短视频服务商版权过滤义务研究

赵子诚

〔西南政法大学 民商法学院，重庆 401120〕

随着移动互联技术的进步，抖音、快手等短视频平台愈发火爆。与此同时，原创短视频被任意搬运、剪切等侵权问题也不断暴露。《2020中国网络短视频版权监测报告》显示，我国短视频原创作者被侵权率高达92.9%。[1]2021年4月，中国电视艺术交流协会等七十余家传媒机构联合呼吁，短视频平台应增强对作品版权的保护。如何重构短视频服务商的版权保护义务，已成为亟待解决的问题。

目前学界主要从网络作品独创性的认定、避风港规则的完善、技术手段的优化等单一方面应对短视频版权侵权问题。[2]然而，我国早有学者提出，针对网络版权侵权，《欧盟数字化单一市场版权指令》中网络服务提供者版权过滤义务具有可借鉴性。[3]那么，在当今中国语境下，短视频服务商是否具有承担版权过滤义务之必要，以及如何构建该过滤义务，将是本文讨论的重点。

一、传统保护机制应对短视频侵权的失守

1.避风港规则的失灵

避风港规则适用基础的变化，是其失灵的根本原因。避风港规则滥觞于20世纪90年代，此时我国尚处于PC互联的起步阶段，互联网仅起到简单传递信息和互动的作用，网络使用者多为内容的被动接受者与消费者。在此背景下，网络中少有独创性作品被侵权的现象，即使出现，作者也可立即通知网络服务提供者删除或屏蔽相关链接，以保护原创作品版权。2013年进入商业社交互联时代，互联网的信息传输与分享功能大幅提升，网络用户也逐步转型为信息的传播者与创造者。在商业利益驱动下，网络侵权亦呈现爆炸式增长。此时若仍采用“通知-删除”机制解决网络侵权问题，将显得不合时宜。对权利人而言，在海量信息中逐一审查版权侵权行为是一个极其浩大，且几乎无法完成的任务；对网络服务提供者而言，大量盗版内容的涌现势必增加权利人向其发送通知的数量，对大量通知进行逐一审核，无疑将影响其删除侵权作品的成本与效率。[4]

此外，“通知-删除”机制运作用时过长，存在折损时事新闻、热门电影等时效性作品的价值的问题；P2P、模拟服务器技术应用使侵权网络IP地址处于动态变化之中，难以有效定位删除侵权作品。是故，有学者指出，网络互联的嬗变已导致避风港规则名存实亡。[5]

2.技术保护措施无力

根据《信息网络传播权保护条例》第26条第2款之规定，短视频版权的技术保护措施指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏、向公众提供录音录像制品的有效技术、装置或者部件。

传统保护技术具体包括复制控制和接触控制。[6]复制控制旨在防止作品未经权利人许可而复制、传播。以抖音短视频平台为例，发布短视频作品的权利人可以通过相应设置，使公众无法在平台内下载、转载其作品。然而，手机录屏等复制技术的普及逐渐导致传统视频复制控制技术形同虚设。早期接触控制技术主要通过视频时长、内容标签、地址信息等方式判定侵权，不仅耗费大量人力成本，出错率也较高。而后采用的区块链技术，利用哈希函数判定视频作品的完整性，即每个视频都对应一个特有的哈希数值，若视频被剪切或篡改，能立即通过哈希数值的变化反映。哈希数值的敏感性使得即使视频改动一帧，哈希值也会发生变化，存在法律意义上的视频完整性无法与哈希值完全对应问题。

二、短视频服务商版权过滤义务引入之必要

当下我国短视频版权缺乏有效、系统的保护机制，因而迫切需要革新版权保护机制。由网络服务提供者创建正版作品数据库，在网络用户传播作品时，服务器就上传作品与正版数据库中的作品进行比对，若发现网络用户传播的作品与正版作品库中的作品重合，则自动过滤，及时阻止盗版作品传播。至于这一制度是否能够适应中国土壤，解决中国问题，下文将通过分析其在我国得以构建的法理基础、现实基础、技术基础，证成该制度引入的必要性。

1.法理基础：基于利益平衡的考量

我国于2000年移植美国的避风港规则，并沿用至今。根据《民法典》第1195条与1196条之规定，在版权人向网络服务提供者发送删除通知前，网络服务提供者不仅不具有监测网络侵权的义务，且面对侵权更能以自身不知情为由逃避责任。韩寒、慕容雪村等名家作品未经授权在网络平台被任意下载、传播，百度却以接收到版权人删除通知前其不具有监控、删除义务为由进行免责抗辩等案例不断涌现，无疑反映出当下网络服务提供者法律义务缺位问题。

对版权服务提供者苛以更重的网络侵权监测义务，似乎是面对当下网络侵权盛行的利益平衡之道。[7]法经济学视角下，对某一问题的解决，有若干种权利义务配置方式，何者能以最低的成本预防损害的发生，即应作为此种义务的承担者。著名的汉德公式(The Hand Formula)，当预防损失的成本小于损失发生的概率与损失大小的乘积时，潜在的致害者应承担侵权义务。在当今网络侵权背景下，版权过滤系统的核心是原创作品内容库，各大短视频平台可以通过合作分担过滤系统研发成本的方式自行打破商业障碍与技术壁垒，共同开发、维持原创作品内容库。相较于维持避风港规则，由短视频服务提供者承担版权过滤义务更具有合理性。

2.现实基础：基于既有实践的支持

国家行政机关颁布的相关文件体现出对版权过滤义务的接纳态度。2015年，国家版权局颁布《关于规范网盘服务版权秩序的通知》，要求网盘服务商建立必要的版权管理机制，运用有效技术措施主动屏蔽、移除侵权作品。2016年，国家版权局发布《关于加强网络文学作品版权管理的通知》，强调网络服务商对网络作品的审查和注意义务，两份文件均表明国家版权局希望网络服务提供商借助技术手段承担更加积极、主动的侵权作品审查义务。网络服务提供者承担版权过滤义务，这与国家版权局的倡导相符合。

国家司法机关的相关判决体现出对版权过滤义务合理性的肯定。广东原创动力公司诉魔秀公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案(1)北京市石景山区人民法院(2011)石民初字第3826号民事判决书。中，法院认为，虽然网络服务提供者一般情况下不负有事先审查义务，但依据诚信与公平原则，在网络服务提供者能够直接获利的情形下，理应付出更高的审查义务；且依据可行性原则，网络服务提供者可以采取人工审查、技术过滤等合理方法，达到减少或避免作品非法上传的后果。在爱奇艺公司诉广州凡科公司侵害作品信息网络传播权纠纷案(2)广东省广州市海珠区人民法院(2016)粤0105民初9017号民事判决书。中，被告凡科公司以其不知道，也没有合理理由应当知道平台的侵权作品为由进行抗辩。法院认为，被告有条件、有能力采取措施避免侵权行为的发生，却放任侵权行为的发生，因而，不能利用避风港规则与红旗标准免责，应当承担赔偿损失的民事责任。以上案例表明，法院通在一定程度上确认了网络服务提供者在某些情形下承担对侵权作品的事先审查义务。

3.技术基础：基于过滤技术的进步

就短视频过滤技术的原理而言，短视频中包含特定图形、文本、声音等内容，过滤技术自然比纯文本的比对要复杂。目前过滤短视频的最优技术方案为，通过特定算法分析并提取短视频中的关键帧，将之与原创数据库中的数据进行比对检测，再利用预先设置的算法自动识别用户上传内容是否侵害既有作品版权，若存在侵权现象，则通过删除、屏蔽等措施自动阻止盗版作品的传播。

就短视频过滤技术的实际应用而言，我国部分视频平台已采用类似技术。优酷网曾使用反盗版、反盗链技术，通过对全网上传视频的监测，识别、打击盗版、盗链行为。迅雷公司于2014年与美国电影协会达成合作协议，由美国电影协会出具版权过滤名单，并帮助迅雷公司建立相应的内容识别系统，以实现跨国打击盗版、保护版权的效果。2017年，爱奇艺公司率先使用中国广播影视数字版权管理方案(China DRM)，为精品视频设定加密密钥，未经内容授权系统请求，受保护的视频不会被随意下载、转载，其版权保护系统也能有效阻止盗版视频的传播。

三、短视频服务商版权过滤义务之构造

当前，我国引入版权过滤义务兼具理论上的合理性与技术上的可行性，下文将结合我国实情，并借鉴英美等国立法与实践，为我国短视频服务商构造版权过滤义务。使之既能合理平衡短视频服务商与版权人之利益，亦能与我国现有法律规范相协调。

1.过滤范围的确定

短视频服务商审查的对象是其平台上的全部作品还是部分作品，是过滤义务构建中需要首先确认的问题。

(1)普通事前审查义务之摒弃。普通事前审查义务是指，短视频服务商对用户发布其平台之上的所有短视频作品全部进行无差别的审查、过滤，且需对平台上一切盗版作品承担侵权责任。笔者认为，短视频服务商承担普通事前审查义务不具有合理性。其一，理论上不排除部分版权人为推广自己的作品而自愿容忍相似作品的传播，若不加区别地进行过滤，实则违背版权人的真意，损害版权人的利益。其二，普通事前审查义务将审查作品版权人、审查作品是否侵权、过滤侵权作品等义务全部施加于短视频服务商，不仅与利益平衡原则相悖，且短视频服务商不具有审查海量作品的可行性。在欧盟《数字化单一市场版权指令》等域外实践中，皆对普通事前审查义务持摒弃态度。

(2)特殊事前审查义务之构建。相较于普通事前审查义务，特殊事前审查义务要求短视频服务商仅对其平台中的部分作品进行主动审查、过滤。

需要过滤的“部分作品”应当分为两类。一是知名作品。首先，知名作品经济价值大，易被侵权，且盗版易被发现，对短视频服务商而言，对此类作品进行监控并不困难。其次，知名作品能够为短视频服务商带来更大的流量，短视频服务商对其主动施行事前审查也符合利益平衡的要求。最后，《民法典》第1197条(3)《民法典》第1197条：网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。在学界被称为红旗标准，若网络侵权行为如同红旗高高飘扬，此时网络服务提供者就不能采取不管不问的鸵鸟政策。要求短视频服务商对知名作品承担事前审查义务，亦是对红旗标准的继承与延续。

二是经备案的普通作品。美国NBC环球集团、Walt Disney公司等几大媒体公司曾联合提出用户制作内容服务商指导原则(UGC原则)，该原则下网络用户若希望网络服务商提供过滤，需发送下列信息：(1)自己对作品享有版权的申明；(2)可与用户上传内容进行对比的数据；(3)如何对比的指示。[8]综合考量版权人真意、版权人与短视频服务商利益平衡、与我国现有规范协调等因素，本文建议将版权人的备案内容确定为：(1)原创作品；(2)证明自己为作品作者的证明材料，如创作记录等；(3)允许授权使用的对象白名单；(4)作者姓名、电话等个人信息。普通创作者提供短视频作品原件与创作记录更为容易，让短视频服务商负责制作原创作品库与对比数据与其能力相契合。此外，允许授权使用的白名单能够确保版权授权行为的效力，应当依据版权人的请求而不断更新。[9]

2.过滤标准的设定

(1)过滤标准的选择。对于版权过滤的基本标准，学界主要提出“绝对数量”与“相对比例”两个参考指标。“绝对数量”是指过滤系统能够容忍的作品相似内容的最大数值。如有学者提出，文字作品应以千字为最高雷同标准；试听作品应以5分钟为限。[10]“相对比例”是指，为被过滤作品与原版权作品设立最高相似比，若超过这一相似比，则予以过滤。美国电子前线基金会(EFF)对视听作品的最大相似比设定为90%。

我国短视频过滤标准宜采用“相对比例”这一参考指标。首先，短视频普遍仅1-3分钟，难以为其设定须过滤的“绝对时长”。其次，正如已被广泛适用的以查重相似比判断论文是否抄袭，相似比本身能够以量化的方式合理反映是否存在版权侵权。最后，可以借鉴EFF的相关标准，综合考量视频画面匹配度与音频内容匹配度，初步将允许存在的最高相似比设定为70%，且这一数值可根据后续实践而改变。

(2)合理使用的排除。合理使用理应不受过滤机制的规制，但合理使用的关键是判断版权作品的使用目的，而过滤机制的运作核心是算法，利用算法判断作品的使用目的似乎并不现实，这也正是学界对版权过滤机制的质疑所在。[11]

用户以合理使用的方式发布于短视频平台之上的作品，仅包括《著作权法》第24条中第(一)至第(四)项，共四种方式。其中，第(一)项强调个人对作品的学习、研究、欣赏，短视频平台要求此类用户在发布版权视频时，必须设置为“仅自己可见”，以防止用户利用他人作品营利即可；第(二)项允许适当引用他人发表的作品，对此通过“相对比例”的设定即可判别；第(三)和(四)项，均要求作品具有时事或新闻用途，为此只需对短视频平台中的新闻账号实施特殊管理，将其发布的作品排除过滤即可。

3.过滤成本的分担

目前存在“合理收费机制”与“合理性审查机制”两种思路。

“合理收费机制”要求版权人负担部分过滤成本，旨在利用经济杠杆，防止版权人为保护权利作品而向短视频服务商过度备案。具言之，由于版权人向短视频服务商备案会产生一定费用，故在作品价值不够明显或侵权威胁不够真切时，版权人不会随意将作品纳入过滤系统。随着时间推移，作品的价值或许会随之贬损，此时版权人可以选择退出过滤系统。这在根本上减少了过滤系统所保护的作品数量，降低了短视频服务商运营负担。这一思路的缺陷在于版权人与短视频服务商各自的成本负担比例难以确定。

“合理性审查机制”不要求版权人承担过滤成本，为防止版权人的过度过滤要求，短视频服务商将对过滤备案进行实质审查，即通过审查确定真正具有版权价值且需要过滤系统予以保护的作品，并加以保护。该思路在理论上能够更为精准地保护作品版权，也能够避免短视频服务商随意定价等问题。然而，由于版权人与服务商之间的信息不对称，服务商难以准确判断作品价值与所受的侵权风险。

过滤成本的分担模式应当考虑两个因素。一是何者更符合利益平衡原则。“合理收费机制”下，版权人和短视频服务商皆为受益人，二者共同分担过滤成本，具有合理性，倘若版权人拒绝承担成本，即放弃过滤系统对其作品的保护，那么版权人此后将面临更大的侵权风险。“合理性审查机制”将过滤成本全部强加于短视频服务商身上，双方明显处于利益失衡状态。二是何者有助于抑制版权人的过度备案行为。避风港规则实施以来，权利人滥发通知的现象大量涌现，版权过滤规则构造需要防范版权人过度备案的行为。[12]“合理收费机制”是通过无形的手抑制版权人过度备案行为；“合理性审查机制”并非事前抑制过度备案行为，而是通过审查行为，事后排除无备案必要性的作品。“合理收费机制”对抑制过度备案的成本更低，且更能从源头遏制过度备案行为。综上，“合理收费机制”更宜作为我国版权过滤成本分担机制，对于版权人与短视频服务商之间成本比例的确定，还需进一步研究。

四、短视频服务商错误过滤的救济与责任

短视频服务商的错误过滤行为包括未过滤应过滤的作品和过滤不应过滤的作品两种。既需要采取救济措施及时止损，亦需要明确短视频服务商对此需承担的法律责任。

1.错误过滤的救济

短视频过滤机制难免出现错误过滤的情形，而部分短视频具有较高的时效价值，无论是因错误过滤导致原作品未能适时发布，抑或是因过滤疏漏造成盗版传播，都会给版权人带来经济损失。因此，对错误过滤采取及时补救措施十分必要。[13]

我国《民法典》第1196条为避风港规则增加了反通知机制。即用户接收到网络服务提供者转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明，进而增加一个侵权确认环节。同理，版权过滤机制也可以为存有异议的过滤对象设立“异议通知-恢复”机制。具体而言，短视频服务商应当在认定“侵权作品”时，及时向涉嫌侵权的用户披露受保护的版权作品及其作者。[14]若涉嫌侵权的用户对此认定持异议，可向短视频服务商发送“异议通知”，内容包括不存在侵权的初步证据及其真实身份信息。而后短视频服务商进行人工审查，若审查认定作品不侵权，则恢复作品的上传；若认定作品侵权，同时告知用户和版权人，双方若能协商一致，短视频服务商按双方的一致意见处理，否则双方可以通过诉讼解决。

2.错误过滤的责任

短视频服务商错误过滤的法律责任，应分成两种情形进行讨论。短视频服务商在已然存在错误过滤行为之时，面对异议通知是采取不作为的态度，或者主动展开人工审查予以处理。对于后者，可以参考避风港规则中网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的后果，即与侵权作品上传者对损害的扩大部分承担连带赔偿责任。对于前者，应与避风港规则中网络服务提供者收到反通知后不予处理的法律后果相对应。对短视频服务商而言，后者的主观恶性更大，给版权人造成的损失必然更高，甚至存在短视频服务商与侵权作品上传者恶意串通损害版权人利益的可能。鉴于此种情形的严重性，本文建议依据《民法典》第1185条对短视频服务商与侵权作品上传者科以惩罚性赔偿。

五、结语

面对当下短视频侵权现状，避风港规则和传统技术保护措施无法完全应对。版权过滤义务作为一种法律与技术相结合的手段，在我国具有得以构建的法理基础、现实基础、技术基础。就该义务的具体内容而言，应将知名作品与经版权人备案的普通作品纳入过滤范围；以相似比达70%作为过滤标准；过滤成本由短视频服务商与申请备案的版权人分担。对于错误过滤行为，应通过“异议通知-恢复”机制加以救济，并根据短视频服务商对异议通知的处理态度，认定其侵权责任的承担方式为补偿性赔偿或惩罚性赔偿。