“检察一体”法理原则的本土证伪——兼与张建伟教授商榷

杨名跨

刑事诉讼法教授张建伟先生发表《异地异级调用检察官制度的法理分析》一文（以下简称为《法理分析》），①张建伟：《异地异级调用检察官制度的法理分析》，载《政治与法律》2021年第9期，第26～39页。为检察官异地异级调用做法提供理论支持。与此同时，安徽芜湖中院谢留卿等63人诈骗案二审（一审有42人被宣告无罪）出现了9家检察院11名检察官组团出庭。②参见2021年10月8日安徽省芜湖市检察院致芜湖市中级法院《谢留卿、刘艳芳等63人诈骗案出席第二审法庭人员名单》。在该名单中，除法定的适格检察机关——安徽省芜湖市检察院3名检察官及2名书记员外，另外8名检察官均来自其他检察院，其中2名检察官来自芜湖市下辖两家基层检察院，另6名检察官均来自芜湖市辖区之外2家地市级检察院及4家县区级检察院。显然，凡来自芜湖辖区之外的检察官，只能是安徽省检察院才有权调派。因为本案是二审程序，故不像内蒙古自治区、海南省等其他一审跨级跨地调用检察官，是通过起诉书载明检察官名单而仅仅体现为加盖印章的检察院检察官身份，本案二审出庭检察官名单直接写明各自所属的检察院名称，这显然是对之前署名为同一检察院名义下检察官的重大变异。而在此之前，检察官跨级跨地组团公诉，也曾多次出现过。如2020年11月内蒙古自治区三级13家检察院18名检察人员组成公诉团，代表乌海市乌达区检察院指控王永明等14人涉黑案；①参见《乌海市乌达区人民检察院起诉书》“乌区检一部刑诉〔2020〕Z134号”、《乌海市乌达区人民法院刑事判决书》“〔2020〕内0304刑初144号”，根据两份法律文书上署名的检察人员姓名，经笔者在内蒙古各检察院官网查询，该案共18名检察人员分别来自内蒙古自治区检察院4人，四家盟/市检察院共5人，八家县/市/区/旗检察院共9人。2019年7月海南三级24家检察院抽调检察人员组成92人公诉团，代表海南省检察院第一分院指控黄鸿发等100余人涉黑案②《海南日报》报道的是78人，《检察日报》报道的是92人。笔者推测，被调用的其他23家检察院检察人员是78人，加上海南省检察院第一分院检察官，总数为92人。参见金昌波、王佳艺：《集中精干力量 攻坚大案要案》，载《海南日报》2021年1月25日，第10版；李轩甫：《92名办案检察官来自全省24个检察院》，载《检察日报》2021年3月23日，第6版。注：据笔者检索，整个海南省三级检察机构共有27家检察院，其中24家检察院共抽调92名检察人员为一桩个案组团公诉，谓之几乎全省所有检察院均有检察官被抽调使用，并不为过。等等。理论与实务两相碰撞，异地用检问题再次引发诸多针锋相对的论战，围绕该做法是否存在合法性、合宪性疑问，出现了金宏伟律师著文《检察一体化，是对党史的无知》，及张建伟教授回呛《有一种扯淡，叫仗史欺人》等火爆辩驳文章。法律人社交媒体圈，著文、评论一直热议不减。③需要说明的是，金宏伟律师、张建伟教授等人的辩驳文章，均是通过微信公号等自媒体及其朋友圈表达，其他跟进议论、评说的文章的承载媒介也大体相同，故不再一一引注。依张教授观点，异地用检的理论依据就是检察一体法理原则，这也是我国检方多年来推行此制度的学理根据。故理应就此展开必要论述，以辨析检察一体原理是否符合我国检察体制，并对《法理分析》所举例证及其观点表达浅见，以求教于张教授及各位方家。

一、检察官制的制度源起与历史流变

现代检察官制，肇始于法国，经历了“国王代理人”“国王检察官”到“共和国检察官”之历史嬗变。特别在德国，检察官曾被称为“法律的守护人”“世界上最客观的官署”，享有“检察官乃国家法意志的执行者，而非政府的传声筒”④林钰雄著：《检察官论》，法律出版社2008年版，自序第1页。等诸多赞誉，甚至被奉为“革命之子”，“德国的检察机关就是为了对抗警察国家及专制政治的目的，而在激烈的政治角力下的产物，因此被称为‘革命之子’。”⑤邵晖：《检察一体的历史与现实》，载《国家检察官学院学报》2013年第1期，第83～103页。这也是“检察官之角色定位——‘君主之傀儡’转化为‘革命之子’，且由‘刑事诉讼要角’扩充为‘弱势代言人’进而提升为‘公益代表人’”⑥林辉煌：《检察职能的晚近发展与借鉴——2019年海峡两岸检察制度研讨会（第五届）综述》，载《海峡法学》2020年第1期，第3～13页。的历史印迹。事实上，虽在法德强调检察官独立及检察官长——即司法总长及检察总长的指令权行使，但并未刻意进行检察一体的制度构造和理论申述。故而，检察一体的提法被认为是来自于日本，⑦台湾学者蔡碧玉认为：检察一体一词，在法律规范上并不能找到明确依据，它应该是直接从日本学理上的“检察官同一体”原则翻译而来。参见蔡碧玉：《检察一体的原则与运用》，载蔡碧玉等著：《检察官伦理规范释论》，中国检察出版社2016年9月版，第94页。注：当然也有人认为检察一体源自德国甚至法国，但因相关观点信源单一，且与德法检察实践不符，故笔者在此不引。且制度化于我国台湾地区。

检察一体在我国台湾地区被进一步提升提炼、强化放大，乃因其检察官制在台湾地区之组织架构中隶属于‘法务部’，而‘法务部’在组织上又隶属于代表行政权之‘行政院’。”⑧吴弘鹏：《从台湾地区检察官之属性定位及法律规范探讨其公共利益代表性》，载《海峡法学》2018年第4期，第7～17页。其司法实践中多有诸如1958年疑似“司法行政部长”干预下的“奉令不上诉事件”，⑨黄向坚：《“奉令不上诉”案纪实——以诚谨严肃心情说一段司法憾事》，载台湾地区“司法官训练所”编：《司法官训练所五十周年纪念文辑》，司法官训练所2005年版，第99～109页。1994年时任国民党主席将“司法当党纪”，干预并指令“检察总长”命令台中地检署检察官将执意参选“省议会”副议长的当事人父亲羁押而引发的“上上级事件”，①万毅：《两岸检察机关领导体制比较》，载《东方法学》2012年第1期，第43～52页。同时就检察官独立而言，也曾于2004年出现勇于传召时任民进党主席的“钉子检察官事件”②在2004年1月14日我国台湾地区花莲地检署检察官李子春侦办花莲县长涉嫌贿选案过程中，李检察官抛开检察首长审核程序，自行送达传票传讯时任台湾“总统”的陈水扁到地检署作证，并于同年12月1日，未经检察长审核径直向法院起诉民进党花莲县长候选人。此即谓“钉子检察官”事件。参见郭力：《专访台湾“钉子”检察官李子春：传唤“总统”陈水扁 台湾唯他敢》，载《南方周末》2008年11月20日，第A3版；沈威、郑昱：《海峡两岸检察一体制度之比较》，载《人民检察》2016年第18期，第73～76页。注：后文将李子春检察官，误写成了陈子春。等等。正因台湾地区检察实务中存在长官意志与检察官独立的剧烈碰撞，故而台湾地区检方在广泛实践基础上，特别对检察一体在制度层面进行了规范定型。即“法务部”1998年11月20日订颁之《检察一体制度透明化实施方案》，将检察一体原则的运作制度化、透明化；2011年7月6日台湾地区颁行“法官法”将检察一体原则之具体内涵法制化。③蔡碧玉：《检察一体的原则与运用》，载蔡碧玉等著：《检察官伦理规范释论》，中国检察出版社2016年版，第96～97页。据笔者比较研究，若论目前对检察一体的制度构建与司法实践运用得最好之法域，当属我国台湾地区。

据学者考证，台湾地区语境下的“所谓检察一体原则，即上级检察首长除得指挥监督其所属检察官外，并对下级检察署之检察官有指挥监督之权，如此，则全体检察官遂形成一种上下阶层之组织，而由其最顶点之‘检察总长’所统率。”④万毅著：《台湾地区检察制度》，中国检察出版社2011年版，第47页。尤须指出，检察一体的制度构建及司法运作，应着力进行法治化打造才不致适得其反。因此，“制度设计上过分信赖上级检察机关处事的公正性、决断的正确性，是值得怀疑的。如日本20世纪50年代的‘造船渎职案’、70年代‘洛克希德案’、美国20世纪70年代的‘水门事件’，都是检察首长借助检察一体化不当干涉检察官独立办案的反面例证。”⑤陈文兴：《检察一体化制度设计中的两个难题》，载《中国司法》2008第11期，第99～101页。

二、检察一体运行特征与我国检察体制没有可比性

在了解检察一体的生成和流变过程后，有必要分析此项检察机制的具体模式和运行特征。在笔者看来，大陆法系检察官制及检察一体法理原则的核心所在，首要在于检察官独立，然后才是检察官长的指令权行使。其特征大体可归纳为如下六点：

一是检察官制的宪法地位不足。即其检察官制或在宪法上附设于法院篇章，或根本没有宪法地位。⑥如我国台湾地区在其至今延用的《中华民国宪法》中，没有只言片语提及“检察”“检察官”或“检察署”等内容。参见《中华民国宪法》（1947），载全国人大常委会办公厅秘书二局编：《中国宪法文献通编》，中国民主法制出版社2004年版，第357～375页。在德国和我国台湾地区，其“宪法”上根本没有检察、检察官、检察官署及检察官厅等任何字样。《日本国宪法》虽有一处提及“检察官”三字，但其存在形式还不如律师优位。⑦如日本仅在其《日本国宪法》（1946）关于“司法”部分之第77条第1款规定“最高法院有权就诉讼的程序、律师、法院内部纪律以及司法事务处理等事项制定规则”，接着在该条第2款规定“检察官必须遵守最高法院制定的规则”这一句话提及检察官。参见《世界各国宪法》编辑委员会编译：《世界各国宪法 亚洲卷》，中国检察出版社2012年版，第498页。《大韩民国宪法》仅有一处提及“检察”字眼，即在有关“国务会议”职权部分，规定“对总检察长的任命”，应由国务会议审议。⑧参见《大韩民国宪法》第89条第（16）项。载《世界各国宪法》编辑委员会编译：《世界各国宪法 亚洲卷》，中国检察出版社2012年版，第242页。显然，前述检察一体之法域，其检察官制与我国检察院的宪法地位完全不可相提并论。须知，我国检察机关乃人大制度下与同级行政机关、监察机关、审判机关平级的二级国家政权机构，拥有崇隆宪法地位，没必要透过检察一体来追求其宪制层面的存在感。

二是检察官的“独立官署”地位。依法德日韩及我国台湾地区检察官制，其检察官就是“独立官署”“独立官厅”，由其自主决定并凭检察官签字署名便可向法院启动有效司法程序（也可启动检警侦调程序），而排除检察官署的执法地位和主体资格。在韩国，“检察权属于每个检事，每个检事作为官厅具有行使检察权的权限，并不是检察厅的检察总长、检事长或支厅长才具有这个权限。检察厅只不过是统辖检察事务的官署，不能成为直接行使检察权的主体”；①马相哲：《韩国检察制度简介（上）》，载《国家检察官学院学报》2006第1期，第152～160页。“日本检察官是独任制官厅，法律将检察职权授予检察官而非检察厅或检察长，每位检察官均以自己的名义履职行权。”②万毅：《对日本检察官“半独立”地位不要误读》，载《检察日报》2015年6月9日，第3版。这在日韩及我国台湾地区均为通例，因我国“台湾地区检察官的法律定位基本沿袭德、日等大陆法系国家模式。”③万毅著：《台湾地区检察制度》，中国检察出版社2011年版，第107页。这与我国大陆强调“人民检察院独立行使检察权，检察官并无独立检察权”完全相反。我国检察院虽在当世拥有极为崇高的宪法位格，但无论是检察院还是检察官，都在独立行使检察权方面存在严重不足。即便检察长甚或检察院也不具有完整检察权，这从“地方各级人民检察院的检察长不同意本院检察委员会多数人的意见，属于办理案件的，可以报请上一级人民检察院决定”之制度设计即可一览无余。④参见《人民检察院组织法》第32条规定。这是仅就检察系统的领导体制而言，如果考虑到地方各级检察院是由同级人大产生，其检察官是由同级人大及其常委会选举任免，须向同级人大报告工作并受其监督，且须接受同级党委及其政法委领导，则我国检察院及其检察官的独立地位，根本不能与法德日韩及我国台湾地区同日而语。在此背景下强调或推崇检察一体，根本就是缘木求鱼。当然，能够强化的可能也只是检察体系内部的进一步行政化。

三是检察官长对所有检察官的统辖及领导权。在检察一体模式之下，其整个检察体系实行垂直领导，由检察总长统领每一名检察官，下级检察长统领所属检察官，即检察总长到基层检察官，可以一竿子插到底。我国检察院之间或其检察官之间的领导关系，当然存在上命下从。但我国检察官制的上命下从须从两方面把握：一是检察机关之间的上命下从，另外就是各检察院内部检察官长与检察官之间的上命下从。无论依我国《人民检察院组织法》还是《检察官法》，各级检察长除了“领导本院检察工作”和“管理本院行政事务”外，并不存在有权统领下级检察院及其检察官的制度设计。因为领导下级检察院是上级检察院作为上级国家机构的法定职权，并不是上级检察长个人的职权。所以，在上级检察院领导下级检察院，各个检察院“检察官在本院检察长领导下工作”的制度面前，并不存在诸如“检察总长”直接统领每一名检察官之检察建制。

四是须受“双头领导”。即普遍既受“司法总长”行政及政治领导，又受“检察总长”专业及业务领导而致行政角色及司法功能不明。“检察官在组织上虽具备行政权之特征，但是在功能上却趋向司法权。”⑤吴弘鹏：《从台湾地区检察官之属性定位及法律规范探讨其公共利益代表性》，载《海峡法学》2018年第4期，第7～17页。即一面行使司法职能，一面又受制于行政分支所属之司法部。而我国检察院却是国家机构中的独立存在，不受“双头领导”和司法部长节制，这是从最高检察当局进行的思考。当然，就我国《宪法》规定而言，最高人民检察院虽然仅须对最高国家权力机关——全国人大及其常委会负责，但实际上却需接受党中央及其政法委领导，并在财政及装备保障、人员编制等方面需争取同级行政机关及其有关行政部门的支持，这在2021年6月最新颁发的《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》中亦进行了重申。

五是检察官主导指挥刑事侦查而享有“侦查主”地位。①林钰雄著：《检察官论》，法律出版社2008年版，第11页。依台湾地区学者林钰雄之观点：“首应强调者，乃检察官为‘侦查程序的主人’。刑事警察仅为其辅助机构。”事实上，在法德日韩及我国台湾地区，基本奉行检警一体。检察官或领导侦查，或主导侦查，或指导侦查，以保证其自始控制刑事追诉的入口。反观我国大陆，并不存在检察官领导、主导警察侦查或监察调查这样的制度设计，至今还在为检察官能否提前介入警察侦查、监察调查程序以指导刑事证据收集、指导法律适用进行部门之间的沟通协调。而事实上，在检察一体建构中，所谓人员调用体现的检察一体也多在侦查搜证环节等体力性活动层面的检警一体，至于对所搜证据的审查判断及论法说理，同样须由具体承办检察官独立完成，并不需要众多人力聚合。

六是各须秉持“法定主义原则”和“客观主义立场”。具体而言，检察官长的指令权行使，应在通过沟通交流、劝导说服等柔性指导不被接受后，再循透明化、书面化方式发出诸如职务移转等指令。检察官则有坚持“客观主义立场”的权力，有权对检察官长的指令保留意见并以书面形式留档备查。由前述操作模式不难看出，无论是检察官长的指令权行使须秉承的“法定主义原则”指向的对象，还是检察官受到指令时应当坚持的“客观主义立场”指向的对象，其实都是检察官的法定职能事项，而非人员调派这等检察行政事务。同样，尽管我国《人民检察院组织法》第24条第2款规定了上级检察院的人员调用决定应以书面形式作出，但并未规定相关指令所应说明的事实问题及法律理由，仍奉行“判决不讲理”套路。没有检察一体原则下让被监督的检察官有权陈明立场并以书面形式附卷之成规，更不存在沟通交流、劝导说服等司法说理要求。

正是基于上述六个方面的运行特征，在日韩及我国台湾地区检察实践中，对外而言，为排除和防御外部指令所施行的不当个案干预，彰扬“检察官署”之检察官独立；对内而言，为防“独立官厅”之检察官滥权枉法，践行上命下从之法制统一，故而强化检察一体的规范建设和司法运作，但此法理构造和司法实践，均与我国宪法、法律规定的检察体制扞格不入。

三、检察一体法理原则难以代入我国检察体制

检察一体原理的核心要素，中外存在巨大差异。如我国最高人民检察院原副检察长孙谦先生认为：“‘上命下从’的领导关系是检察一体原则的核心。”②孙谦著：《中国检察制度》，人民出版社2004年版，第218～219页。而最先提出检察一体原则的日本，前国家检察长伊藤荣树则表示：“检察官客观义务和独立性是检察一体创建的核心。”③[日]伊藤荣树著：《日本检察厅法逐条解释》，徐益初、林青译，中国检察出版社1990年版，第57页。

如前所述，我国检察机关虽与行政、监察、审判机关享有同等宪法地位，但其独立地位及法律权威并未得到充分尊重。因此，在我国大陆强调检察一体虽能使检察机关在组织体系上协调统一，也可或多或少强化检察系统的领导权并弱化地方政府、人大及党委及其政法委的掣肘，但须承认检察一体难免会产生某些弊端。不排除检察系统有人借检察一体恣意滥权、发出违法或明显不当的指令、不当干预下级检察院或检察官依法办案等情况。故在我国司法改革中真正强化和落实各地检察院及其检察官的独立地位，切实“赋予检察官以相对独立性，有利于抵制上级的违法或错误指令，增强检察官的责任心和主观能动性，提高检察工作的效能和质量，使办案责任制落到实处。”①朱孝清：《检察官相对独立论》，载《法学研究》2015年第1期，第137～153页。

须知，尽管检察一体的司法运作日臻成熟，但“过去多年来，‘检察一体’原则在我国台湾地区的运用，屡被指涉为行政干预的黑手，社会大众对此迭有怀疑，部分基层检察官也对此原则抗拒，‘检察一体’常被讥为‘检察异体’，检察权究竟有无独立行使的空间，一直是外界争议的焦点。”②蔡碧玉：《检察一体的原则与运用》，载蔡碧玉等著：《检察官伦理规范释论》，中国检察出版社2016年版，第100页。显然，即便在台湾语境下的检察一体都存在检察权究竟有无独立行使空间的忧虑，故在我国检察官甚至检察院的独立性并未得到充分保障的情况下，倡导和推行检察一体当然会面临巨大争议。正如学者所言：“我们在讨论检察一体化这一制度安排时，主张权力的多,谈限制权力的少；讲确立权力的多,谈权力行使的正当程序和机制的少；笼统主张的多,反向思考的少。而在有关问题被清楚地厘清之前，要推行和建立检察一体化机制必然是困难的，也缺乏应有的正当性。”③张志铭：《对中国“检察一体化”改革的思考》，载《国家检察官学院学报》2007年第2期，第14～16页。

当然，就检察机构的领导关系而言，我国上下级检察院之间确须遵循上命下从，一体对外；就检察官而言，也须听命于本院检察长及其他检察官长，并在职务行使中有权代表所属检察院，但并不存在检察官须服从本院检察官长之外上级检察院及其检察官长的制度设计。而就外部指令权而言，我国政法领导体制及其运行机制是“党的领导、人大监督”背景下的中国特色之制，各级检察院都是同级人大产生的二级国家机构，都是同级党委领导下的政法单位。也就是说，同级人大和党委及其领导都可以“关心支持、工作监督”之名干预、过问检察机关的某些个案，故我国检察机关并不存在可拒绝相关指令的独立地位。须知，在上级检察院领导权体现为《人民检察院组织法》第24条所定监督纠错、职务移转、职务收取及人员调用外，我国《宪法》第136条还规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权”。而且，“我国地方人民检察院是按照行政区划设置的法律监督机关，在其辖区内行使检察权。”④王月明：《地方国家机关——地方各级人民法院和地方各级人民检察院》，载童之伟、殷啸虎主编：《宪法学》，上海人民出版社2010年版，第299页。当然须受到地方辖制，并不能当然超脱于地方人大等组织的领导权之外。

在我国，鉴于各级人大相较于其他行政机关、监察机关、审判机关及检察机关的崇高地位，我国行宪最常态化的方式，就是立法实施。故而，维护法制的统一或者在维护法制统一方面做出表率与示范，理应成为人民检察院的检察自觉。因为，人民检察院作为“国家的法律监督机关”，相较于其他国家机关而言，对国家宪法、法律的权威负有特殊的使命。因为“贯彻和落实宪法，推动宪法实施并非仅是全国人大及其常委会的责任，各国家机关亦需要遵守宪法、实施宪法、对宪法负责。”⑤尹好鹏、林自立：《中国的准宪法解释机制：原理与实践》，载《海峡法学》2020年第3期，第62～73页。但是前述宪法秩序完全可能因所谓检察一体而遭到破坏，目前异地用检在我国司法实践中的广泛铺展，似乎根本不用顾及检察权独立行使及检察权行使须受同级人大节制这些宪法秩序。

就具体运作层面来看，若以上级检察院名义调派辖区检察官给下级检察院甚至再下一级检察院使用，或者将上级院检察官指派至下级检察院开展公诉工作，则在侵犯下级检察院独立检察权及其检察长领导权的同时，必将因出现“检察异体”而致上级检察院的监督纠错权、职务移转权、职务收取权无所适从，因为“上命下从”中的“上命者”可能就是下级检察院及异地检察院的检察官，“上命下从”中的“下从者”也将直接变成了上级检察院或异地检察院院的检察官，从而导致关系混乱破坏检察院之间的领导关系，进而影响等级性、节制性及服从性的科层体制。

基于以上分析，即可得出检察一体与我国宪法秩序并不协调的结论。以异地用检践行所谓检察一体，是对检察一体的误读误用。建议我国检方慎提检察一体，尤其当审慎实施异地用检行为，以切实彰表人民检察院乃“国家法律的监督机关”之宪法位格及“法律的守护人”形象。须知，检察机关及其检察权能均由我国《宪法》规定和授予，宪法秩序尤其人大制度之宪制安排理应受到检察机关的特别尊重和维护。毕竟检察一体之制度建构中，根本不存在类似我国各级“检察机关由同级人大产生，对它负责，受它监督”这样的宪制安排。

四、《法理分析》所举事例难以证成异地用检契合检察一体

在对《法理分析》的反复研读中，笔者除对其法理观点存在疑问外，对其所举诸多事例印象尤为深刻，因这些不能证成我国异地用检这一所谓检察一体做法具有正当性的事例，被牵强附会引用并作不恰当解读，难免对司法实践造成误导，故确有必要给予回应，以示对张建伟教授的尊重。

一是远东国际军事审判中的法官检察官构成之例。《法理分析》论称：“在国际司法活动中，无论法官和检察官都有异域（甚至异国）调用的现象，如远东国际军事法庭审判中的法官和检察官由不同国家派出。如果在一个国家内的司法审判，基于特殊需要，进行类似调用，也并无不可。”诚如《法理分析》所言，二战后的远东国际军事审判，是在特殊情况下所进行，理应立足于当时的特殊情况看待。但是，在我国法律体系已然建成的今天，在我国现行司法体系早已健全的当下，再来谈什么“特殊需要”，①实乃《法理分析》所称“律师人多势众，不断发起挑战，致诉讼对抗性增强，优化公诉力量的司法需要。”并认为异地用检具有正当性并系践履检察一体，这难以令人信服。事实上，当年对日本战犯的审判，恰恰体现了可贵的法治精神，盟军最高统帅部系占领当局的最高权力机关，其专门为此制定了《远东国际军事法庭宪章》。该宪章规定：“法官与庭长由盟军最高统帅就签订日本投降书之各签字国及印度和菲律宾共和国的代表中任命之。”“首席检察官由盟军最高统帅任命，任何与日本处于战争状态的联合国家皆有权委派陪席检察官一人，以协助首席检察官工作。”②余先予、何勤华等著：《东京审判：正义与邪恶之法律较量》，商务印书馆2016年版，第22～23页。并规定了一系列公正审判程序。制定宪章以做到有法可依，宪章设计注重正当程序，法官、检察官人选体现司法民主并由权力机关任命，这不能成为我国当下异地用检的正当性事例，因我国当前语境下跨级跨地调用的检察官，并没有经过办案地国家权力机关任命，呈现的恰恰是“检察异体”。

二是林彪、江青“两案”审判中的法官检察官构成之例。《法理分析》论称：“我国1980年底、1981年初最高人民法院特别法庭和最高人民检察院特别检察厅的组成人员就不限于本院人员。特殊案件如此，普通案件基于办案实际需要，也不应排除异地异级调用检察官的做法。”显然，《法理分析》将当年“两案”检察官的公诉履职，当成了当下异地用检及检察一体的又一不恰当例证。尽管当年我们国家刚从十年文革浩劫中走出而改开初启，但非常难能可贵的是，中央却树立了“有法必依”的良好示范。须知，在1980年9月29日通过《第五届全国人民代表大会常务委员会关于成立最高人民检察院特别检察厅和最高人民法院特别法庭检察、审判林彪、江青反革命集团案的决定》后,③马克昌主编：《特别辩护——为林彪、江青反革命集团案主犯辩护纪实》，中国长安出版社2007年版，第34～35页。最高人民检察院特别检察厅的检察官及最高人民法院特别法庭的法官，都是经最高国家权力机关通过特别《决定》正式任命的，依法履行了全国人大常委会的法定任命程序。不是仅由最高人民检察院抽调，便坐上了最高人民法院特别法庭的公诉人席位。无论中外，最高权力机关都有权对特定事项，包括审判组织及其程序事项、法官检察官资格及其任命事项等进行安排（远东国际军事审判即充分体现了这样的法律精神），这不能成为我国当下检察官跨级跨地大面积调用的正当性例证。

事实上，在对异地用检问题的辩方异议中，辩护律师常在指出此等行为破坏宪法秩序的同时，还会友善地提醒控方若要做到师出有名合法合宪，可通过对被调派检察官的人大任免程序完善手续。即先由调出地人大常委会免职，再通过调入地人大常委会任命，以解决相关检察官资格的合法性及合宪性问题。我国当年“两案”审理中全国人大常委会的做法，就是以实际行动落实这样的宪法秩序。

三是英国可临时聘请律师充任检察官之例。《法理分析》论称：“英国检察机关允许在非检察官中任命一些人员代表本检察署进行起诉，则异地异级调用检察官的做法，其正当性可以依举重明轻的原理加以确定。”这着实令人费解。费解之一，我国司法主权内的检察官资格，竟需通过英国检察制度“举重明轻”进行比附？费解之二，刑事实体法入罪出罪之“举轻明重，举重明轻”法理，竟可用作判断检察官资格这等程序性问题？或许在《法理分析》看来，英国连社会律师都可临时受聘充任检察官出庭，我国不同检察院的员额检察官怎么就不可以跨级跨地调用呢？其实英国1985年《犯罪起诉法》规定社会律师可临时聘任为检察官，恰恰体现了其司法的人民性，而非国家公诉权由检察官垄断。因为，临时聘任律师等充任检察官，甚至同一律师在不同个案中公诉人、辩护人角色随时转换，本就是其制度安排。这在英国及我国香港特别行政区，都是常态化的司法操作。而我国检察官的任命，是各级国家权力机关的专属宪法权力。对此问题面临的质疑，若需以英国的做法作比附，那我国建构的宪法秩序何用之有？

四是警察及监察人员混同侦查的惯常做法之例。《法理分析》论称：“如果侦查基于实际需要可以调用侦查人员，公诉基于实际需要就不能进行公诉人员的调用，这种观点似无足够理据。”不错，在诸多公安侦查、监察调查的刑事案件中，都或多或少存在调用不同警局警察、不同监察委监察官开展侦查、调查的情形，但此做法却常常遭到辩护律师的质疑。所提质疑理由，大体有三：一是任何案件的侦查都只能由一个警局负责，如果上级警局认为需要自己介入侦查，完全可循法律程序提级侦查或指定异地警局侦查，不应视管辖制度为无物；二是任何警察机关都是同级人民政府的组成部门，都有自己的辖区，每一名行使侦查权的警察，都是依《公务员法》取得相应编制员额，须对属地人民负责，不能跨级跨地行使其他警局的职权；三是缘于警察机构的科层体系，《人民警察法》及公安部规章，都规定上级警察机关对下级警察机关及其警察的监督纠错职责，都构建了错案责任追究机制及相关的监督制约机制。而监督机制的主要功能之一，乃国家法律赋予当事人的程序性救济权。若不同警局及其警察混同侦查，必然导致纠错机制形同虚设，权利救济机制遭到破坏。

面对律师的质疑，很多时候有担当的法官会发出“请公诉人出示异地跨级用警的法律依据，出示相关调派文书”等追问，公诉人一般多以“这是警察机关的习惯性做法”进行搪塞。也曾有公诉人声称警方此做法的依据是《公安机关办理刑事案件程序规定》第12条，①《公安机关办理刑事案件程序规定》第12条的内容是“公安机关办理刑事案件，各地区、各部门之间应当加强协作和配合，依法履行协查、协办职责。上级公安机关应当加强监督、协调和指导。”但该条文恰恰要求不同公安机关应“依法履行协查、协办工作”，以及“上级公安机关应当加强监督”等，并未授权警方可上下左右混同、相互包办代替。因此，面对辩护人甚至法官的质疑，公诉人其实是左右为难不好解释的。因为，对辩方强调公权行为必须谨守“法无授权即禁止”，不能罔顾程序侵犯当事人救济权，不能破坏科层监督制度等观点，只要稍具法律素养的检察官，也都不好反驳。因此，身居“国家的法律监督机关”宪法位格的检察院及其检察官，其所履行的公诉行为，更不能罔顾前述法理。总之，法律人不能对这类行为视若无睹任其习非为是、积习生常。将检察官警察化，这是对首当节制警察权力的检察官制之反讽，引用警察混同侦查之做法为异地用检之正当性背书，确有不当（监察委监察调查中的类似做法，也难以回避这样的质疑）。

五是律师抱团辩护跨地域执业之例。《法理分析》论称：“检察机关这种调用制度，与律师异地办案有共同之处。如果对于检察官调用的做法要加以禁止，那么同样的逻辑也可适用于律师执业。”在笔者看来，律师跨地抱团辩护并非公权行为，完全可依“法无禁止即自由”而大力实践。尤须指出，我们是制定法国家，我国《律师法》明确规定律师执业不受地域限制，《刑事诉讼法》规定同一诉讼环节一名被告人/嫌疑人最多只能同时委托两名辩护人，每位辩护人只能为其当事人辩护。且，辩护权主要是意见表达权，其可用配套手段也仅为申请、控告等请求权，根本不具有决定当事人命运的司法裁量权，不可能像起诉或不起诉、追加起诉或撤回起诉等公权行为那样，有权决定当事人的命运。故即便被告人花再大的代价，请来哪怕是全国最有行业名望的律师、最有学术造诣的教授组成“律师梦之队”，均丝毫不能成为异地用检的正当性例证。

结语

一府两院，检察在列，国法监督，归于检察。①随着2018年宪法修改后在国家机构中增设了“监察委员会”，过去“一府两院”的提法应当相应调整为“一府一委两院”。本文为行文对仗，采用“一府两院，检察在列”之描述。人民检察院乃宪定国家机关，除了刑事案件公诉职能，还负有刑事诉讼监督及涉案公民诉讼权的保护职能，根本在于落实“国家尊重和保障人权”的宪法承诺。检察一体之法理原则与我国检察体制存在抵牾，我国司法实践中推行的异地用检行为应经得起宪法法律的检验。应谨防国家检察权行使中的检察恣意，须坚持谦抑性原则。因为，检察官代表国家提起公诉乃国家向其国民发动的不对称法律战，轻则断人毁誉，中则夺人自由，重则判人生死，不可不戒慎恐惧。正因如此，诸多检察达人反复强调国家检察权须“体现谦抑原则”；②孙谦著：《论检察》，中国检察出版社2013年版，第169页。“要树立克制、妥协、宽容的精神，最大限度的维护程序正义。”③姜伟著：《论检察》，中国检察出版社2014年版，第59页。毋庸讳言，笔者对《法理分析》多次提及的“办案需要”“特殊需要”，明里暗里、若隐若现视检察权“法无禁止即可为”等取位感到深深遗憾，也对其异地用检乃践履检察一体法理原则之主张难以认同。