中美数字贸易规则比较及应对措施

□文/王 鑫

（广西师范大学法学院 广西·桂林）

［提要］ 随着全球经济一体化的发展，各国之间贸易往来愈发频繁，科学技术不断发展进步，传统的服务贸易、货物贸易转而向数字贸易发展，数字贸易逐渐成为一种主流的贸易形式。本文采用比较研究的方法，以中美数字贸易规则现状为视角，分析中美两国在数字贸易规则谈判方面的主要分歧点及其成因，并对此提出相应的解决方案。

引言

从15 世纪的地理大发现开始一直到目前为止的第四次工业革命，世界从局部走向整体，并正在向智能时代迈进。数字经济、数字贸易的发展迎合时代的发展应运而生，其产生符合人类社会发展规律。数字贸易伴随着互联网的迅速发展而产生，以电子商务的蓬勃发展为契机。自2008 年爆发金融危机以来，全球经济遭受重创，贸易保护主义、单边主义盛行，全球贸易增长缓慢，数字贸易逐渐成为带动全球经济增长的关键。据《数字贸易发展与影响白皮书》调查显示，在2019 年全球贸易负增长环境下，全球数字服务出口实现3.75%的增长，尤其自新冠肺炎疫情爆发以来，数字服务出口和其他服务出口增速差不断扩大，这一方面说明数字服务出口受疫情影响较小，另一方面说明疫情加速了贸易数字化进程。

数字贸易作为一种新型贸易方式，目前世界范围内的各主要区域经济体对其概念并没有形成统一的共识。2013 年，美国国际贸易委员会在《美国和全球经济中的数字贸易》第一部分中首次正式提出了数字贸易的概念，初步将其定义为“通过有线网络或无线数字网络传输而实现的产品及服务的贸易活动，包括一国国内通过互联网传输的贸易，也包括国家间通过互联网传输的国际贸易”。随后，在2014 年8 月，美国国际贸易委员会在充分考虑了公众的意见后，将制造业、批发业、零售业纳入数字贸易的统计与研究中，将数字贸易的定义扩大至涵盖相关实体货物贸易。2017 年3 月，美国贸易代表办公室指出数字贸易不仅包括在互联网上销售的产品和服务，还包括全球价值链中的数据和制造服务。2019 年3 月，美国国会研究服务局引用了美国国际贸易委员会的2017 版定义，指出数字贸易包括最终产品和依赖或促进数字贸易的产品和服务。

中国信通院在《数字贸易发展与影响白皮书（2020 年）》中将数字贸易界定为：“数字贸易是指数字技术发挥重要作用的贸易形式，其与传统贸易最大的区别在于贸易方式数字化和贸易对象数字化”。其中，贸易方式数字化是指数字技术与国际贸易开展过程深度融合，带来贸易中的数字对接、数字订购、数字交付、数字结算等变化；贸易对象数字化是指以数据形式存在的要素、产品和服务成为重要的贸易标的，导致国际分工从物理世界延伸至数字世界。

国际层面，Weber 认为数字产品或服务是数字贸易的核心，在其研究的WTO 法律下，将数字贸易定义为通过互联网等电子化手段传输有价值产品或服务的商业活动。这是目前发现最早对数字贸易概念完整论述的文章。2020 年3 月，OECD、WTO 和IMF 联合发布了《数字贸易测量手册（第1 版）》，认为数字贸易是“通过数字订购或数字交付的贸易”。

笔者认为，数字贸易是通过数字技术手段依托计算机、互联网、电商等基础设施和平台，实现贸易的订立、支付、交易、运输为一体打破空间限制的新型交易模式。

一、中美两国数字贸易规则概述

（一）美国数字贸易规则主要内容

1、数字产品永久免关税。早在1997 年，美国就已经对数字产品作出免征关税的提议，并在次年世界贸易组织第二次部长会议上以积极方式促成《全球电子商务宣言》的通过，该宣言对电子传输实施暂时性的免关税政策。虽然是暂时性的免关税政策，但时至今日，这项规定一直延续下来，具有相对持久的生命力。美国利用其国际贸易的优势地位在与其他国家签订的双边协定中都对数字产品作了免税条款的规定。例如，美韩协定第15.3.1 条规定缔约双方不得对数字产品进口征收任何关税、手续费或其他费用。

2、数字贸易领域的非歧视原则。非歧视性原则又称为无差别待遇原则，即一国对另一国无论是给予优惠还是实施某种限制，都应对其他成员方一视同仁，该原则包括国民待遇以及最惠国待遇。美国之所以主张数字贸易领域的非歧视性原则主要是为了提高本国数字产品在东道国相应领域的竞争力，有利于打开国外市场，实现本国投资者利益的最大化。其中，最具代表性的规定当属《美墨加协定》第19 章第19.4 条：任何一方不得给予在另一方领土内以商业条件创作、生产、出版、签约、委托或首次提供的数字产品，或其作者、表演者、制片人、开发者或所有者为另一方个人的数字产品的优惠待遇低于对其他类似数字产品的优惠待遇。本条不适用于缔约方提供的补贴或赠款，包括政府支持的贷款、担保或保险。

3、数据存储非当地化。数据存储非当地化规则是美国非常重视的贸易规则之一，在很多双边、多边协定的谈判及签订的过程中都明确表示反对数据本地化要求。美国在国际服务贸易协定的谈判过程中就提出“参加谈判的国家不得将此作为限制市场准入的条件，不得强制要求缔约方购买本国服务或在当地建设基础设施”。美国在TPP 第14.13 条第2 款中首次对“数据存储”进行规定，但是存在缔约方监管例外和合法公共政策目标例外。美国在后来签订的美墨加协定中将这两项例外规定予以剔除，避免了缔约方以“国家监管和公共政策目标”的名义行贸易保护主义之实，有利于促进数据自由流动，更好地保护其国内产业的利益。

4、源代码非强制本地化。随着数字经济的快速发展，发展中国家经常会以公开源代码或关键技术信息作为进入本国市场的条件，根据《TRIPS 协定》第10.1 条规定，源代码应作为《伯尔尼公约》项下的文字作品加以保护。因此，上述做法在很大程度上打击了国外企业入驻东道国市场的积极性，阻碍了全球数字贸易的融合与发展，客观上形成了数字贸易技术层面的壁垒。美国早在TPP 中就曾规定“任何缔约方不得将要求转移或获得另一缔约方的人所拥有的软件源代码作为在其领土内进口、分销、销售或使用该软件及包含该软件的产品的条件”。虽然该条款有诸多例外，但是却在一定程度上避免了源代码被非自愿披露。《美加墨协定》第19.16 条规定除了保护源代码，对源代码的算法同样予以保护，同时删除了CPTPP 规定的例外情形，增加了执法或司法例外。

5、数据跨境自由流动。美国主张公司和消费者必须能够按照他们认为合适的方式移动数据。美国崇尚数字贸易自由化，特别重视数字产品的非歧视待遇，其主张降低数字贸易壁垒并形成与数字贸易相关的服务和投资的负面清单。主要体现在：一是确保商业目的的数据跨境流动不受阻碍；二是政府应当允许使用网络对数据进行安全有效的处理，但是不应要求数据处理服务器本地化；三是促进所有合法商业目的的自由、开放的网络。美式规则对数据跨境传输并非没有任何限制，即使美国也有对少数行业数据跨境监管的要求和国家例外的要求。

除了以上几个主要的数字贸易规则以外，《美墨加协定》中还规定了网络中介责任豁免、公开政府数据以及网络安全等条款。

（二）中国数字贸易规则现状。尽管中国已经处于全球电子商务大国的行列，但数字贸易发展还处于起步阶段，数字贸易的规范体系建设还不够成熟和完善。现阶段，我国学术界认为电子商务属于数字贸易的范畴，认为数字贸易是电子商务的进一步发展，不仅包括了通过电子商务进行的货物贸易，还包括与货物交付相关的服务贸易，是通过大数据、云计算等新一代信息技术融合使用实现实体货物、数字产品与服务、数字化知识与信息高效交换的新型贸易形态。目前主要从散见的国内立法、双多边协定等层面对我国数字贸易规则现状进行分析。

1、国内立法层面。我国有关数字贸易规则的国内立法主要体现在《电子商务法》《个人信息保护法》《网络安全法》《数据安全法》《海南自由贸易港法》等法律条文中。我国在《电子商务法》第五条中规定了电子商务经营者应履行网络安全与个人信息保护以及接受政府和社会监督的义务，在第七十三条中规定了国家推动跨境电子商务交流合作，参与电子商务国际规则的制定以及推动建立跨境电子商务争议解决机制。可见，我国正在积极寻求参与数字贸易规则的制定。除此之外，《海南自由贸易港法》第四十二条是我国逐步扩大数据领域开放的信号，国家支持海南自由贸易港探索实施区域性国际数据跨境流动制度的安排有利于我国在数据跨境自由流动方面取得突破性进展，但国家安全审查与数据强制本地化存储始终是当前数据跨境自由流动难以逾越的巨大障碍，因此我们需要根据《网络安全法》《数据安全法》对数据进行分类管理，由国家网信部门对数据进行风险评估以及安全审查，对于确实与国家安全和个人隐私无关的数据，应保证其在境内自由流动，对于涉及国家安全和个人隐私的数据，国家可以出于监管目的的需要强制要求数据存储本地化，但是对于企业由于遵守东道国的法律规定而增加的运营成本，国家应给予一定的政策支持和费用减免。这样，一方面可以减少企业的投资运营成本，另一方面可以减少数据泄漏的风险。国家根据对数据的分类进行不同程度的监管。《个人信息保护法》第四十条明确规定了数据存储本地化原则，表明了目前我国对数据存储的立场。这与美国倡导的数据跨境自由流动与数据存储非本地化原则有着原则上的对立，如何协调二者之间的分歧将成为两国未来谈判的重点。

2、国际协定层面。目前，中国在与韩国、毛里求斯、柬埔寨、澳大利亚等国家签订的自由贸易协定中均包含了独立的电子商务章节，但是最具代表性的自由贸易协定当属《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP），该协定已于2022 年1 月1 日正式生效。该协定中包含了当前主要区域经济体对数字贸易规则取得共识的大部分内容，如无纸化贸易、电子认证和电子签名、线上消费者保护、线上个人信息保护、网络安全等，但是却回避了当前争议性比较大的规则，如源代码保护、数字贸易领域的非歧视性原则、数字税收问题，具有一定的保守性。我国除加入《区域全面经济伙伴关系协定》以外，在数字贸易国际规则的制定形成过程中参与较少，未来我国需积极地参与数字贸易规则的制定，通过“一带一路”的实践对数字贸易规则进行积极有益的探索，构建符合人类命运共同体的数字贸易规则体系。2021年9 月16 日，中国正式申请加入CPTPP，CPTPP 对贸易自由化、经济全球化、区域经济一体化的高度追求，与中国维护多边贸易体制、深化国内改革、扩大对外开放的核心利益总体相符，加入CPTPP 将在规则层面、战略层面和经济层面对我国产生潜在的积极影响，此举意味着我国将积极主动地融入数字贸易规则的制定当中，我国的数字贸易规则也将逐步升级和完善。此外，我国可与日本、韩国加快谈判步伐，促进中日韩自贸区的早日建成，以RCEP 规则样本为基础，打造更具影响力和高标准的东北亚经济圈。

二、中美两国数字贸易规则的主要分歧及原因

中美两国数字贸易发展水平参差不齐，双方在数字贸易政策上的利益诉求存在差异，这也是造成双方数字贸易规则存在分歧的主要原因。美国的数字贸易发展较为成熟完善，在数字贸易国际规则的制定方面更为注重维护其领先优势，谋求本国数字企业利益的最大化，因此其更崇尚较为开放的国际环境，以此推动数字贸易的发展；而中国数字贸易尚处于起步阶段，发展水平低，因此在数字贸易的规则制定上缺乏经验，显得更为保守，随着数字贸易水平的进一步提高，相信这种情况会逐步好转。总地来说，国家利益是双方分歧的最主要的原因。双方数字贸易规则的分歧主要集中在以下四个方面：

（一）数据跨境自由流动与数据存储强制本地化。美国作为数字贸易规则制定的引领者，一直主张数据跨境自由流动，而中国则在《个人信息保护法》第四十条中规定数据存储强制本地化原则，这使得两国在数据流动方面存在原则性的分歧。美国作为数字贸易发展强国，数据跨境自由流动可以减少其企业运营成本，同时减少东道国对数据的监管；而我国要求数据存储强制本地化，一方面是对保护个人隐私的回应；另一方面是出于对数据监管以及国家安全等方面的考量。

（二）数字产品永久免关税与主权国家税收政策。美国是数字产品的最大输出国，对数字产品征收关税，受到最大影响的也是美国，因此美国竭力主张数字产品永久免关税，这样做可以保证其自身利益最大化。而这样的做法却未必符合广大发展中国家的利益，对进口的数字产品免征关税，将使得广大主权国家丧失部分税收。“税收，乃国家兴旺之本。”数字产品永久免关税看似公平合理，但实质上由于发达国家与发展中国家存在巨大的贸易逆差，尤其在数字贸易的进出口上存在巨大的鸿沟，对数字产品免征关税将会进一步拉大双方之间的差距。因此，数字产品能否实现永久免关税还要结合各国具体的政策考量。

（三）源代码非强制本地化与公开软件源代码。美国主张源代码非强制本地化主要是想保持其在数字贸易方面的领先优势，而大多数发展中国家无法从全球数字价值链中受益，因为知识产权和关键数据资源主要由发达国家的公司拥有。发展中国家对国外的先进技术存在一定的依赖性，以要求转让或获得企业的软件源代码或算法作为在国内市场提供服务的条件，体现了“市场换技术”的战略。很多发展中国家认为，技术转让是弥合发展中国家和发达国家之间现有数字鸿沟的重要前提。发展中国家由于信息技术基础设施不完善，要求公开软件源代码或算法在一定程度上也可以降低管理过程中的网络安全风险。发展中国家在WTO 电子商务谈判中可以借鉴欧盟提案，在软件源代码和算法披露问题上积极主张相关例外条款的适用，以保留国内规制空间。

（四）放宽数字市场准入与培育本国数字企业发展。以美国为首的发达国家主张广大发展中国家应放宽数字市场准入，以促进数字贸易的发展。诚然，放宽数字市场准入可在一定程度上促进数字贸易的发展，但若完全放开市场，亦会带来一系列的问题。发展中国家数字贸易的发展环境并不太好，数字基础设施不完善，一旦放开市场，本国企业将很难应对外国企业的竞争，发达国家将享受发展中国家放开市场的数字红利，发达国家与发展中国家的数字鸿沟将被进一步拉大。因此，广大发展中国家为保护并培育本国数字企业的发展以公开软件源代码作为市场准入的条件似乎又有一定的合理性，体现其以市场换技术的发展需要。

三、中国的应对措施

（一）充分发挥数字群体规模效应优势。我国拥有庞大的数字用户群体，第47 次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2020 年底，我国网民数量达到9.89 亿人，相比2020 年3月增长了将近8，000 万人，互联网普及率达到了国民总人口的70.4%。我国网民总体数量约占全球网民总数量的1/5，这对于我国产业向数字化方向转型升级有着巨大的推动作用。在当前全球新冠肺炎疫情大流行的背景下，数字贸易已然成为大多数网民的首要选择，截至2020 年底，我国在线医疗、在线教育用户规模分别为2.15 亿人、3.42 亿人，占网民整体数量的21.7%、34.6%。相信在未来，数字贸易在国民经济中的占比将会越来越高，这就意味着我国经济将向数字经济迈进，因此培育本国网民的在线消费水平、消费意识，了解其消费偏好，同时提供优质的产品和服务，对于数字经济的发展将起到积极促进的作用，同时也有利于为我国参与国际数字贸易规则谈判积累经验。庞大的数字用户群体代表着庞大的数字市场，我国网民的数量和质量将成为我国未来参与制定数字贸易规则的筹码。

（二）充分利用“一带一路”发展优势。截至2021 年1 月30日，我国已与171 个国家和国际组织，签署了205 份共建“一带一路”合作文件。我们应充分利用“一带一路”倡议与沿线国家在数字贸易方面展开合作，并结合我国实际情况以及国际通行做法，制定既符合本国国家利益同时又能兼顾其他沿线国家利益的数字贸易规则，为多边、区域数字贸易规则的形成奠定基础，并为参与全球数字贸易规则的制定积累经验。

（三）完善数字基础设施建设。宽带网络是构建数字贸易的根基，其费用、速度以及普及率关乎数字贸易发展的广度和深度。加强和完善数字基础设施建设将成为发展数字贸易的关键。首先，要提高对数字基础设施建设的重视程度，将其视为重要的公共产品，稳步推进城市网络升级和农村宽带的推广普及；其次，加强对人才的培养和技术的研发，优秀人才和先进技术对数字基础设施的建设、升级、维护等方面都起着不可替代的作用；最后，要加大政府部门的资金投入，可适当引入社会资本，充分调动社会资本的积极性，发挥其在技术研发和引进国外先进技术方面的优势，降低数字基础设施建设行业的市场准入门槛，不断提升中国数字基础设施建设的水平。

（四）实行对数据的分级分类管理。我国在《网络安全法》《数据保护法》中都规定了对数据进行分级分类管理制度，因此应尽快建立一整套具有可操作性的数据分级分类制度，对数据进行系统分类，对于一般数据应保证其跨境自由流动，对关系个人隐私以及国家安全的数据可依法要求数据存储的本地化。数据的分级分类管理制度实现了对数字贸易国际发展的最小化干预，既有利于与现行数字贸易的国际规则接轨，又能够保证国家安全与个人隐私，不能一味地以国家安全为由限制企业的数据跨境自由流动。建立健全与数字贸易相关的法律法规，提升数据监管能力与风险应对能力。

（五）充分发挥海南自贸港的试验田优势。以海南自贸港作为窗口，扩大数字贸易对外开放，既能保证与数字贸易的国际规则接轨，又能保证对其进行有效的宏观调控，避免过于开放使国家利益受损。

（六）高度重视数字经济发展。数字经济是数字贸易的基础和源泉，我国就实施国家大数据战略进行过多次集体学习并提出要大力发展数字经济，构建以数据为关键要素的数字经济，形成具有竞争优势的数字产业，推动数字经济与各行各业的深度融合发展，推动实体经济的数字化，逐步提高我国经济的数字化水平。一是加速数据要素的价值化进程。推进数据采集、存储、传输、应用的全生命周期价值管理，构建不同主体间数据共享机制，打破数据壁垒。推动数据要素市场的形成，培育数据要素交易市场，支持各类企业参与数据要素交易平台建设，依法合规进行数据交易。二是推进实体经济数字化，对实体经济企业进行数字化升级和改造，加快生产制造、市场服务、经营管理等环节的数字化应用，培育数据驱动的新业态新模式。三是强化数字经济治理能力，完善数据开放共享、数据交易、知识产权保护、隐私保护、国家安全等方面的法律法规，利用现代信息技术提升数字治理效能，强化大数据、人工智能、区块链等在数字经济治理中的应用，增强态势感知、科学决策以及风险防范能力，提升治理效率。四是深化数字经济开放合作，深度参与全球数字经济创新合作，与联合国、G20 等多边机制、论坛进行广泛深入的对接合作，与相关国际组织、科研机构和产业联盟进行战略上的合作，推动数字经济相关产品、规则、标准、共识的落地，实现互利共赢。营造创新、包容、公平、公正的市场环境，全面实施准入前国民待遇加负面清单管理，让各国企业平等享受中国数字经济创新发展的红利。