖，所得资金全部由公证处提存并监管，并全部用于老人的开支直至老人去世。老人随时可以根据自己的生活需要支取（在限制民事行为能力后改由监护人负责支取）；第二，“协议监护人公证+以房养老资金的公证托管+死后遗产继承”模式。即当老年人丧失民事行为能力时，法定监护人可以通过协议确定执行监护人，由其办理协议监护公证。对于无监护人的老人，则由居委会担任其“临时监护人”，由公证机构出具监管证书。而后由该协议确定的执行监护人或者居委会代表老人将房屋出卖，所得资金全部由公证处提存并监管，专供老人养老直至老人去世。由此，上海一些付费专业监护组织也应运而生。在监护过程中，如果老人出现突发情况的，监护组织还要专门收取相关费用。⑥同上。

二、我国意定监护制度在实施中遇到的主要问题

（一）我国意定监护立法本身存在的不足

1.法律条文过少，且内容过于原则

我国《民法典》仅用第33条和第36条二个条文规定意定监护制度的相关内容，如《民法典》第33条后半段规定。但这并未涵盖意定监护的全部内容，亦无具体的实施细则加以配套支撑。例如，意定监护协议的必备内容是哪些？是否允许代理签订？是否必须经过公证程序？这些目前不明确。再如：《民法典》第34条的规定。但在订立协议时，是否允许当事人对监护人将来所代理的人身、财产事项的范围与权限作出约定？或者该权限能否基于该协议所具有之人身属性来推导？再如：《民法典》第35条的规定。该规定就是要求监护人必须最大程度地尊重被监护人的真实意愿。但衡量最有利于被监护人原则的标准是什么？应通过何种方式来确定监护人意愿是否是真实的？公证机关对意定监护协议中当事人民事行为能力确认的内容，在诉讼中人民法院是否可以直接认可？意定监护的撤销与恢复程序以及监护监督规则与法定监护是否应当有所区别？等等，这些问题的存在，恰恰给《民法典》配套的司法解释或者实施细则的制定留出余地。

2.内容比较粗略，缺乏配套实施规则

目前《民法典》第33条的规定只是确立了意定监护的法律地位，即明确将意定监护确立为我国民法上的一种新的监护类型，但还有很多内容不明确、不具体。例如：关于成年被监护人的范围和适用条件。《民法典》第21条、第22条已将成年被监护人的范围从《民法通则》规定的精神病人向外全面扩展，现已涵盖到全体限制民事行为能力人和无民事行为能力人，但《民法典》的规定仍然沿袭了传统民法上的制度设计，以民事行为能力欠缺作为认定适用监护的前提条件，忽视了不同成年人心智能力的个体差异和残存的判断能力。在实践中，某些成年人仅仅因为身体疾病或者年老丧失部分生活自理能力，但尚未达到被宣告为无民事行为能力人的程度时，他们是否适用监护方式，目前不明确。

3.将成年监护制度与民事行为能力制度相挂钩，对意定监护适用产生阻碍

依照我国《民法典》第33条的规定，意定监护的设立以被监护人“丧失或者部分丧失民事行为能力”为条件，结合《民法典》第24条的规定，我们不难发现，一方面，由于受大陆法系原先的禁治产制度的影响，我国《民法典》仍然将人民法院宣告被监护人无民事行为能力和限制民事行为能力作为设立监护的前置条件。意定监护协议也是以本人被剥夺民事行为能力为生效条件，①李霞、左君超：《<民法典>成年监护制度的进步及瞻望>，载《中华女子学院学报》2020年第4期，第7页。而忽视了不同成年人心智能力的个体差异和残存的判断能力。如此，在实践中会带来一些不可回避的问题，例如：某些成年人仅仅因为身体疾病或者年老丧失部分生活自理能力，但尚未达到被宣告为无民事行为能力人的程度，这些人是否应当适用成年监护制度？②吴国平著：《家事法疑难问题研究》，吉林大学出版社2020年版，第58页。而另一方面，人民法院审理监护案件时须提请司法鉴定部门对当前被监护人民事行为能力的现实状况作出一个鉴定，这已成为实务界约定俗成的惯例。在实践中，对于《民法典》第33条规定的有关“成年人丧失或者部分丧失民事行为能力”的认定，须经由人民法院宣告目前仍然是必经程序。只有依据司法鉴定评估报告，人民法院才能剥夺当事人的民事行为能力，使当事人进入被监护的状态。③李霞、左君超：《<民法典>成年监护制度的进步及瞻望>，载《中华女子学院学报》2020年第4期，第7页。而在目前，上海公证机关制定并推广适用的意定监护协议,均采用预先约定须经由司法鉴定、医学鉴定或者由人民法院断定当事人民事行为能力的方式，换言之，公证机关在操作上采取的是“宣示效力说”（与“形成效力说”相对）。④李欣：《意定监护的中国实践与制度完善》，载《现代法学》2021年第2期，第36页。如此，必然产生一些问题，体现在：一是忽视了心智精神轻微障碍、失能等身体障碍和心智正常但生活不能自理的高龄老人等群体，造成监护的适用范围被大幅缩小；二是被监护人以残余意志参与自治的能力被彻底否认，剥夺了被监护人残余意志及意思自治；三是成年人一旦被剥夺民事行为能力，就应立即成为被监护的对象，并按照《民法典》的规定，确定相关监护人。此时丝毫不考虑“被监护人”的意愿，容易产生“被监护人”权利被侵害的风险。⑤李霞、左君超：《<民法典>成年监护制度的进步及瞻望>，载《中华女子学院学报》2020年第4期，第7～8页。这不仅不符合尊重被监护人残存意志的“协助决定”理念，也与意定监护制度的立法宗旨相违背。⑥李欣：《意定监护的中国实践与制度完善》，载《现代法学》2021年第2期，第36页。

4.意定监护监督制度不完备，影响制度的有效实施

根据我国《民法典》第34条第3款的规定，监护人作出不履行监护职责甚至侵害被监护人合法权益行为的，可以追究其相应的法律责任。此外，《民法典》第36条规定了撤销监护人资格时应依法另行指定监护人的问题，明确了有权向人民法院申请撤销监护人资格的主体（包括自然人和相关组织），但没有设立监护监督制度来保障意定监护的实施，包括如何进行监督？如何认定监护人未履职、不履职乃至侵害了被监护人的权益？一旦认定，监护人应当承担的法律责任又有哪些？都尚待明确。在实践中，监护制度能否落实到位，几乎全靠监护人自觉。如果监护人不能认真履行监护职责，甚至有可能侵害被监护人人身、财产权益，或者成年被监护人在监护协议生效时丧失民事行为能力的，就存在被监护人的人身和财产权益可能会遭受侵害的风险，特别是选择非近亲属（外人）担任监护人时，风险可能更大。①沈远远：《民法总则中意定监护制度实施的困境与破解——以成年人意定监护为分析对象》，载《福建商贸协会2019年座谈会论文集》，第2页。

5.重实体轻程序，造成意定监护实施缺失程序性保障

关于监护人如何选择的问题，《民法典》未作出规定。意定监护协议签订后是否需要办理公证或者登记手续？如何进行公证或者登记？公证或者登记的程序有哪些？皆尚待明确。

（二）我国意定监护在实践中遭遇的难题

意定监护制度是个舶来品，如何本土化是破解意定监护制度在我国实施的一个关键问题。可以说，虽然我国目前已经有了初步的实践，但还存在一些困境与问题，主要体现在：

1.行为能力认定过于僵化，意定监护模式推进艰难

根据《民法典》第33条规定，约定事由发生时，意定监护的监护人就可以开始履行监护职责了，而目前在上海等地的公证机关所推行的意定监护协议中,均将预先约定须经由司法鉴定、医学鉴定或人民法院作出被监护人是否“丧失或者部分丧失民事行为能力”的判断作为前置条件或者程序。在实践中，对这一约定或者前置条件的效力颇有争议，影响意定监护公证模式的运用与推广。如前所述，目前推行的当事人民事行为能力现实状态须经由人民法院宣告的模式，并不符合尊重被监护人残存意志的“协助决定”理念。

2.社会监护人权责不明，造成社会公共监护发展滞后

从国外经验和我国民众需求角度来看，专业化的社会组织是意定监护的重要力量，不可或缺。目前社会监护组织在我国还属于稀缺资源。上海市已率先注册成立了全国首家社会监护组织——上海市闵行区尽善社会监护服务中心，但从目前社会监护组织的运行情况来看，存在着几个主要问题:

一是社会监护组织监护权限范围不清晰。首要原因在于立法规定的缺失。我国《民法典》第33条本身并没有涉及意定监护人的权利与职责，更没有区分组织与自然人担任意定监护人时各自的权利与职责，②我是丁律：《社会组织担任意定监护人的法律问题研究》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzIzNTE4OTAyMA==&mid=2653877962&idx=1&sn=362c4516db2a03324ad4e115276a32cc&chksm=f330b0b9c44739af4f006a09019e2a9f45f15305abf0811d81d741da757592be3ce81f585ee2&mp share=1&scene=23&srcid=0728mnqfcs97uyiRVbaj1Xfx&sharer_sharetime=1641868657394&sharer_shareid=82faafeb0cf0f95132232e13fdbe96d0#rd，下载日期：2022年1月11日。在实践中，监护协议的内容主要依据双方约定，但往往因为缺乏指导性的规定而使协议内容不够具体细致。当社会组织担任意定监护人履行监护协议时，它的具体职责有哪些，哪些事情是其必须做的，边界在哪里？人们的认识尚待统一。截止目前，全国经公证处公证完成的意定监护案例不超过1000例，其中由机构担任意定监护人的凤毛麟角，合同签订之后真正达成监护起始条件、开始监护责任的更是少之又少，暂时可能还看不出来问题，①我是丁律：《社会组织担任意定监护人的法律问题研究》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzIzNTE4OTAyMA==&mid=2653877962&idx=1&sn=362c4516db2a03324ad4e115276a32cc&chksm=f330b0b9c44739af4f006a09019e2a9f45f15305abf0811d81d741da757592be3ce81f585ee2&mp share=1&scene=23&srcid=0728mnqfcs97uyiRVbaj1Xfx&sharer_sharetime=1641868657394&sharer_shareid=82faafeb0cf0f95132232e13fdbe96d0#rd，下载日期：2022年1月11日。但是如果未来意定监护制度落地生根，“全面开花”时，大量有切实被监护需求的人开始使用这一制度，社会组织或者民间机构的高度投入显然是不具备可持续性，也不利于其长期运营。

二是监护人员职业服务水准不高。由于绝大多数职业监护人员未受过岗前职业专门培训，对监护服务的内容与范围经常把握不准，易将意定监护中的协助决定与具体照护事项混淆起来。

三是资金来源不足。目前该组织运营资金主要靠私人捐赠，尽管依据监护协议，该社会组织可以向被监护人收取一定的费用，但显然无法满足该社会组织开展监护事务的需要。

此外，目前缺乏对监护组织的专业资质、组织框架、利益冲突与回避等问题的管理与监督规则，存在管理水平参差不齐、组织框架混乱、潜在利益冲突不断等风险问题，严重阻碍了社会公共监护组织的发展与公共监护模式的推广。

3.监护监督措施实用性不强，权利遭受侵害的风险较大

如前所述，意定监护人的监护职责覆盖被监护人利益的方方面面，并享有一系列代理权，主要涉及人身照护、医疗决定和财产管理等方面。例如，在财产领域，监护人享有代理被监护人实施房产买卖、融资租赁、投资上市、撤销保险单、重新指定受益人以及银行存款领取、账户注销等诸多权利。②李欣：《意定监护的中国实践与制度完善》，载《现代法学》2021年第2期，第36页。若无监督机制的及时跟进，在客观上就无法监督制约监护人，也无法防止被监护人权益遭受损害。源头在于我国《民法典》没有对如何防止意定监护人滥用职权做出规定。目前尽管在实践中已有一些人在签订意定监护协议中设置了监护监督的内容，但实际的监督大多只是停留在协议字面乃至事后书面监督层面上。从实务操作层面看，如何进行有效的监督还有待探索，目前的监督其实际效果并不理想。就公证行业而言，监护监督业务虽然也有所开展，但目前该项业务属于“高投入，低收益”的领域，且监督内容繁琐，持续时间长，且还可能带来工作压力和职业风险，公证机构有时也力不从心，因此，公证机构自身也缺乏持续的监护监督内驱力。③同上，第36～37页。

4.问责机制尚未体系化，影响救济机制的配套运行

首先，《民法典》第36条关于撤销监护的规定也涉及监督问题，明确了撤销监护的三类法定情形，但却没有规定相应的认定规则和问责机制加以配套。其次，从实践来看，与公力监护监督相比，私力监护监督的监督能力与效果一般会弱于公力监督。特别是在履行申请撤销监护职责时，公权监督的优势更突出，其监督效果与作用体现得更明显。但问题是，在人民法院判决撤销监护时，被监护人受到侵害的权益如何救济？如何追究监护人滥用监护权限，或者怠于履职，严重实侵犯被监护人人身和财产权益的行为时的民事责任等，目前《民法典》都没有具体规定。

三、我国意定监护制度的立法完善构想

如前所述，由于意定监护制度在我国属于初次创设，《民法典》的规定还比较粗略，在许多具体实施环节上诸多细节亟待完善。同时，鉴于我国《民法典》颁布实施时间不长，在短期内不可能进行修改的这一现实，笔者建议可以由全国人民代表大会常务委员会出台相关的立法解释或者由最高人民法院以制定司法解释的形式对意定监护制度的相关内容予以细化，重点解决以下几个问题：

（一）将“协助决定”理念融入意定监护制度

意定监护的核心在于在全面考量本人（被监护人）真实预先意愿的基础上，追查本人（被监护人）残存能力，协助本人（被监护人）做出决策。①李欣：《意定监护的中国实践与制度完善》，载《现代法学》2021年第2期，第32页。“协助决定”是联合国《残疾人权利公约》第12条确认的立法理念，也充分反映了世界现代监护立法发展的主流，更是现代社会“尊重自主决定权”立法原则的民法表达。与之相适应，我国《民法典》也与时俱进地吸收了这一立法新理念。②李霞、陈迪：《从〈残疾人权利公约〉看我国新成年监护制度》，载《法治研究》2019年第6期，第47页。具体体现在我国《民法典》第35条第3款规定中。③我国《民法典》第35条第3款规定：“成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。”《民法典》该条款规定的“协助”二字，就是对“协助决定”这一立法理念的认可吸收。这一立法理念坚决主张被监护人始终是自己事务的决定者，且居于决定自己事务的核心地位。④李霞：《成年监护制度的现代转向》，载《中国法学》2015年第2期，第205页。立法者应充分尊重本人（被监护人）的自主决定，尊重本人（被监护人）的残存意思能力和所作出的价值判断与决定。但从我国《民法典》“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责”（第35条第1款）这一立法表达所蕴含的立法意图来分析，不难看出，立法者将“协助决定”与本人“最佳利益保护”混为一谈了，⑤李欣：《意定监护的中国实践与制度完善》，载《现代法学》2021年第2期，第39页。再加上我国《民法典》仍然将成年监护制度与民事行为能力制度相挂钩，以民事行为能力欠缺作为认定适用监护的前提条件，这样一来，在实践中会造成部分成年人被排除在成年监护范围之外。因为有的成年人可能因身体疾病或者年老而丧失部分生活自理能力，但尚未达到被宣告为无民事行为能力人的程度，而按照《民法典》的规定，他们就会因无法被纳入成年监护制度的范围而无法适用意定监护。

因此，将“协助决定”理念融入成年监护制度对于完善我国意定监护制度，尤其是适应我国人口老龄化意义非凡。首先，“协助决定”理念下的意定监护制度承认并尊重本人（被监护人）的民事行为能力，并将成年监护与民事行为能力的宣告区分开，摒弃意定监护协议生效应以法院的民事行为能力宣告为前提，以解决目前实践的窘境。协助决定的前提条件是正视和积极面对本人（被监护人）民事行为能力欠缺的客观状态，并要求尽量尊重本人（被监护人）在任何情形和场合下表达出来的个人意愿。⑥正如美国学者所认同的观点：“个人在行为能力欠缺时的观点与他在身体健全时的观点同样重要。我们不能期待一个体格健全的人完全理解当他存在缺陷时的观点。”转引自李欣著：《老年人意定监护之医疗与健康代理制度研究》，法律出版社2017年版，第85页。它强调应确保本人始终参与决定过程。同时，协助决定理念允许基于民事行为能力的平等性认定和被监护人的实际而订制个性化的意定监护协议，并强调在监护过程中，应尽力使本人（被监护人）的残存意思能力得以表达。其次，要努力实现意定监护协议内容的个性化和多元化。无论是具备法定资格的医院对本人（被监护人）意思能力的认定结论，监护人在本人（被监护人）意思能力欠缺时所作的协助决定的具体方式，都一视同仁予以确认，均作为意定监护协议的启动要件。例如：帮助本人（被监护人）理解行为的目的及其实施具体行为所可能产生的相关后果及其风险，履行告知、建议、评估义务并共同决定等。⑦李欣：《意定监护的中国实践与制度完善》，载《现代法学》2021年第2期，第41页。通过这些分析，我们可以发现意定监护与法定监护不同，必须尊重被监护人的意见，与被监护人沟通协商后确定行动方案与预期结果，其本质上是协助决定而不是替代决定，这一点必须明确。

（二）进一步完善与意定监护相关的配套规定

《民法典总则编司法解释》中有8个条文（第6条-第13条）涉及监护制度，与意定监护有关的内容涉及意定监护能否解除、意定监护人资格可否被撤销等问题，回应了司法实践和民众的需求，但这只是一个开始。如前所述，监护制度（包括意定监护制度）在运行中出现一些新问题，还有一些问题需要继续从立法和司法解释层面加以解决，以继续为司法机关依法裁判，切实保护当事人民事权益提供法律依据。这还需要继续总结与梳理，在适当的时候继续出台相关司法解释。同时，在条件成熟时，还可以颁布一些实施性的配套条例，逐渐形成以《民法典》为核心、具有中国特色的民事法律规范体系。

（三）完善成年人民事行为能力认定机制

《民法典总则编司法解释》第6条明确了监护能力的认定标准，即“认定自然人的监护能力，应根据自然人的年龄、身心健康状况、经济条件等因素确定；认定有关组织的监护能力，应当根据其资质、信用、财产状况等因素确定”。这一规定增强了《民法典》的可操作性。建议最高人民法院针对当事人申请宣告老年人丧失完全民事行为能力的案件，还应通过制定司法解释或者配套操作规程，明确民事行为能力认定规则（包括认定内容、认定标准、必备材料要求、认定程序和步骤等）和操作要求，以便形成一个统一、规范的认定机制。同时，有关鉴定机构应当根据人民法院的委托，配合人民法院客观公正准确地做好鉴定工作，为当事人提供科学、高效、准确的民事行为能力认定服务，最终为人民法院依法作出公正准确的认定提供佐证支撑。

（四）细化意定监护制度的内容

1.扩充被监护人的范围

如前所述，我国《民法典》将成年监护制度与民事行为能力制度相挂钩，以民事行为能力欠缺作为认定适用监护的前提条件，直接将当事人的辨识能力程度来作为确定监护对象的依据，这虽然使被监护人范围进一步扩大，但还是无法涵盖老年人、身体有残疾的人。这类人群中有的人具有完全民事行为能力，但因各种原因而行动不便，不能及时处理与保护自己的人身与财产各项权益。建议未来立法对成年监护制度中被监护人范围的规定，能够采用概括加列举的方式，将此类人群囊括进来，使法律规定建议更大的包容性与开放性和针对性。此外，《民法典》中对监护人的人数并未做限制性规定，据此，如果当事人同时选择数人担任监护人共同履行监护职责，或者按照分工以及按照顺序履行监护职责的，只要对保护被监护人利益有利，都应当允许。①邵明振：《监护制度理解、适用的思考——以<民法总则>颁布为背景》，http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NTc5NTU4Ng==&mid=2 652147789&idx=2&sn=d95025ae43ee88b8435903d8cd49fa8e&chksm=bd1337a08a64beb6ee40ac7d1e701d5b6b817947cfb9d3e225161eb5 344bc225bcbbb30a7d95&mpshare=1&scene=23&srcid=1203ySB9sZWqf1HrfaxZOkHW#rd，下载日期：2017年12月3日。

2.探索培育和设立公共监护组织

目前在实践中，居委会或者村委会或者民政部门担任监护人，提供监护服务的对象是特困供养对象中的老年人，而其他社会老人则极少被纳入其监护范围。原因在于社会公共监护力量不足。可以探索培育和设立由经过专业培训的专业人员组成专门的公共监护机构（例如依托基金会等慈善组织成立公共监护公司），也可以在现有的律师事务所内成立专门的家事服务部门，对外承接监护业务，以满足老百姓多元化的监护需求。相对于自然人的监护人而言，公共监护组织监护人的优势在于其稳定性，因为该监护组织的成立与运营、注销与终止均须具备法定条件与程序，该监护组织提供的监护服务具有长期性、规范性和稳定性。这是自然人监护人所不具有的。首先，公共监护组织具有号召力。它可以广泛组织社会力量，吸纳多种职业群体加盟，共同从事公共监护服务。例如在日本的监护组织中常常有律师、税务士、社会福祉士等群体参与，以达到资源共享与互补。其次，公共监护组织运行机制活。当自然人监护人丧失监护能力或者出现死亡等突发事件时，就会导致监护终止。而监护组织因成员众多，可以随时改派。再次，公共监护组织责任能力强。公共监护组织一般都具有较好的经济实力与专业队伍，能够确保工作的正常开展。当出现运营方面的问题时，其主要负责人可以兜底承担相应的责任。因此，应当大力扶持公共监护组织介入意定监护领域。①我是丁律：《社会组织担任意定监护人的法律问题研究》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzIzNTE4OTAyMA==&mid=2653877962&idx=1&sn=362c4516db2a03324ad4e115276a32cc&chksm=f330b0b9c44739af4f006a09019e2a9f45f15305abf0811d81d741da757592be3ce81f58 5ee2&mpshare=1&scene=23&srcid=0728mnqfcs97uyiRVbaj1Xfx&sharer_sharetime=1641868657394&sharer_shareid=82faafeb0cf0f9513 2232e13fdbe96d0#rd，下载日期：2022年1月11日。

建议借鉴美国、日本等国家的做法，一方面，国家层面适时出台扶持政策，鼓励和支持公共监护组织的设立与发展，另一方面，通过国家和地方层面出台专门立法来引导和规制社会公共监护机构的设立与运行，为其生存与发展提供法治法律依据和保障问题。通过立法，明确以下内容：一是明确政府可以依托专业基金会等慈善组织成立公共监护公司；二是明确公共监护组织的设立条件、设立程序、机构职责、运行基本规范、监护对象、监护关系的成立、变更与解除（消灭）、当事人的权利义务（包括公共监护组织的服务内容、服务权限等）、监护顺位以及监护监督等内容；三是明确公共监护资格培训、主体遴选、登记备案、公共监护职业认证、②同上。政府购买服务等规定。通过积极出台政策与立法，着力培育公益性公共监护机构，满足多元化监护的需要，确保被监护人在无法选定个人或者出现法定监护人怠于承担监护责任时仍可以得到有效监护。③文灿：《我国老年人意定监护的探索与发展》，载《社会福利》2020年第4期，第31页。

3.完善意定监护的监督机制

（1）明确意定监护监督的模式。首先应当在立法解释或者司法解释中对意定监护监督模式予以明确规定。根据我国实际，结合对私力监督与公权监督各自优势的考察，笔者认为，我国的意定监护监督制度应采用“双轨制”“全过程”的监督模式。具体而言，就是实行融私力监督与公权监督为一体，贯穿监护设立、变更和终止全过程的意定监护监督模式。对于公权力部门，应以各级妇联组织、未成年人保护组织、老年人组织、残疾人联合会、民政部门、公证处等组织为主担任。其中，事中监督主要由私力监督来解决，而事前和事后监督则主要交给公权监督机构来担当，事前监督、事中监督与事后监督相互结合，各有侧重。在实际运行中，对意定监护协议的审查和对意定监护人履行职责的监督是公权监督的重点。因为从实践的角度来审视，由于我国《民法典》缺乏监护监督的具体规定，即便被监护人事先指定了监护监督人,则仍然要有公权监督力量的介入,意在提高监督实效，有效防止监护人可能与监护监督人之间相互串通、共同损害被监护人利益的行为发生。许莉教授提出：有时被监护人姻亲对立的监督可能比公权力的监督更为有力，在今后的民法典司法解释中可以规定特定情况下设置监护人的同时设置近亲属监护监督，并明确近亲属的权利与义务，包括发现问题后报告的权利与渠道等，④虹口检察：《未成年人监护监督工作研讨会综述》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5NDcyMzIyMg==&mid=2649989279&idx=2&sn=48e5b4f770c3a93659aa62d883832c3e&chksm=884d4d66bf3ac47005272909c7be0c720cf03f8c25a6552e972d07cdc28662525e24b13727e9&mpshare=1&scene=23&srcid=1229HRMVtealQw4sPbU2hA4j&sharer_sharetime=1640781701463&sharer_shareid=82faafeb0cf0f95132232e13fdbe96d0#rd，下载日期：2021年12月29日。是为可采。同时，也可以以最高人民法院《民法典总则编司法解释》）第6条规定的认定监护主体监护能力的标准来监督履行监护职责的情况。

（2）明确意定监护的监督机制。监督机制是保障被监护人权益的重要制度，其内容包括监督主体、职责、内容、规范等，其中涉及监护监督人的选任条件与程序、监督的内容与方式、监督人的权利与义务、监护人的权利限制等。有资格担任意定监护协议监督人的主体范围包括《民法典》规定的有关个人和其他依法具有监护资格的组织，如：村委会、居委会、各类学校、医疗机构等。这些主体都可以对意定监护协议的履行进行监督。①杨立新：《民法典总则编司法解释对成年意定监护制度的完善》，载《人民法院报》2022年2月28日，第2、4版。监督人的监督权利与义务包括调查访问权、惩戒督促权以及审核考核义务、定期报告义务、回避义务等。其中，调查访问权包括定期或者不定期到被监护人家中或者所在社区、邻居街坊了解被监护人日常生活和监护人履行职责情况；惩戒督促权包括对监护人的建议、警示、敦促、撤销等；审核考核义务不仅应当包括定期审议监护人制作的监护报告，还应当包括走访、抽查、对监护人的质询等。②我是丁律：《社会组织担任意定监护人的法律问题研究》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzIzNTE4OTAyMA==&mid=2653877962&idx=1&sn=362c4516db2a03324ad4e115276a32cc&chksm=f330b0b9c44739af4f006a09019e2a9f45f15305abf0811d81d741da757592be3ce81f585ee2&mps hare=1&scene=23&srcid=0728mnqfcs97uyiRVbaj1Xfx&sharer_sharetime=1641868657394&sharer_shareid=82faafeb0cf0f95132232e13fdbe96d0#rd，下载日期：2022年1月11日。目前，我国《民法典》仅规定了事后监督模式，即在出现法定情形时，利害关系人有权依据《民法典》第36条第1款的规定向人民法院申请撤销该监护人的监护资格。但从实践来看，这种事后监督的缺陷在于滞后性，难及时发现监护人实施了侵害行为，亦无法有效预防类似情况的发生。因此，笔者建议可以设立多元化的监护监督机制来满足个性化监护的需要。第一，可以通过设立共同监护人的方式实现监护监督。即在共同监护人都能够正常履职的情况下，将共同监护人分为第一顺位和第二顺位监护人，第一顺位监护人履行监护职责，第二顺位监护人履行监护监督职责。第二，可以采用私权监督＋公权监督的模式。即设立两个以上的监护监督人，一个由自然人担任，一个由民政部门、公证处等组织担任，互相配合，互相制约，做到事前、事中和事后全过程共同发力。第三，建立各部门协同合作、全社会共同参与的社会监督体系，共同实施对监护人监护服务的监督。例如民政局可以通过招投标形式委托慈善会、基金会、同志平等权益促进会等社会组织作为监护监督人参与监督工作。③参见孙文灿：《我国老年人意定监护的探索与发展》，载《社会福利》2020年第4期，第31页；北京市民政局会同市高级人民法院、市公安局、市司法局等单位联合印发《关于开展老年人委托代理与监护服务试点工作的通知》。目前有的地方积极探索由检察机关来实施监护监督的机制。原因在于《民法典》第36条第2款虽然规定了有关个人或者单位可以申请撤销监护权，但实务中来申请撤销的主体基本上是个人，即使有单位也多是民政部门。其他法条所列举的主体如居委会、村委会、残联、学校、医疗机构等，基于各种原因很少提出撤销监护权之诉。针对此情况，根据2015年1月1日期实施的“两高两部”《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》精神，上海地区积极探索人民检察院介入监护监督的做法。④虹口检察：《未成年人监护监督工作研讨会综述》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5NDcyMzIyMg==&mid=2649989279&idx=2&sn=48e5b4f770c3a93659aa62d883832c3e&chksm=884d4d66bf3ac47005272909c7be0c720cf03f8c25a6552e972d07cdc28662525e24b137 27e9&mpshare=1&scene=23&srcid=1229HRMVtealQw4sPbU2hA4j&sharer_sharetime=1640781701463&sharer_shareid=82faafeb0cf0f95 132232e13fdbe96d0#rd，下载日期：2021年12月29日。笔者认为，这一模式可以探索。但在后续机制成熟后，可考虑由其他部门来负责管理。因为检察机关是法律监督机关，作为底线的守护者，不能既当运动员，又当裁判员。意定监护公权监督可参考国外（如新加坡）的立法经验，结合我国实践，探索在民政机关中增设相关内设机构（公共监护管理处）。公共监护管理处对监护人监护事务进行全程监督。⑤李欣：《意定监护的中国实践与制度完善》，载《现代法学》2021年第2期，第41页。

（3）确立公证处为意定监护的登记机关。意定监护应采取“登记对抗主义”。凡是意定监护协议未经登记的，则不具有对抗善意第三人的效力。在实践中，作为公权力机关对意定监护预先审查机制重要方式的登记制度，目前还不完善，并且选择谁来专司登记工作，认识尚不统一。登记机关的选择对象有基层人民法院、民政部门及公证机构，形成三种不同的主张。①吴国平、张舒彤：《完善我国意定监护监督的法律路径研究》，载《福建江夏学院学报》2020年第5期，第50页。笔者认为，人民法院是国家审判机关，它侧重于处理事后纠纷，其职能已经决定了它不宜作为登记机关。而民政部门依照《民法典》的规定，其更适合担任监护人和监护监督人。因此，登记工作应当由公证处来承担。无论是监护关系的设立，还是监护变更和终止时，监护关系双方当事人、监护监督人应及时到公证部门办理登记。登记的目的意义还是为了确保监护关系依法设立，维护双方当事人利益和与第三人的交易安全，也有利于公证处依法监督。②同上，第50～51页。

（4）完善意定监护监督相应的配套措施。一是将意定监护监督内容纳入协议条款中。根据最高人民法院2022年2月24日颁发的最高人民法院《民法典总则编司法解释》）第11条第2款的规定，对意定监护协议的监督可适用《民法典》第36条的规定，③杨立新：《民法典总则编司法解释对成年意定监护制度的完善》，载《人民法院报》2022年2月28日，第2、4版。虽然该司法解释第11条第2款本身并没有规定当事人可以通过签订意定监护监督协议确定意定监护监督人，但却为协议确定意定监护监督人留出了必要的解释空间。笔者认为，今后无论是当事人自己签订意定监护协议，还是律师、公证员指导当事人签订意定监护协议，都应当在协议中明确意定监护监督的条款。具体的做法可以有二种：一种是在意定监护协议中明确意定监护监督的相关条款；二是在意定监护协议之外另行签订一份意定监护监督协议，该监督协议与意定监护协议同时生效。被监护人选定的意定监护监督人可以是《民法典》第36条第2款中规定的“其他依法具有监护资格的人”，也可以是“其他依法具有监护资格的人”以外的人，④同上。例如被监护人的姻亲、远房亲戚、律师事务所、公证处等。

二是建立意定监护定期述职与监督报告制度。意定监护人应主动向监护监督人报告工作情况，接受监督。而意定监护监督人应定期汇总情况与材料，重点检查监护支出情况是否存在明显异常，安置措施方面是否存在明显出入。对于经过公证的意定监护协议，且监护监督人是公证员以外的其他主体的，则监护监督人还应向公证处定期报告履行监护监督职责情况，将监督材料报公证处审查归档。

三是创建意定监护的投诉与查访制度。担任意定监护监督人组织或机关应通过适当方式，将联系电话或者举报热线电话公开，意在方便监督。只要发现意定监护人有不认真履职或者损害被监护人利益的行径时，任何组织、个人都有权向相关监督主体反映。相关的监督主体应及时回应，包括到被监护人住所和社区等地进行调查走访、谈话了解、核对情况等，并作好调查记录，查访结束后将调查记录、调查结论和相关材料及时归集存入监护档案。不论公证处还是意定监护监督人，在走访或者查核工作中，都要有意识地观察被监护人的言谈举止与精神状态，查探被监护人是否有过反常表现或者异常举动，从而对意定监护人的履职情况进行全面评估。

4.设立监护权的撤销制度

除了前述解除权制度外，还应当建立监护权的撤销制度。根据我国《民法典》总则编的相关规定，监护人的监护权可以依法设立，也可以依法撤销。当监护人不作为，或者没有依法正确行使监护权，或者滥用监护权损害被监护人权益时，监护监督人或者利害关系人可诉至人民法院，申请撤销该监护人的监护资格，并由人民法院依法指定监护人。如果被监护人设立了第二顺位监护人的，此时可以由第二监护人履行监护职责。从完善制度的角度考虑，笔者建议应当在立法解释或者司法解释中结合监护监督的要求，对监护人撤销制度予以优化。首先，应在立法上明确：只要是被监护人选定的、且具有完全民事行为能力的自然人，就应当尊重当事人的自我决定权和意思自治，对意定监护监督人中的自然人无须设立“具有监护资格”的限制。其次，在监护人撤销的启动程序上，考虑到成年监护的特殊性，应将成年人监护的撤销条件与未成年人监护撤销条件有所区分。只要意定监护人不作为，或者没有依法正确行使监护权，或者滥用监护权损害被监护人权益的，就应当及时启动相关程序撤销其监护资格和监护权。换言之，勿在损害结果发生后，再做“事后诸葛亮”，①吴国平、张舒彤：《<民法典>意定监护监督法律路径探析》，载《福建江夏学院学报》2020年第5期，第50页。过于容忍也是对被监护人利益的一种间接损害。再次，还可以建立监护评估分级制度。将监护状况评估结果分为低风险、中风险、高风险三个等级，并对应规定相应的处理路径。必要时，可以借助人工智能平台，规范监护评估与家事调解。②党振兴：《人工智能与家事调解融合发展对策研究》，载《海峡法学》2019年第4期，第102页。其中评估结果为高风险的，可作为撤销监护资格的法定事由。这样，法官就可以在审理撤销变更监护权案件时，可以结合监护评估结果对案件作出判决，以维护被监护人的权益。

5.设立监护权的问责制度

当监护监督人发现监护人不作为，或者没有依法正确行使监护权，或者滥用监护权损害被监护人权益时，应当及时调查落实，及时向公共监护组织报告。公共监护组织受理后，应立即启动调查处置程序。如果确认监护人存在上述不当监护行为的，应立即向公安机关报告。对于情节轻微，未造成严重后果的，应当予以批评教育，责令赔礼道歉。如果经过评估，认为可以允许其继续履行监护人职责的，可允许监护人继续履行监护人职责(意定监护协议另有规定的除外)；如果被监护人不能接受的，则可以撤销该监护关系，另行指导监护人。对于侵犯被监护人人身或者财产权益,造成严重后果的，可以向人民法院起诉,由人民法院依法追究监护人的法律责任。③郑丽清、朱一博：《危难救助中受助人的补偿责任研究》，载《海峡法学》2021年第3期，第66页。如果是人身权遭受侵害的,应当依据《民法典》的相关规定追究法律责任；如果是财产权益遭受侵害，且所造成的财产损害是可以通过一定措施予以补救的，则应责令意定监护人采取补救措施，否则意定监护人应当给予相应的赔偿。人民法院在处理纠纷时，应当依照《民法典》合同编的相关规定确定责任与赔偿范围。④李欣：《意定监护的中国实践与制度完善》，载《现代法学》2021年第2期，第41页。如果情节严重，构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任。目的是通过问责机制惩戒违法的监护人，弥补被监护人的损失，⑤付小容：《赔偿情节的具体适用研究》，载《海峡法学》2020年第2期，第56页。维护被监护人的权益，使意定监护制度更加配套、完善。