统筹推进国内法治与涉外法治背景下我国竞争中立规则的完善

许 皓

当今世界处于百年未有之大变局，全球经济要素快速流动，经济全球化愈演愈烈，全球化从经济领域逐渐扩张到全球社会信息化、文化多样化等诸多领域。国际活动参与主体逐步囊括了个人，私人活动领域的扩展打破了以往国际关系中国家的绝对地位，各国之间、各国公私领域之间、各国公民之间的联系程度日益密切。全球化背景下的国内法治与国际法治之间已经不再是相互孤立隔绝的状态，而是日渐呈现出持续的互为主体、双向互动的关系，一方面，表现为国内法的国际化；另一方面，表现为国际法的国内化。在协调的基础上，国际法与国内法被视作国家在法律制定遵守中一体两面的问题，①周鲠生主编：《国际法》，武汉大学出版社2007年版，第18页。经由和谐统一的法律规范的统领，才能从形式上和实质上协调国际法和国内法的普遍性特征。②李龙、汪习根：《国际法与国内法关系的法理学思考——兼论亚洲国家关于这一问题的观点》，载《现代法学》2001年第1期，第13～19页。习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上强调“要坚持统筹推进国内法治和涉外法治”。

面对百年未有之大变局，“双循环”新发展格局作为百年未有之大变局下开启中国经济发展格局的重要举措，其核心是重塑国际合作与国际竞争新优势，究其底层逻辑还是要正确处理好政府与市场的关系。“市场存在两种资源配置方式：企业和市场”。①张骏、时玉欣：《平台经济领域反垄断监管价值取向的流变与反思》，载《海峡法学》2021年第4期，第72页。无论是国内大循环，还是国内国际双循环，企业是市场最重要的载体，而中国的国有企业开始扮演着越来越重要的地位。就国内大循环而言，坚持市场在资源配置中起决定性作用，推进要素市场化改革，打破行政垄断，防止地方保护，营造本国国有企业与民营企业的公平竞争。就国内国际双循环发展格局进一步落实市场负面清单制度，深化市场化改革，以实现国内企业与国外企业公平竞争。引入竞争中立规则是解决我国国有企业新一轮改革的方向，符合国内国际市场竞争的基本规律。我们应该立足于我国的实际情况，在竞争中立规则的倡导下，推进国有企业改革，规范国有企业的竞争模式，提高国有企业的自主创新能力，积极应对国际挑战，以自主创新支撑“走出去”战略。竞争中立规则可以从源头上解决国有企业改革固有顽疾，通过该理论的中国构建，为实务界逐渐凝聚共识，改革中国国有企业制度提供助力。唯有按照竞争中立规则的要求，才能走向法治化的国有企业改革之路，促进国有企业治理能力的提升和治理体系的建立，为全面深化改革和推进依法治国奠定基础。

一、竞争中立的核心要义

当前，竞争中立已经成为规制国有企业的市场活动，实现公平竞争的重要原则。通常而言，竞争中立是指在经济市场上任何实体都不应有不当的竞争优势或劣势。在国际上，从澳大利亚在上世纪九十年代创立竞争中立规则开始，竞争中立在经历近三十年的发展之后，逐渐成为国际社会构建公平合理的国际经贸规则体系的基本内容之一。1996年澳大利亚政府发布的《联邦竞争中立政策声明》，强调政府的商业活动不得因其公共部门所有权地位而获得其私营部门竞争者所不能享有的竞争优势。澳大利亚联邦与各州、地区政府联合签署了《竞争原则协议》，其中第1条第5款规定：“本协议对企业的产权属性和形式是中立的，它不试图促进公有产权或私有产权”。从而明确了澳大利亚所理解的竞争中立规则的内涵。

在此基础上，美国和欧盟为代表的西方发达经济体，以确保“国有实体和私营实体要在既定市场中公平竞争并且受制于同样的外部环境”为理由，开始以竞争中立规则作为支撑，对现行的国际经贸体系进行新一轮的改革，越来越多的双边或区域协定以及国际组织都纷纷推出了竞争中立的有关规则、报告或指南。在推行竞争中立规则的过程中，美国与欧盟之间对于竞争中立内涵的理解也存在差别，形成了不同的“规则模板”。通过在对外缔结的双边或区域协定的方式，美国版本的竞争中立规则反对一切外来因素干扰市场竞争，“反映出美国期望通过全球市场高度甚至完全的市场竞争帮助美国企业占领并垄断全球主要核心产品、技术、服务市场的企图”。②沈伟：《“竞争中性”原则下的国有企业竞争中性偏离和竞争中性化之困》，载《上海经济研究》2019年第5期，第13页。与此相对应，欧盟则主要采取循序渐进的方法推进竞争中立规则的落实，从总体上来看，美欧之间在竞争中立规则方面的立场具有较高的重合度与相似度。2012年，美欧联合发布《欧盟和美国关于国际投资共同原则的声明》，阐明了通过竞争中立为国有企业和私营企业创造公平竞争环境的共同立场。总而言之，不论是澳大利亚提出的竞争中立规则，还是美欧在国际层面主导推动的竞争中立规则，本质上均要求平等对待国有企业与民营企业，避免国有企业在市场竞争中享有比其他企业更为明显的竞争优势，以此来对政府施加营造公平的竞争环境的义务，这是竞争中立规则的核心之所在。

二、竞争中立的法治定位

近年来，逆全球化趋势明显，单边主义和贸易保护主义抬头，全球经济低迷；新冠肺炎疫情在全球蔓延，给全球绝大多数产品供应链造成冲击。2020年4月10日，在中央财经委会议上，习近平总书记强调要构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局。“畅通国内大循环，促进国内国际双循环”①《中共十九届五中全会在京举行》，载《人民日报》2020年10月30日，第1版。已经确立为我国“十四五”时期经济社会发展的指导思想和必须遵循的原则。②许皓：《“双循环”的法治保障：以内促外与内外并举》，载《湖北大学学报（哲学社会科学版）》2021年第5期，第141页。“坚持统筹推进国内法治和涉外法治，是习近平法治思想的重要内容，是在维护国家主权与根本利益基础上积极参与全球治理，将中国智慧贡献于人类文明，推动构建人类命运共同体规则体系的重大战略判断”。③王轶：《坚持统筹推进国内法治和涉外法治》，载《人民日报》2021年3月19日，第11版。在此背景下，兼具国内法治与涉外法治双重面向的竞争中立规则逐渐进入到许多国家和国际社会的视野。

（一）国内法治的面向

从国内层面来看，竞争中立规则本身属于国内法治的范畴。作为现代国家治理的基本方式，法治的核心要义是“良法”与“善治”。质言之，法治就是本身制定良好的法律能够得到普遍遵守。美国法学家富勒提出了法治的八个基本原则，“包括一般性要求采取一般规则的形式，公开性要求法律要公布而不能秘而不宣，前瞻性指法律不能是追溯性的，清晰性强调法律能够理解且不能过于模糊，连续性要求法律不能彼此矛盾，可适用性要求人们能够服从法律，稳定性要求不能频繁变动，一致性要求实施的法律与制定的法律一样”。④［古希腊］亚里士多德著：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1983年版，第199页。从上述法治的基本原则可以看出这些要求均是建立在国内社会环境的基础上，适用的对象也主要是国内治理过程中的各种事务和问题。

“从形式维度来看，国内法治的标准主要有：其一，全面预设规则，包括法的预设性、全面性、确定性；其二，预设的规则至上，即所设规则必须得到服从；其三，独立的机关专司规则，即有独立的司法机关或准司法机关专司解决争端之职”。⑤郑永流著：《法治四章——英德渊源、国际标准和中国问题》，中国政法大学出版社2002年版，第196页。实际上，上述三点标准分别对应着国内的立法、执法与司法活动，因而是也分别对国内立法、执法与司法提出的要求和标准。历史上看，竞争中立规则首先是在国内法层面被引入，而后才经历了国内法的国际化过程。如前所述，澳大利亚就是典型代表。除了澳大利亚以外，“欧盟竞争中立规则也主要以国内法治的方式呈现出来，包含欧盟竞争法、国家援助规则等一系列域内法规”。⑥沈伟、黄桥立：《竞争中性原则的欧盟实践和经验——兼议对我国国有企业改革的启示》，载《德国研究》2020年第4期，第114页。可见，竞争中立规则不仅是通过国内立法所制定的规则，而且还是通过国内层面的执法与司法而得到适用的规则，具有鲜明的国内法治色彩。

从实质维度来看，国内法治不仅应当满足形式上的要求，还应当承担起促进民主、自由、平等、正义、人权等实体价值的使命，这要求法律规则的内容应当具备一定程度上的实质正当性。因此，“法律的效力来自内容的正义性，人们遵守法律乃是因为法律符合道德准则，符合人们的正义理想”。⑦张翔：《形式法治与法教义学》，载《法学研究》2012年第6期，第6页。正如上文所述，竞争中立规则不仅满足形式法治的标准，而且还在规则的内容方面包含着促进公平竞争的实体价值导向。一方面，在竞争中立的适用对象上，其为政府干预市场的运行创设了行为规范，要求对政府的反竞争行为进行约束，特别是避免区别对待国有企业与民营企业。“若不采取竞争中立规则，国有企业所具有的非中立竞争优势将对市场的公平竞争造成巨大挑战，私营企业的发展也会受到巨大的影响”。①许皓：《我国竞争中立的应然之路》，载《湖北大学学报（哲学社会科学版）》2019年第1期，第144页。因此，“竞争中立被认为是维护公平竞争原则在政府端的要求和体现”，②孙晋：《公平竞争原则与政府规制变革》，载《中国法学》2021年第3期，第193页。另一方面，在竞争中立的价值目标上，其背后蕴藏着实质法治的平等追求，旨在为所有参与市场竞争的各类主体营造一个公平竞争的环境，从而在规则的内容方面体现出实体价值，也因此在世界范围内获得了大多数国家的认可与接受。归根结底，竞争中立以公平竞争权为法理基础，以政府与市场关系、公平竞争以及经济民主等学说为学理基础，核心精神是公平竞争。所以，不论是从竞争中立规则的适用对象还是从竞争中立规则的价值目标来看，竞争中立都符合国内法治中的实质法治要求。

（二）涉外法治的面向

涉外法治是“法治的思想、理念、文化、实践在涉外工作和生活各领域、方面、环节中的展开，体现为涉外工作确立并实施明确的实体法律标准、形成并坚持妥当法律程序的体系和进程。涉外法治是国家法治的对外部分，是国内法治的对外延伸，与国内法治、社会治理、政府治理共同构成国家治理能力、治理体系在涉外关系中法治化发展变革的一部分”。③何志鹏：《涉外法治：开放发展的规范导向》，载《政法论坛》2021年第5期，第178页。因此，从根本上来说，涉外法治仍然是广义的国内法治的组成部分，“概指中国特色社会主义法治体系中调整涉外法律关系的理念、原则、制度、规则的总和，包括涉外立法、涉外执法、涉外司法、涉外法律服务、中外司法合作等方面”。④黄惠康：《准确把握“涉外法治”概念内涵 统筹推进国内法治和涉外法治》，载《武大国际法评论》2022年第1期，第12页。对于竞争中立规则而言，其不仅属于国内法治的部分，还同时也是涉外法治的重要内容。

一方面，就竞争中立规则的国际造法趋势而言，自2009年以来，在美国和欧盟的支持下，经合组织（OECD）针对竞争中立政策发布了《国有企业和竞争中立原则2009》《澳大利亚的竞争中立和国有企业》《竞争中立和国有企业：挑战和政策选择》等系列报告，对世界各国产生了重要影响。美欧等发达经济体开始借助区域贸易协定推动竞争中立规则向国际规则演进。在近年较有代表性的区域贸易协定谈判中，如《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》《美墨加协定》《综合性经济贸易协定》《经济伙伴关系协定》中竞争中立规则均有所体现。可以说，竞争中立规则已经完成了由国内规则向国际规则的转变，并且国际层面竞争中立规则正在不断的反向输入到各国国内法之中，各国国内法中的竞争中立规则在很大程度上受到国际规则发展趋势的影响。

另一方面，竞争中立规则旨在维护国内市场的公平竞争环境，其中就包括促进内资企业与外资企业之间的公平竞争，因而具有一定的涉外因素。2019年，我国出台的《中华人民共和国外商投资法实施条例》第6条明确规定：“政府及其有关部门在政府资金安排、土地供应、税费减免、资质许可、标准制定、项目申报、人力资源政策等方面，应当依法平等对待外商投资企业和内资企业。政府及其有关部门制定的支持企业发展的政策应当依法公开；对政策实施中需要由企业申请办理的事项，政府及其有关部门应当公开申请办理的条件、流程、时限等，并在审核中依法平等对待外商投资企业和内资企业”。我国目前的竞争中立规则是面向所有市场经营主体的，从性质上来，作为涉外法的竞争中立规则属于涉外法治的范畴，即“涉及一国对外相关事务的法律与规范”。①张龑：《涉外法治的概念与体系》，载《中国法学》2022年第2期，第268页。

三、我国竞争中立规则的完善建议

2020年11月，习近平总书记在中央全面依法治国工作会议中提出了通过“统筹推进国内法治与涉外法治”来推进全面依法治国的方针，从而推动全球治理体系和治理规则变革，构建公正合理的经济政治新秩序。②《坚定不移走中国特色社会主义法治道路 为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》，载《人民日报》2020年11月18日，第1版。具体而论，统筹推进国内法治与涉外法治从国内、对外与国际三个层面对我国的法治建设提出了要求，第一，要加快涉外法治工作战略布局，协调推进国内治理和国际治理，更好维护国家主权、安全、发展利益。第二，要强化法治思维，运用法治方式，有效应对挑战、防范风险，综合利用立法、执法、司法等手段开展斗争，坚决维护国家主权、尊严和核心利益。第三，要推动全球治理变革，推动构建人类命运共同体。③同上。从这三个方面出发，我国竞争中立规则应当进行如下完善。

（一）国内层面

在国内层面，营造一个公平的竞争环境始终是我国追求的目标，契合我国在新时代推动构建“双循环”发展格局的需要。早在1980年，《国务院关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》就“提倡各种经济成分之间、各个企业之间，发挥所长，开展竞争”，废止用“行政手段保护落后，抑制先进，妨碍商品正常流通的做法”。1993年《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中，更明确了“国家要为各种所有制经济平等参与市场竞争创造条件，对各类企业一视同仁”。2015年《中共中央国务院关于深化国有企业改革的指导意见》中指出：“商业类国有企业按照市场化要求实行商业化运作，主业处于充分竞争行业和领域的商业类国有企业，原则上都要实行公司制股份制改革，国有资本可以绝对控股、相对控股，也可以参股；主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域、主要承担重大专项任务的商业类国有企业，要保持国有资本控股地位，支持非国有资本参股，对特殊业务和竞争性业务实行业务板块有效分离，独立运作、独立核算；公益类国有企业以保障民生、服务社会、提供公共产品和服务为主要目标，引入市场机制，可以通过购买服务、特许经营、委托代理等方式，鼓励非国有企业参与经营”。

尽管如此，实践中，国有企业与非国有企业仍然没有处于一个中性的竞争环境中，例如，国有企业政企不分的问题仍然严重、我国信贷资源偏向具有刚性兑付的国有企业以及仍然有许多行业开放政策落实不到位等。④许皓：《我国竞争中立的应然之路》，载《湖北大学学报（哲学社会科学版）》2019年第1期，第144页。在经济全球化背景下，企业可以在全球市场上进行资源配置时，若国内企业改革出现“断层”势必将蔓延到国外市场。因此，要针对所有企业一视同仁、平等对待，实施企业平等保护和公平竞争，以消除不公平竞争所引起的国内国际双循环发展格局下的资源错位。因此，我国有必要在立足国情的基础上引入竞争中立规则，不断推进竞争中立规则的完善。具体而言，需要以竞争中立为导向推进《反垄断法》的完善，将公平竞争审查制度嵌入《反垄断法》的一般规制框架。《反垄断法》最核心宗旨和作用就是保护竞争秩序，发挥市场在资源配置中的决定性作用，进而通过市场竞争不断促进创新，使消费者能享受到更低的价格、更优质的产品、更好的服务和更多的选择，维护消费者利益和社会公共利益。对此，《反垄断法》一方面，应当明确引入“公平竞争审查制度”，进行公平竞争审查，从而加强事前监督。另一方面，应当进一步完善事后监督机制，建立针对政府非中立干预行为的“竞争中立”监督机制，从而促进《反垄断法》对于竞争中立的事前与事后监督的有机结合。

（二）涉外层面

从对外层面来看，以美国为首的西方发达国家频繁借助竞争中立来攻击和指责中国的国有企业扭曲了市场竞争，从而对我国的对外贸易和投资施加了巨大的压力，美国甚至指责中国的国有企业为“国家资本主义”。2011年，时任美国副国务卿Robert D.Hormats在《确保全球竞争的稳固基础：竞争中立》一文中甚至指出：“在许多情况下，国家资本主义扭曲了全球市场贸易和投资模式，是对美国就业、利益和竞争力的直接威胁”。

在国际层面，美国不遗余力的推动竞争中立规则的国际化，促使其不断由国内规则不断向双边、区域规则、国际规则演进。从美国国内的经济情况来看，其国有企业在整个国民经济中的占比较小，受到竞争中立规则的影响也相对较小，但是其却极力在国际层面输出竞争中立规则，深刻反映出其试图将竞争中立规则用作打压其他新兴国家经济发展的工具。这种行为背后的根本目的在于美国等发达经济体力图推行代表发达国家利益的高标准的贸易投资规则，约束中国等发展中国家国有企业的经营行为，试图重塑全球贸易投资规则，让相应规则成为维护其在全球竞争地位的新工具。例如，在中美贸易摩擦中，“国企对市场竞争的扭曲和不公平问题”成为双方的焦点问题，展开了激烈的博弈。此外，在目前的国际通行的贸易规则难以满足美国的利益需求的背景下，美国意图在国际社会中推行竞争中立规则，控制国际规则的制定权和解释权的方式，实现打开其他国家贸易大门的目的。①姜舰、郑伟、王翔：《美国竞争中立政策的战略目的及对中国的影响》，载《上海经济研究》2016年第4期，第62～68页。有学者甚至指出“竞争中立已被美国扭曲为一种政治战而非经贸摩擦的工具。”在当今世界日益复杂多变的国际环境中，全球动荡源和风险点增多，我国的外部环境复杂严峻。对此，中国需要明确辨别美国等西方发达国家推动竞争中立国际化的真实意图，运用法治思维和法治方式，妥善化解来自竞争中立规则的压力,维护国家主权、尊严和核心利益。

对于我国而言，实施竞争中立规则不仅作为国家核心竞争“软实力”的主要抓手，更是面对百年未有之大变局下抓好我国发展重要战略机遇期的内在要求，更是我国走向繁荣，实现法治经济的必由之路，更是实现国家治理现代化不可或缺的重要组成部分。与此同时，中国不应当照搬美国等主导的竞争中立规则，而是应当在结合我国实际情况的基础上，逐渐探索具有中国特色的竞争中立规则，在对外层面应对国际压力的同时，保障我国经济的有序发展。一方面，中国应当立足于自身国情，尽快实现竞争中立政策的本土化改造，明确竞争中立政策保护市场公平竞争的政策目标、宽口径的适用对象与实施范围，确立竞争中立规则的适用维度与合理豁免，从市场准入、政府扶持、市场监管、政务公开等多维度构建一套符合中国特色市场经济发展需要的竞争中立规则体系。②王玉辉、雷浩然：《竞争中立政策之理论逻辑与本土化路径建构》，载《现代经济探讨》2020年第10期，第127页。另一方面，对于美国等西方发达国家借竞争中立规则对我国进行的施压或制裁，我国也应当及时运用法治手段予以坚决的反制。

（三）国际层面

竞争型经济的本质是要求责权利对等、国际竞争的人本化、国际规则透明、全球治理公平。“全球治理依靠国家、政府间组织、非政府组织、跨国公司、全球资本市场等多元主体，采取自上而下、自下而上等多向度的方法，来处理全球性问题”。①赵勇：《国际法发展新趋势与非政府组织的参与》，载《海峡法学》2019年第4期，第52页。近年来，国际经贸规则正处于重构的关键期，中国特色社会主义市场经济建设新经验将在更大范围内为世界经济发展提供新的中国智慧和中国方案。②蒲清平、杨聪林：《构建“双循环”新发展格局的现实逻辑、实施路径与时代价值》，载《重庆大学学报（社会科学版）》2020年第6期，第33页。中国在应对新冠疫情、脱贫攻坚等方面取得了举世瞩目的成就，通过统筹推进国内法治和涉外法治，有利于“加强国内治理经验向国际的传导，加强与各国在法治领域的交流合作，共同促进国际法治发展”。③许皓：《“双循环”的法治保障:以内促外与内外并举》，载《湖北大学学报（哲学社会科学版）》2021年第5期，第148页。

第一，积极参与国际竞争中立规则的制定，全球治理体系正处于调整变革的关键时期，制度竞争成为竞争的核心之所在。“中国需要扩大自己的朋友圈，积极加入区域性贸易体系以应对日益复杂的国际环境，可分散与其他国家贸易对抗带来的震荡”。④李锋、徐凤：《全球多边贸易体系变革背景下的竞争中立规则》，载《河海大学学报(哲学社会科学版)》2019年第6期，第98页。在此基础上，我国要积极参与并努力引领国际规则制定，推动形成公正合理透明的国际规则体系，“做全球治理变革进程的参与者、推动者、引领者”。⑤习近平著：《论坚持全面依法治国》，中央文献出版社2020年版，第225页。我国应当通过双边、多边、区域等路径，参与国际竞争中立规则的制定与谈判，不断提升参与国际规则制定的话语权和影响力，⑥汪洋：《加强涉外法律工作》，载《人民日报》2014年11月6日，第6版。从而为我国构建“双循环”新发展格局提供良好的外部环境。

第二，以推动构建人类命运共同体为导向，促进国际竞争中立规则的发展，构建人类命运共同体与促进国际竞争中立规则的发展相互契合，构成统筹推进国内法治与涉外法治的重要导向。2012年11月8日，中国共产党第十八次全国代表大会报告中首次提出在国际关系中倡导以合作共赢为核心的人类命运共同体意识，在谋求本国发展中促进各国共同发展，建立更加平等均衡的新型全球发展伙伴关系，同舟共济，权责共担，增进人类共同利益。此后，习近平主席在多个重要国际场合阐述了人类命运共同体思想，其已经成为中国新时代对外关系领域的根本性指导思想。⑦张辉：《人类命运共同体：国际法社会基础理论的当代发展》，载《中国社会科学》2018年第5期，第43～68页。人类命运共同体思想的内涵丰富，倡导通过“共商共建共享”来实现合作共赢，⑧习近平：《共同构建人类命运共同体——在联合国日内瓦总部的演讲》，载《人民日报》2017年1月20日，第2版。因此，我国在推动国际法治的过程中，不仅要以我国的利益为依归，而且要兼顾全人类的共同利益，不断贡献中国智慧和中国方案。因此，中国应以竞争中立规则为核心，与国际社会一同构建以公平竞争为基础的多边贸易体系，以维护对边贸易体系的权威性和有效性。