我国传统村落保护的立法研究*

周小芸

（中国法学会《中国法律年鉴》社，北京 100081）

0 引言

2021年2月14日，“中国最后的原始部落”——云南省临沧市翁丁村老寨遭遇火灾，损失惨重。“中国古村落保护第一人”冯骥才先生认为，翁丁村的损失不亚于巴黎圣母院那场火，就算重建，也无法真正恢复原先的翁丁村，历史文化价值将大打折扣。近年来，传统村落急剧消亡。一组业内数据显示，近15年来，我国传统村落锐减近92万个，并正以每天1.6个的速度持续递减。传统村落迅速消亡，原因是多方面的：有的村落因长期无人监管[1]，自然灭失；有的村落因本土居民自营自造或过度商业化开发，面目全非；最主要还是因城镇化建设，撤点并村统一规划[2]。无论原因为何，折射的都是我国传统村落保护不力的现实。保护意识不强、保护方法不当、保护对象不明，抑或是监管体制混乱、监管责任缺失，归根到底，是相关法律制度缺失、法律法规不完善，没有明确的法律支撑[3]。

本文通过梳理我国传统村落保护现有相关法律法规及政策，指出其中存在的主要问题，并针对问题提出应制定传统村落保护的专门法律。在此基础上，笔者提出了有关的立法建议。

1 我国传统村落保护的立法不足

传统村落被誉为人类农耕文明的活化石，随着其价值被广泛认可，相关保护工作也越来越受到重视[4-6]。但我国目前尚无一部传统村落保护的专门法律法规[7]，传统村落保护工作主要以相关法律法规、国家政策以及地方规范为依据展开。笔者通过对前述依据梳理分析，发现主要存在以下问题。

1.1 专门法律缺失，保护对象和内容不全

我国目前没有专门保护传统村落的法律，传统村落的保护主要以《中华人民共和国文物保护法》（以下简称“文物保护法”）和《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称“非遗法”）为依据。根据文物保护法的规定，传统村落中凡是被认定为文物的对象，主要是指那些物质化的历史遗存，比如村落中常见的古老建筑、遗址等，受文物保护法保护；根据非遗法的规定，传统村落中凡是被认定为非物质文化遗产的对象，比如那些口耳相传的文学、精湛的民族技艺、富有特色的民俗等，受非遗法保护。虽然传统村落中可能有许多文物[8-9]，但是传统村落毕竟不是文物保护单位，不可能所包含的事物都是文物。传统村落可能有着丰富的非物质文化遗产，但是不可能所包含的事物都是非物质文化遗产。传统村落中那些常见的历史环境因素、乡村规约、生产生活方式，还有生活在其中的村民，往往既不是文物也不是非物质文化遗产，显然无法以文物保护法和非遗法为依据受到同等保护。其他相关法律在适用的过程中，通常也只能解决传统村落保护的部分问题。这表明，通过现行相关法律保护传统村落，所保护的对象和内容是有限的，是不全面的。毕竟，与物质文化遗产和非物质文化遗产相比，传统村落是另一种独立的文化遗产，一种从过去延续到现在并应继续延续下去的活文化遗产。不仅其所包含的物质文化和非物质文化遗产应受到法律保护，其本身作为独立的文化遗产也应被整体保护。只保护其中的物质要素，则可能造成非物质文化的流失；只保护非物质文化，则可能导致非物质文化赖以存在的物质要素消灭，非物质文化变成无源之水、无本之木，原汁原味的传承成为空谈。此外，村落中的其他历史遗存和生活在其中的村民也应受到保护。

1.2 政策法规参差不齐，保护方法和手段有限

当前，政策法规是我国传统村落保护最主要也是数量最多的依据。在国家层面，有中共中央、国务院印发的《关于推进社会主义新农村建设若干意见》《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》等文件，国务院制定的行政法规《历史文化名城名镇名村保护条例》，住建部、文化部、财政部、国家文物局联合发布的《关于切实加强中国传统村落保护的指导意见》等[10]。在地方层面，笔者通过国家法律法规数据库官网检索到25部传统村落保护地方性法规，如《宣城市传统村落保护条例》《四川省传统村落保护条例》；另外，还有各级政府制定的规章制度以及政府部门发布的政策，如《江苏省传统村落保护办法》《江西省传统村落整体保护规划》。上述政策法规，行政法规《历史文化名城名镇名村保护条例》具有较高法律效力，但只保护传统村落中的国家历史文化名村，适用范围有限，保护措施单一；其他国家和地方颁布的相关政策，虽然都不同程度对传统村落的保护作了部署安排，但没有法律的威慑力、强制性效应，绝大多数情况下仅起到一种宣传指引作用；至于地方性法规、部门规章，因立法权限的限制，对破坏传统村落的行为基本只能处以罚款，惩处力度有限。政策法规参差不齐，保护方法和手段有限，实际操作性不强，自然就导致传统村落保护有关的执法、司法工作“无法可依”。

1.3 立法技术不足，法律实施效果差

立法技术不足，导致现行政策法规实施效果差，也是我国传统村落保护不力的重要原因之一。

1）基本原则与具体内容有偏差。随着传统村落保护工作的深入开展，“整体保护”“科学规划”“活态传承”“合理利用”“兼顾发展”“因地制宜”等原则被普遍认可，政策法规也对相关内容予以规定。但在具体条款设计上，重物质轻文化、重静态保护轻活态传承、保护规划内容千篇一律等问题尤为突出。比如，行政法规《历史文化名城名镇名村保护条例》、制定时间较早的地方性法规《黔东南苗族侗族自治州民族村寨文化保护条例》以及2021年5月1日开始生效的《宣城市传统村落保护条例》，都明确整体保护原则，但是具体条文仅对历史建筑或传统建筑的保护措施作了比较详细的规定，对其他对象的保护措施鲜有提及。

2）未赋予传统村落以及村落中常见要素统一的法律概念和法律地位。对于需要保护的村落，政策法规并没有统一的称谓。《历史文化名城名镇名村保护条例》称其为历史文化名村，《苏州市古村落保护条例》称其为古村落，《通道侗族自治县侗族文化村寨保护条例》称其为民族文化村寨，《三江侗族自治县少数民族特色村寨保护与发展条例》称其为少数民族特色村寨，当然称传统村落的最多。然而，即使称谓同为传统村落，不同政策法规对其定义也并不相同。

3）立法体例、结构和内容缺乏地方特色，简单宽泛。笔者通过详细对比检索到的政策法规，发现各地方的政策法规在体例、外部结构和内在表达上有诸多相似之处，缺少针对地方传统村落保护过程具体问题的具体条款，缺乏地方特色，针对性不强，不免有照抄照搬之嫌。笔者检索到的25部地方性法规，制定时间从2008年到2020年，跨了十余年。从体例上看，只有4部条例没有设章节，其他条例基本都采用了“总则—分则—附则”模式，总则规定原则性问题，分则规定与保护相关的详细内容，附则规定法规生效时间以及有关术语的含义。从条文设置上来看，一般都采用“先主体后行为”的方式，先规定传统村落保护的主管机关、职责和权限，再规定具体保护措施和违反该条例应承担的法律责任。从内容上看，各条例也差不多，总则中规定目的、适用范围、基本原则、责任主体等，分则略有差异，但也无外乎申报认定、规划编制、保护措施、发展利用、监督管理和法律责任等内容，附则规定生效时间、术语含义或与其他法律法规的关系；内容简单，条文数偏少，条文数最多的《江西省传统村落保护条例》也仅有55条，条文数最少的《三江侗族自治县少数民族特色村寨保护与发展条例》少到23条。我国暂无传统村落保护的专门法律法规，各地制定地方性法规是希望通过自主立法有针对性地解决地方实际问题。但显然，上述简单雷同粗糙的地方性法规无法有效解决当地传统村落保护与发展的实际困难，不仅有悖地方立法初衷，还有损地方立法权威。

综上所述，我国目前还没有一部能完整涵盖和调整中国传统村落保护问题的基本法律，现行的政策法规在保护中国传统村落方面又存在诸多不足，国家应该尽快进行传统村落保护的专门立法，加快传统村落保护工作规范化、法制化建设。

2 我国传统村落保护的立法建议

法律是治国之重器，良法是善治之前提[11]。现阶段，我国传统村落保护工作正进行得如火如荼，制定一部专门的法律十分必要。通过专门立法，对传统村落保护的原则、法律主体客体、权利（力）义务等内容予以规范。为此，笔者对立法提出以下建议。

2.1 明确保护原则

关于传统村落的保护原则，学界基本达成共识，现行政策法规也作了相应规定。因制定时间、适用范围、地域差异和社会发展等原因，各政策法规的规定有所差异。笔者以为，当前制定中国传统村落保护法，应主要遵循整体保护、原真保护、活态保护和村民主体四项原则。

2.1.1 整体保护原则

传统村落保护过程中，重物质轻文化、重人文建筑轻生态环境的现象很普遍。村落是一个独立的整体，应该被整体保护。整体保护的核心是保护整个文化生态，既包括村落的物质与非物质，也包括历史与现状，还包括人文与自然等多方面的内容。以整体保护原则来指导立法，要求在具体条款中把传统村落当作一个整体加以保护，确保其保护全面有效。所以，立法制定各项保护措施时，既要保护物质文化，也要保护非物质文化，还要保护村落村民以及其他活态文化；既要保护某些特定时期的历史遗留，也要保护整个历史的延续；既要保护其历史、文化、科学、艺术价值，也要保护其社会、经济价值。

2.1.2 原真保护原则

因过度开发或旅游化，拆真建假、歪曲史实、编造传说、修建现代化建筑等破坏传统村落原始风貌的行为时有发生，“千村一面”“万村一貌”成为传统村落保护的一个痛点。以原真保护原则来指导立法，要求立法明确传统村落保护，必须坚持实事求是，保持传统村落的真实性。保护其文化的真实性，不无中生有；保护其历史的真实性，不歪曲杜撰；保护其风貌的真实性，不大拆大建；保护其民风民俗的真实性，不统一教化。

2.1.3 活态保护原则

从传统村落的发展历史来看，其始终处在一个活动的状态。以活态保护原则保护传统村落，是对其发展规律的遵循，也是其继续发展的要求。以活态保护原则来指导立法，应该注重三个方面的内容：一是要保护生态环境的可持续发展。二是要留住村民，让村民来延续传统的生产生活并创造新的生产生活。三是活态传承好非物质文化遗产。坚持活态保护，实现村落的自然、人和文化遗产的共同延续发展。

2.1.4 村民主体原则

交通不便、经济落后、信息闭塞和村民生活困难，几乎是绝大多数传统村落面临的窘境。随着城镇化和工业化的发展，人们对现代生产生活方式的追求，越来越多农民进城务工，农村空巢化现象严重。传统村落的本质是农村社区，人是传统村落的主体和核心，人去房空的“空心村”必然走向衰亡。以村民主体原则来指导立法，要求立法要坚持以人为本，尊重村民的主体地位，保护村民的合法利益：一是要把传统村落的保护责任回归到村民身上。村民是村落的创造者和所有者，是最了解村落也是最适合保护村落的责任人。政府要改变过去“自上而下”“一刀切”的做法，制定实施各项保护措施时充分尊重村民意愿，听取村民意见建议，保障村民有效参与。二是要把保护的目的落到村民身上。保护村落归根结底是为了保护村民。政府在保护传统村落时，应注重完善当地基础设施、公共服务设施等建设，改善村民的居住条件和居住环境，提高村民的生活水平。

2.2 明确法律主体与法律客体

一部法律只有先明确法律主体和客体，才能更好地调整相应的法律关系。

2.2.1 法律主体

在传统村落发展建设中，其法律主体是指参与传统村落开发利用、发展建设活动，依法享受权利和承担义务的当事人。村民是传统村落的创造者，也是传统村落的所有者，自然是传统村落保护法的法律主体。各级人民政府、有关职能部门和履职人员，在履行监管职责时也是传统村落保护法的法律主体。作为农业的产物，传统村落不仅是当地村民的家园，也是中国乃至全人类的共同财富，不仅村民有保护和发展传统村落的权利和义务，社会公众也有相应的权利和义务。所以，传统村落保护法的法律主体还应包括村民以外的个人、法人和非法人组织。

2.2.2法律客体

法律客体即为权利义务指向的对象。传统村落即为传统村落保护法的法律客体。现行政策法规对于需要保护的村落称呼各异。笔者以为传统村落可以涵盖“国家历史文化名村、古村落、民族文化村寨、少数民族特色村寨”等概念，成为需要被保护村落的最大公约数：一是传统村落这一称谓可以直观体现被保护村落最本质特征和重要价值，即传统，或形成较早或具有丰富传统资源。二是全国普查工作基本确定了传统村落的总数，以传统村落为法律对象，法律保护的范围是确定的。三是在过往的认定挂牌工作中，传统村落数量最多，并且传统村落其实基本包括了历史文化名村、少数民族特色村寨等村落。明确传统村落为法律客体，确认其为传统村落专门法律的保护对象，并赋予其法律定义，对于传统村落的法律保护具有决定性意义。

2.3 细化权利（力）义务

明确了法律主体和客体，随之就要规定相应的权利（力）义务。传统村落保护法应该对主要法律主体的权利（力）义务进行细化，确保法律有效实施。

2.3.1 村民的权利义务

村民是传统村落保护法最重要的法律主体，立法要充分发挥村民主体性，赋予其应有的权利和义务。村民享有的权利主要包括对村落保护规划提出意见、参与村落发展建设的权利和享受村落发展成果的权利，村民承担的义务主要是按照法律法规要求采取具体保护措施。此外，对一些特殊的村民，比如传统民居人、传统技艺的活态传承人等，法律对其权利义务应作特殊规定。

2.3.2 监督管理者的权力义务

目前，我国传统村落保护的监督管理体制混乱，监管职责不明，立法亟需厘清各监管主体的权力义务。笔者建议，在传统村落数量较多的地区，成立专门的传统村落保护监督管理机构。各级人民政府和多个部门参与监督管理时，厘清权限和责任，避免“无人管”或“多人管”。其中，乡（镇）政府是最直接管理传统村落的行政机关，村委会是最直接参与管理村落的自治组织，立法要特别细化乡（镇）政府的直接监管责任和村委会的日常监管责任。

2.3.3 其他法律主体的权利义务

其他法律主体主要是指村民以外的个人、法人和非法人组织。一般而言，这类主体的权利义务主要体现在参与传统村落旅游考察等简单体验活动中。随着传统村落的巨大价值被发掘，合理开发利用村落传统资源已成为一项趋势。村民以外的个人、法人和非法人组织等第三方往往也成为重要参与者，立法应对这些参与主体在发展建设中的权利义务予以细化，规范其参与行为。

2.4 设立保障机制

各法律主体的权利是否能得到充分保障，各法律主体的义务职责是否真正履行，法律是否能够有效实施，相关保障机制不可或缺。针对现行传统村落保护出现的具体问题，笔者以为立法应该设立专项资金保障机制、定期监测机制以及传统村落警示和退出名录机制等主要机制。

2.4.1 专项资金保障机制

国家保护资金投入的非稳定性、地方保护资金投入的非固定性、社会保护资金投入的非法定性，导致传统村落保护资金严重不足。巧妇难为无米之炊。没有资金的保障，传统村落的保护寸步难行。村落基础设施、公共服务设施等各方面的建设无法完善，村民的居住条件无法改善，传统建筑无法得到修缮，保护不力成为必然。立法要设置传统村落专项资金保障机制，明确各级人民政府应把传统村落保护经费列入本级财政预算，同时辅以监管手段，确保专款专用。

2.4.2 定期监测机制

保护规划是否实施、保护措施是否执行，传统村落是否得到有效保护，这是现实中的难题。立法设立定期监测机制，规定相关监管部门对传统村落的规划实施情况、开发建设项目等内容进行定期检查、评估，及时发现传统村落开发建设过程中的不当行为，并提出改正意见，确保保护工作切实有效。

2.4.3 传统村落警示和退出名录机制

现行“名录制”保护导致一些地方上存在“一劳永逸”的心态，出现“申报积极，保护敷衍”的现象。立法设立传统村落警示和退出名录机制，主要是弥补“名录制”的缺陷和不足。相关监管部门在监管过程中发现列入名录的传统村落存在保护不力、破坏严重的情况时，对负有整改责任的主体发出警告，限期整改；对于整改期限届满，仍未整改或整改不到位、无法恢复原貌的，将该传统村落从名录中除名。

3 结语

“翁丁老寨失火，千年文化遗产成为‘遗憾’”的案例警示人们，中国传统村落保护迫在眉睫。作为中国农耕文明的活化石，中华传统文明的发源地，传统村落面临巨大生存危机，归根到底是因为法律制度的缺失、法律法规的不完善。目前，我国还没有一部能完整涵盖和调整中国传统村落保护问题的基本法律，现行政策法规又存在诸多不足，制定一部传统村落保护法是必要的，国家应该加快制定专门法律。笔者从明确保护原则、明确法律主体和客体、细化权利（力）义务和设立保障机制四个方面对传统村落法的制定提出建议，希望对我国传统村落保护专门立法有所帮助。