浅谈认罪认罚从宽制度下律师角色重构
2023-01-05邓洪涛北京市人民检察院第二分院
邓洪涛(北京市人民检察院第二分院)
于丽红(北京市西城区人民检察院)
一、问题的提出
认罪认罚从宽制度对刑事诉讼运行模式进行了新的构造,相关法律关系出现了新变化,不仅对刑事诉讼机关提出了新要求,也为辩护律师开展刑事辩护工作带来了新格局。在认罪认罚从宽制度背景下,辩护律师立足于最大化维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,通过对在案证据、案件定性的分析判断,可能会建议犯罪嫌疑人、被告人主动认罪认罚,但是在实践中,案件却有可能被法院判决无罪,并对刑事辩护工作带来不利影响。针对这种情况,我们有必要思考辩护律师在认罪认罚从宽制度中的应有角色和作用,唯有如此,才能更好地推动认罪认罚从宽制度的深入开展。
二、认罪认罚从宽制度对控辩审三方关系的主要影响
2018年修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)在我国刑事诉讼中确立了认罪认罚从宽制度,意味着我国刑事诉讼中的控辩双方在对抗性质的基本关系与格局下出现了转型①樊崇义:《刑事诉讼模式的转型——评〈关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见〉》,《中国法律评论》,2019年第6期。。这一制度及其配套司法解释,从总体看,对以往刑事诉讼中的控辩审三方法律关系带来了以下主要变化。
(一)控辩可协商,协商形成的量刑建议对法院量刑活动有较强约束力
《刑事诉讼法》第十五条规定:“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。”《刑事诉讼法》第一百七十四条第一款规定:“犯罪嫌疑人自愿认罪,同意量刑建议和程序适用的,应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。”《刑事诉讼法》第一百七十六条第二款规定:“犯罪嫌疑人认罪认罚的,人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议,并随案移送认罪认罚具结书等材料。”《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)第33条第1款规定:“……人民检察院提出量刑建议前,应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见,尽量协商一致。”《指导意见》第33条第2款规定:“办理认罪认罚案件,人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议……”《刑事诉讼法》第二百零一条第一款前半句规定:“对于认罪认罚案件,人民法院依法作出判决时,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议……”上述规定意味着:其一,在认罪认罚案件中,检察机关在公诉活动中,除开展指控被告人涉罪事实和罪名、提出对被告人处以刑罚等传统公诉活动外,还应当就被告人涉及的主刑、附加刑、是否适用缓刑提出量刑建议,且“一般应当”提出确定刑量刑建议;其二,检察机关在提出量刑建议前应与辩方“尽量协商一致”;其三,在认罪认罚案件中,法院“一般应当”采纳检察机关指控的罪名和量刑建议;其四,犯罪嫌疑人、被告人通过认罪认罚并签署认罪认罚具结书,极有可能获得从宽处理。这一法律效果从司法实践来看亦可得到数据支持:截至2021年8月,全国认罪认罚从宽制度适用率为72.2%,检察机关量刑建议采纳率为92.7%;②《2019年来“认罪认罚从宽”适用率超70% 中国官方重申并非一律从宽》,载中国新闻网,htps://www.chinanews.com.cn/gn/2021/09-22/9571208.shtml,最后访问时间:2022年9月1日。2021年全国认罪认罚从宽制度适用率超过85%;检察机关量刑建议采纳率超过97%。③《张军作最高人民检察院工作报告》,《检察日报》,2022年3月9日。
该制度设计明确了检察机关的量刑建议权及其法律效力以及一般应当提出确定刑量刑建议的职责无疑是认罪认罚从宽制度得以实现的程序性基石。如果检察机关不具有“法院一般应当采纳”的量刑建议权,则控辩协商就成了空中楼阁,辩方对与检察机关协商的信心及积极性无疑会大大弱化;如果不对检察机关的量刑建议活动进行“一般应当提出确定刑量刑建议”的硬性约束,亦即控辩协商结果一般应当尽量精准,则法院在幅度刑量刑建议内作出的宣告刑仍有可能超出辩方预期,从而可能导致诉讼活动“复盘”。换言之,法律对检察机关量刑建议活动的规制,本质上是为了保障控辩双方基于辩方认罪认罚开展的协商具备较强的法律效力,以此促进控辩双方就被告人应当承担的刑事责任开展积极有效的协商。
(二)法院对法定例外情况仍具有量刑最终裁量权
《刑事诉讼法》第二百零一条第一款规定:“对于认罪认罚案件,人民法院依法作出判决时,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议,但有下列情形的除外:(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的;(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。”该条第二款进一步规定:“人民法院经审理认为量刑建议明显不当,或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的,人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的,人民法院应当依法作出判决。”《指导意见》第39条规定:“……庭审中应当对认罪认罚的自愿性、具结书内容的真实性和合法性进行审查核实,重点核实以下内容:(一)被告人是否自愿认罪认罚,有无因受到暴力、威胁、引诱而违背意愿认罪认罚;(二)被告人认罪认罚时的认知能力和精神状态是否正常;(三)被告人是否理解认罪认罚的性质和可能导致的法律后果;(四)人民检察院、公安机关是否履行告知义务并听取意见;(五)值班律师或者辩护人是否与人民检察院进行沟通,提供了有效法律帮助或者辩护,并在场见证认罪认罚具结书的签署。”上述规定意味着:其一,认罪认罚案件庭审活动并非完全简化,法院在庭审阶段仍负有针对认罪认罚自愿性、具结书真实性与合法性进行重点核查的职责;其二,对于五种法定情形,法院在经过检察机关调整量刑建议程序后仍然认为量刑建议不当的,应当依法判决。
应该说上述规定本质上是通过保持法院对量刑活动的最终决定权,为认罪认罚从宽制度严格遵循立法精神和制度价值正确运行提供重要保障。虽然认罪认罚从宽制度将检察机关传统的概括性求刑权扩展为实质性求刑权,并在一般情况下要求法院尊重检察机关的量刑建议,实质是尊重控辩双方的协商意志,但是为了避免由于各种因素出现非自愿认罪认罚、非自愿协商以及控辩双方违法协商,仍然需要法院就认罪认罚案件中的关键问题加强审理,确保案件裁判公平正义。
三、律师辩护制度与认罪认罚从宽制度的关系再造
认罪认罚从宽制度创设了刑事诉讼运行模式新常态,辨析刑事辩护制度与认罪认罚从宽制度的关系对于进一步思考如何更好发挥辩护律师功能作用具有基础性意义。
(一)两项制度的价值
2014年,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。有论者认为,根据《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中关于推进我国治理体系和治理能力现代化的要求,此类问题属于创新“预防和化解社会矛盾”机制的子问题。④赵香如:《认罪认罚从宽的制度确信与刑法确认——从法社会学进入法教义学》,《北方法学》,2022年第3期。《指导意见》开篇指出,“适用认罪认罚从宽制度,对准确及时惩罚犯罪、强化人权司法保障、推动刑事案件繁简分流、节约司法资源、化解社会矛盾、推动国家治理体系和治理能力现代化,具有重要意义。”从《指导意见》的表述来看,认罪认罚从宽制度蕴含的价值和预设功能是多方面的,具体而言体现在四个方面:其一是促进在准确惩罚犯罪的同时及时惩罚犯罪;其二是强化对犯罪嫌疑人、被告人的人权司法保障;其三是促进刑事案件繁简分流、节约司法资源;其四是促进化解社会矛盾。进一步归纳,就是促进刑事司法公正和刑事司法效率、刑事诉讼法律效果和刑事诉讼社会效果的进一步融合与统一,通过国家治理体系和治理能力现代化,行善法,得良治。
《刑事诉讼法》第三十七条规定:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”刑事辩护制度的核心价值和功能,具体而言:其一是保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利,行使好辩护人的诉讼权利,这是实现控辩双方在诉讼中平等对抗的前提基础;其二是根据事实和法律提出有利于减轻或者免除犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的材料与意见,这是实现犯罪嫌疑人、被告人核心诉讼利益的重要支撑;其三是为犯罪嫌疑人、被告人避免人身财产合法权益受到非法侵害提供帮助、支持和保障。进一步归纳,就是最大限度保护好犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,且仅应限于其合法权益,否则就会导致刑事辩护因为单纯片面维护犯罪嫌疑人、被告人权益而损害其他相关主体的合法权益。
(二)两项制度的关系
1.两项制度的价值从根本上讲具有一致性。其一,辩护制度与认罪认罚从宽制度均以司法公正作为最基本的价值,认罪认罚从宽制度下的语境表述为“准确惩罚犯罪”,辩护制度下的语境表述则应是避免犯罪嫌疑人、被告人受到依法不应受到追究的刑事责任,本质上具有同一性;在准确惩罚犯罪前提下的及时惩罚犯罪,就确实实行了犯罪之人而言,亦意味着避免“迟来的公正”。其二,两者都蕴含人权司法保障的价值。刑事辩护制度毋庸赘言,而无罪之人不受惩罚作为“准确惩罚犯罪”应有之义,认罪认罚从宽制度也包含了诸多相应的立法设计,如《刑事诉讼法》及《指导意见》要求刑事司法机关均应向犯罪嫌疑人、被告人告知认罪认罚法律规定,设置了值班律师制度,要求检察机关对侦查阶段认罪认罚案件、法院在庭审阶段对被告人认罪认罚具结书自愿性、真实性与合法性加强审查,等等。其三,辩护制度的价值实现为认罪认罚从宽制度的价值实现提供了内核性基石。如果说控辩协商机制为认罪认罚从宽制度的顺畅运行奠定了外在基石,刑事辩护制度则为认罪认罚从宽制度的正确运行奠定了内在基石。因为就任何刑事案件来说,公平正义始终是最基本的价值追求,而刑事辩护制度为包括认罪认罚从宽案件在内的所有刑事案件实现公平正义提供了不可或缺的制度性保障;而且,控辩协商意味着在具体司法活动中,必然允许且提倡刑事司法人员就认罪认罚事宜与犯罪嫌疑人、被告人进行沟通,刑事辩护制度则是防范刑事司法人员在沟通过程中以法律名义增加行为失范风险的重要阀门。
2.两项制度的价值对象存在差异,但并不构成实质性的价值冲突。辩护制度的核心价值在于刑事司法中对犯罪嫌疑人、被告人一方合法利益的保护,而认罪认罚从宽制度还统筹考虑司法效率、社会安全、被害人利益等刑事司法的整体效能和社会效果,如速裁程序、社会调查评估制度之设计,又如《指导意见》第7条第2款规定:“‘认罚’……应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。犯罪嫌疑人、被告人虽然表示‘认罚’,却……有赔偿能力而不赔偿损失,则不能适用认罪认罚从宽制度。……”但是,价值对象的差异性并不意味着两项制度之间必然存在着价值冲突。其一,虽然认罪认罚从宽制度为控辩协商开辟了场域,但是绝不意味着在制度层面否定控辩双方就在案证据能否确定犯罪嫌疑人涉案事实及涉案刑事责任等关键问题进行博弈。换言之,变化的实质是设置了一个审前控辩协商程序,经过审前充分协商,到法庭审理阶段,控辩双方的对抗性可能因此消弭,然控辩对抗的预设功能则并未发生变化也绝不可能因此发生实质性变化。其二,认罪认罚从宽制度虽然设置了速裁程序,但是《刑事诉讼法》第二百二十二条明确将程序选择权交给了被告人,被告人如不同意,仍能通过普通审判程序行使相关诉讼权利。其三,在量刑环节统筹考虑保障被害人权益与社会安全是现代刑事司法制度的通例,而非认罪认罚从宽制度所特有。换言之,现代刑事辩护本身就应当将促进被告人与被害人之间的关系恢复视为最大化维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益时必须考虑的因素。其四,制度运行中如果出现功能异化并导致出现制度冲突,归根结底仍多在于法之运行中执法、司法、用法人员观念或能力上的因素。如辩护律师没有守好在涉案问题上的抗辩关口,有可能导致犯罪嫌疑人、被告人认为其“自我辩护,在其中起到了至关重要的作用”⑤刘向东:《兰世立被判无罪:要把飞机和股权追回来》,《人生与伴侣》,2022年第2期。;又或者刑事司法人员错误或片面理解《刑事诉讼法》第八十一条第二款“批准或者决定逮捕,应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节,认罪认罚等情况,作为是否可能发生社会危险性的考虑因素”之规定,导致实证研究数据表明在侦查阶段适用认罪认罚从宽制度可能存在被倒逼的高羁押率和虚假认罪风险⑥周新:《公安机关办理认罪认罚案件的实证审思——以G市、S市为考察样本》,《现代法学》,2019年第5期。。
四、认罪认罚从宽制度中律师作用的强化与构建
新形势下,辩护律师宜充分认识认罪认罚从宽制度之于辩方的积极意义,自觉站在促进国家治理体系和能力现代化的高度,去审视、把握和谋划好刑事辩护作用的发挥。
(一)保障当事人利益的定位不变
一是始终保持对涉案关键问题的核心定力。一方面,辩护律师宜充分运用认罪认罚从宽制度创设的控辩协商场域,积极加强与检察机关的沟通与协商,在促成控辩有效合作方面发挥更大作用;另一方面,辩护律师仍宜始终坚持辩护质量观,通过充分行使辩护权以深入掌握涉案证据,确信各类涉案证据的合法性、真实性和关联性,并结合各类指导性案例熟悉掌握刑事司法机关认定涉案事实、适用涉案法律的惯常逻辑,以此对涉案证据、涉案事实和涉案性质、刑事责任有无和轻重等形成更加精准的判断,为发挥好刑事辩护的核心功能作用、保障认罪认罚从宽制度正确运行奠定扎实基础。二是对现代刑事司法活动的持续进步抱持信心。在中国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分发展之间的矛盾的历史时期,既要看到刑事司法活动存在的不足,亦应看到近年来我国刑事司法活动的进步,包括刑事辩护领域取得的发展⑦王敏远、胡铭、陶加培:《我国近年来刑事辩护制度实施报告》,《法律适用》,2022年第1期。。法治社会的实现并非一蹴而就,法治的每一次进步不仅有赖于自上而下的立法完善和司法改革,亦在于每一名法律职业者自觉主动地去信仰法律、坚守法律和践行法律。
(二)恰当告知和引导犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚
律师的角色应立足于现代刑事司法制度多重价值取向,在刑事辩护中必须与民主司法的最终价值方向相向而行。
1.向犯罪嫌疑人、被告人释明认罪认罚从宽制度的涵义时注重全面充分,尤其是涉及何为认罪,何为认罚,以及认罪认罚的自愿性、真实性与合法性等主要法律特征,通过释明关键内容,帮助犯罪嫌疑人、被告人真正了解认罪认罚从宽制度的功能作用,全面掌握认罪认罚的重点要点,为犯罪嫌疑人、被告人正确理解适用认罪认罚从宽制度奠定有力基础。在释明过程中,宜注意掌握方式方法和释明时点。一般而言,在与犯罪嫌疑人、被告人初期沟通接触时,不宜立刻释明,避免引发不必要的误解;在犯罪嫌疑人、被告人主动咨询认罪认罚从宽制度时予以释明效果应该会较好,或者在通过行使辩护权对案件基础事实和证据有了较为全面认识和把握之后再行决定是否予以主动释明。
2.对于依据在案证据确信犯罪嫌疑人、被告人实施了被指控行为且构成犯罪的,辩护律师应对犯罪嫌疑人、被告人加强沟通,在消除犯罪嫌疑人、被告人对辩护律师的误解和怀疑的同时,帮助犯罪嫌疑人、被告人认识到认罪认罚应是其当下最好的选择,引导和促进犯罪嫌疑人、被告人主动认罪认罚、适用速裁程序,并积极履行对被害人损失的赔偿义务。如在2018年武某某故意杀人案中,武某某在检察官、律师的帮助下与被害人家属和解;2019年丰某某盗伐林木案中,律师引导被告人签署了认罪认罚承诺书,并且针对被告人应当履行的“补植复绿”义务强化控辩协商,化解社会矛盾。⑧范祥明:《“认罪认罚案件”中有效辩护的不足及完善对策探讨》,《法制博览》,2022年4月上。上述情形中,劝导犯罪嫌疑人、被告人依照法律规制深化进行认罪认罚,均应被视为有效辩护的实现。
实践中,可能出现犯罪嫌疑人、被告人经辩护律师劝导、建议后认罪认罚,然而法院裁判被告人无罪的情况,对此宜加强理性冷静地分析与研判。一是高度重视,准确分析此类情况出现的原因。从概率上讲,出现上述情况,有可能是由于律师责任心或者辩护水平不够,导致对案件事实和证据的判断出现了模糊犹豫或者偏差,亦有可能是律师根据以往的司法习惯形成了某种思维定式,虽然明知认定无罪更符合法理,但是简单采取了遵循惯例的应对方式,然而刑事司法人员的司法理念和司法逻辑却已经发生了变化。二是结合原因分析此类情况出现的比例决定将来采取何种辩护策略。虽然辩护律师出现此类情况类似于检察人员起诉了本应作无罪处理的犯罪嫌疑人、被告人,均足以令人引以为鉴,但是应当看到,在法院作出生效裁判前,控辩双方均面临着得不到法院支持的风险,即便法院作出了生效裁判,审判监督制度背景下,控方诉求或者辩方意见最终能否被采纳依然存在变数,设若辩护律师因为个例而变得过于谨慎,亦有可能导致犯罪嫌疑人、被告人丧失从认罪认罚中获得从宽处理的机会。而且,从前文援引的认罪认罚从宽适用率和量刑建议采纳率来看,法院采纳量刑建议属于高比例、大概率现象。因此,一方面,因为个例而因噎废食,甚而简单否定辩护律师劝导犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的辩护策略无疑是不可取的,这既不完全契合辩护制度的价值,也不利于认罪认罚从宽制度的长远发展。另一方面,解决此类问题的关键仍在于始终保持对涉案关键问题的核心定力并提升甄别关键问题法律性质的能力,通过个例深入总结找准原因,必要时亦可通过律师协会之平台,以座谈交流的方式,进一步明确刑事司法机关对相关类案的刑事司法新理念和新标准,为今后在具体个案中能够更加精准地选择好辩护策略奠定基础。
(三)律师在必要时应坚持无罪辩护
明确坚持无罪辩护的适用情形。对于犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚案件,如果认为犯罪嫌疑人、被告人符合《刑事诉讼法》第十六条之六种不追究刑事责任情形、依据《刑事诉讼法》第二百条符合未达到法定犯罪构成要件或者未达到有罪证明标准之情形以及认罪认罚自愿性达不到明知性、事实证据基础性和自愿性三项标准的,辩护律师应坚持独立发表无罪辩护之辩护意见。⑨樊崇义:《认罪认罚从宽与无罪辩护》,《人民法治》,2019年第23期。对于认为具有上述情况的案件,辩护律师应勇于坚持己见,这既符合最大化维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的价值取向,也不违反《律师法》《律师办理刑事案件规范》等关于律师行为的规定。这其中主要关乎两个问题:一是辩护律师刑事辩护意见在诉讼中的法律地位问题;二是辩护律师的忠诚义务问题⑩刘译矾:《辩护律师忠诚义务的三种模式》,《当代法学》,2021年第3期。。
1.辩护律师无罪辩护不应具有独立于委托人的对外法律地位。有论者指出,在认罪认罚协商中,律师应当处于辅助性地位,但同时应确保在协商过程中发挥实质作用,辅助性地位包括“非核心”和“必要性”两大要素。11李哲:《认罪认罚从宽协商中的律师参与:问题与应对》,《大连海事大学学报(社会科学版)》,2022年第2期。结合上述观点,笔者进一步认为,其一,辩护律师终究不是案件当事人而只是案件当事人的受托人,即便犯罪嫌疑人、被告人全权授予辩护律师各项诉讼权利,但是在辩护律师坚持无罪辩护的时候,犯罪嫌疑人、被告人以认罪认罚的实际行动否决了辩护律师辩护意见对自己意志的代表性,此时若在法律上还赋予辩护律师辩护意见独立的对外法律地位,一则与委托人和受托人的基本法律关系性质不符,因为法律后果的承担者并非受托人而是委托人;二则此时双方表达的意志明显发生冲突,则刑事司法机关究竟以谁的意见视为犯罪嫌疑人、被告人的意志亦会面临无法破解的困局。据此,不应当对辩护律师无罪辩护意见专门设置独立的对外法律地位。其二,不赋予辩护律师无罪辩护独立于委托人的法律地位并不意味着其作用在制度层面得不到发挥。如前述《指导意见》第33条第1款明确要求检察机关在形成量刑建议前应当充分听取辩护人意见;《刑事诉讼法》第二百二十二条虽然仅赋予了犯罪嫌疑人、被告人对适用速裁程序的选择权,但《刑事诉讼法》第二百二十四条明确要求法院在速裁案件判决宣告前应当听取辩护人的意见和被告人的最后陈述意见;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释〔2021〕1号)第二百七十八条规定了在公诉案件一审普通程序中,如果被告人认罪,经过确认,其了解起诉书指控的犯罪事实和罪名,自愿认罪且知悉认罪的法律后果,法庭调查可以主要围绕量刑和其他有争议的问题进行;如果被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护,则法庭调查应当在查明定罪事实的基础上,再去查明有关量刑事实。此处可以理解为,在公诉案件一审普通程序中,即便被告人认罪,辩护律师的无罪辩护依然可以引发法庭对定案事实进行调查,但这从本质上不应理解为对辩护律师无罪辩护赋予了独立法律地位,而只是在制度层面进一步强化了对辩护律师无罪辩护的重视程度。否则,设若经过法庭审理,法院认为被告人确实构成犯罪,将仍然面临以谁的意志作为犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的依据之困局。换言之,辩护律师无罪辩护得以被重视的根本原因在于其对于保障认罪认罚从宽制度正确运行具有十分必要的保障作用。这就如同检察机关的法律监督权虽然受到重视,但从制度设计上几乎不会因此以检察机关的监督意志直接取代被监督对象的行为意志。
2.犯罪嫌疑人、被告人虽然认罪认罚,辩护律师必要时坚持无罪辩护符合律师的忠诚义务。《律师办理刑事案件规范》(2000年)第五条规定:“律师担任辩护人或为犯罪嫌疑人提供法律帮助,依法独立进行诉讼活动,不受委托人的意志限制。”2017年颁布的《律师办理刑事案件规范》第五条规定则修改为:“律师担任辩护人,应当依法独立履行辩护职责。……律师在辩护活动中,应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见,按照有利于当事人的原则开展工作,不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。”从前后两版条文可以看出,其一,前后两版《律师办理刑事案件规范》均强调刑事辩护律师的“依法独立”性。此处的依法独立,主要意图在于强调,虽然辩护律师系受犯罪嫌疑人、被告人委托而行使辩护权,但显然并不意味着在辩护过程中凡事均应受到委托人的意志制约和约束,由此,为保障刑事辩护律师依法开展辩护工作奠定了法律基础。其二,2000版《律师办理刑事案件规范》明确强调辩护律师开展诉讼活动不受委托人意志的限制,而2017版进行了限缩。但即便如此,辩护律师提出无罪辩护意见也没有违背律师对当事人的忠实义务。其一,2017版特别规定“律师不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见”,而非直接规定“律师不得违背当事人意愿提出辩护意见”,言下之意,显然允许律师在违背当事人意愿的情况下提出辩护意见,只要该辩护意见并非不利于当事人即可。其二,根据前述第1点之结论,辩护律师无罪辩护因对外不具有独立法律地位,进而,设若辩护律师无罪辩护被采纳,犯罪嫌疑人、被告人获得无罪处理,当然有利于当事人;设若其无罪辩护未被采纳,亦不会因此阻却犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚之意志表达的法律效力,自然也不会构成不利于当事人。
综上所述,从辩护策略来讲,如果辩护律师对犯罪嫌疑人、被告人构罪与否存有异议,且经与检察机关沟通意见后仍觉得不能排除合理怀疑,坚持作无罪辩护比较合适。但是,如果辩护律师结合在案证据和事实,对犯罪嫌疑人、被告人构罪能够形成内心确信,则应当积极促成犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚,以体现忠诚义务的实质化。这两个方面对认罪认罚从宽制度构成一种正当性保障和支持促进。