个人征信准入管制困境与法治应对

邓 建 鹏

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

一、行业突出问题与研究进路

(一)行业概况

征信是信贷领域至关重要的基础设施，有助于解决信贷交易中的信息不对称问题，对防范金融风险、降低融资成本及提高融资效率有益。专业人士认为，基于信用信息，出借方可有效评估潜在借款人的还款能力，提供与风险相匹配的借贷。如果未来获取信贷对借款者有利，则将对其产生避免违约的激励，因为相关违约可能为其他征信机构知晓而无法获得贷款[1](P18)。征信行业分企业征信和个人征信。不过，学界对征信与社会信用两个概念的使用存在很大差异，如有的研究者讨论的社会信用主要涉及非金融经济领域，有的研究者论及的信用有时指涉社会信用，有时指涉个人征信。为避免混同，本文参考中国人民银行发布的《征信业务管理办法》等法规，所指个人征信取其狭义内涵——个人征信是基于个人资产状况和债务偿还等历史信息，用于识别判断个人信用状况，对个人未来履约能力和意愿的评价和预测。

个人征信一方面有助于征信公司协助资金出借方评估借入方的信用风险，减少违约风险，另一方面有助于借入方注重提升个人诚信度乃至社会整体诚信水平。征信对中国这样的经济转型国家尤为重要，学者以征信系统为例，量化评估其对中国经济增长的贡献后指出，征信系统对总消费和总投资都有显著促进作用，其在2012年促进了0.33个百分点的GDP增长[2](P187)。随着金融科技突飞猛进及各种应用场景的创生，基于互联网大数据辅助，征信从传统的获取贷款，扩大到就业、税收、租房和医疗等场景，降低了交易环节的成本。因此，个人征信对经济发展乃至社会进步意义重大。与企业征信不同，个人征信行业涉及隐私保护等问题，因此监管思路存在较大差异：据《征信业管理条例》，企业征信采用备案制，个人征信采取严格的审批制。

但是，当前中国个人征信业在供给方面远不能满足市场需求。中国金融市场局部领域高风险与个人征信发展缓慢关系密切。我国征信市场化起步较晚，政府主导的征信体系覆盖面不够广泛。除政府主导下的央行征信中心以外，中国当前仅一家持牌市场化个人征信机构正式运营(1)除央行征信中心以外，当前仅有百行征信、朴道征信获得个人征信业务牌照，朴道征信尚未正式开展业务，两家持牌机构大股东均为政府背景。，与世界第二大经济体身份很不相称。与新型征信不同，大部分传统的信用评估体系多依赖贷款偿还历史，增加了对未有过贷款的人群信用评估的难度。征信专业人士称，截至2018年，中国13.9亿人口中，在央行征信中心近9亿个人消费者没有包含传统的信贷信用记录的信用报告，没有信用评分，约1亿人传统信贷信用记录不足[3](P16)。有学者指出，发展互联网消费信贷是实现我国宏观战略目标“扩大内需，经济转型”的重要推动力[4](P70)。但是，没有信贷记录的年轻人往往是消费金融需求旺盛的群体，个人征信业的不足严重限制了互联网消费金融的发展。与之相比，在2017年，美国企业和个人征信信息覆盖率已超过80%，同时美国征信机构仍在持续扩大征信数据源[5](P33)(2)据益百利2019年年度报告，美国有征信数据的人口达2．4亿，占全国总人口的80%，see Experian Annual Report 2019,p38.。

为满足时代需求，中国央行在2015年初印发了《关于做好个人征信业务准备工作的通知》，要求芝麻信用、腾讯征信、前海征信和鹏元征信等8家机构做好个人征信业务试点工作(3)参见http://www.gov.cn/xinwen/2015-01/05/content_2800381.htm，访问时间：2016年1月2日。，这被视为中国个人征信业向民营机构开闸的信号。一些互联网巨头和金融科技公司涉足个人征信，推出基于互联网和大数据辅助的征信产品。这种新型个人征信注重通过移动互联网收集信用数据，以人工智能算法挖掘其内在价值。这种征信具有数据广泛、采集效率高、客户信用“画像”全面、征信产品丰富和应用场景多元化等优点，是金融科技时代的新业态。云计算、人工智能深度学习和数据挖掘等技术大规模应用，解决了征信在海量数据快速存储、深度挖掘和高速运算方面的需求，有助于更准确地反映个人信用状况，促成个人征信业的飞跃。

在央行试点个人征信工作两年后，监管者称，个人征信机构不应该太分散，数量不能太多，市场准入的标准应该较严、门槛较高。独立的个人或经济组织想独自办一家个人征信业务的公司，无论在理论上、道义上、法律上，还是在实践上，绝无可能[6](P16,P18)。受此影响，8家试点机构均被要求停止营业，另成立百行征信，股东包括央行指导下成立的中国互联网金融协会及8家民营试点机构，其中互金协会持股36%，其他8个股东分别持股8%(4)参见百行征信官网，http://www.baihangcredit.com/，访问时间：2020年2月1日。2018年监管者的相应表述，参见http://www.credithunan.gov.cn/article/2018/05/article_8681.htm，访问时间：2018年9月2日。。据监管者的定位，百行征信主要通过互联网征信，向互联网金融消费者提供服务，与央行传统征信业务形成互补。

(二)研究思路

民营个人征信由起初试点，事实上最后变为严格准入管制，这种准入管制值得追问——管制的原因是什么？管制的理由是否成立？管制是否与“促进征信业健康发展”的立法宗旨吻合？管制是否与当前营商环境法治化的国家目标一致？个人征信机构数量是应由监管者规划，还是在强化征信公司内部治理前提下由市场优胜劣汰更为合适？为此，分析民营机构进入个人征信业的主要障碍及其原因，提出改善路径，有益于防范金融领域风险。不过，近年相关重要研究或专注个人征信机构独立性问题[7](P71-83)、个人征信信用信息保护问题[8](P161-172)、大数据个人征信与传统征信的差异[9](P66-72)、介绍中国征信机遇及发达国家的经验与启示[10](P131)，尤其是受国家政策影响，近年对社会信用体系建设的研究一时成为热潮[11](P3-22)[12](P23-40)。上述研究涉及征信业的某一面相，但未全面思考当前更紧迫的问题——征信业准入管制的法治化转型。

个人征信经营者在市场准入方面存在较大的限制，应经监管机构严格审批。所谓市场准入，主要是指市场参与主体从事经济活动时所采取的强制性正式制度安排。市场准入制度的背后实际上是政府与市场边界的确定与调整。近年在持续的政府“放管服”改革和营造一流营商环境的制度安排下，我国在市场准入方面推行负面清单制度，依法对政府权力形成有效的规范和制约。党的十八届三中全会决议指出，实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。负面清单调整的实质是政府与市场关系的动态调整。对于市场主体，是“法无禁止即可为”；而对政府，则是“法无授权不可为”，只要不是负面清单列举的事项，政府无权进行审批[13](P18)。在政府持续简政放权的背景与征信行业内涵外延不断拓展的趋势下，有必要审视个人征信准入管制的合理性，即实践中个人征信准入的审批制究竟是一种适宜的监管，还是亟待革新的监管方式？

个人征信业准入问题在整个金融法制与监管中有一定普遍性和代表性。学者指出，中国金融法制体现浓厚的金融抑制倾向，政府行为很大程度上主导金融市场活动。以行政干预和严格管制为表征的金融抑制越来越显现出对市场进一步深化的阻碍[14](357-358)。从中国的现实来看，在向市场经济转轨过程中，计划经济的思维并没有完全矫正过来，政府仍然在资源配置中发挥很大的作用，导致市场机制的重要功能无法真正释放[15](P137)。而在法治体系比较健全的社会，依法行政乃社会共识，金融监管权受到严格控制，过度干预市场的现象受到约束[16](P138)。从法治视野深化个人征信准入问题的研究，或可窥斑见豹，进一步为中国金融法制与监管的完善提供镜鉴。

2014年10月，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“依法治国，是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。”“法治是最好的营商环境”为近年党中央和国务院的重要政策精神。2020年1月，国务院颁布的《优化营商环境条例》施行，宗旨为依循法治精神，持续优化市场主体在市场经济活动中所涉及的体制机制性因素和条件。因此，结合营商环境法治化的可能路径，思考个人征信业准入存在的问题，进而探讨契合国情的金融监管机制，兼具理论意义和实践价值。

二、过度准入管制的法治反思

(一)“父爱”式监管理念的反思

监管者出于对风险的担忧和对个人征信市场的“爱护”，限制市场相关参与主体的自由，包括严格限定个人征信机构数量，在事实上仅批设大股东为政府背景的征信机构进入市场，禁止独立的个人或经济组织独自办个人征信业务。在法治视野下需要追问的是，监管者对征信市场应赋予多大程度的“爱护”？这些“爱护”是否必要？这些强制赋予的“爱护”是否有充分的法律依据？

学者认为，为增进或满足公民福利、需要和利益，“法律父爱主义”以不同程度限制相对人自由或权利。但“父爱”式法律不得逾越人性尊严这一界限，无限扩大强制性“父爱”范围，将个人作为政府行为客体，否则会造成政府施行暴政危险[17](P6-58)。监管者若过度秉持“父爱主义精神”，一方面对市场主体扩大强制性“父爱”范围，以有形之手干预征信市场，那么将与近年政府持续“简政放权”的政策趋势背道而驰，实质上突破法治界线；另一方面表明监管者对市场主体高度不信任，过度的“父爱主义”暗含如下假设：监管者视自身全知全能，对行业发展趋势的理解、变动和预测更准确。若此假设成立，则征信业是否有必要开启市场化试点、鼓励市场配置资源就值得疑问。

严格的准入管制实质反映了监管者对风险极度敏感，但将金融安全作为监管的唯一目标，可能使社会付出巨大代价。2013年《征信业管理条例》出台后，曾有监管者满怀期待地认为这必将促进征信市场服务和产品不断创新，形成面向不同对象的征信市场产品体系，满足社会多层次、多样化、专业化的征信市场需求[18](P47)。时至今日，征信研究专家却认为，我国征信市场的主要矛盾仍未解决，即人民大众对多样化机构、多层次与多福利的征信产品和服务的需要，与现有征信机构单调、产品和服务同质化、不能满足需要的矛盾依旧存在[19](P4)。该《条例》出台7年之后，个人征信市场未达到原初期待，监管可能造成社会成本巨大却难以量化评估，无法纳入监管者的绩效考核中。由此，我国个人征信业务迟迟难以取得突破性进展，以及监管者缺乏消解征信市场矛盾的诱因，应引起高度重视。

曾有学者认为，中国个人征信体系有机会弯道超车，建立适应中国互联网金融发展，基于互联网和大数据的高效率、多层次的新一代个人征信体系。这个体系也许比美国目前的三大寡头结构更有效[10](P151)。时代给予我们机遇，然而，“春风无限潇湘意，欲采蘋花不自由”。阻碍个人征信业稳健发展的主要问题仍是市场机制体制上的障碍。论者谓，构建统一开放的“大市场”，才能促进公平竞争。我国目前突出问题是公平竞争不足，市场不统一、不开放，以及所有制的壁垒等问题仍然存在，特别是国企与民企之间的竞争，仍未充分体现“竞争中性”[20](P6,P10)。

“市场在资源配置中起决定性作用”是市场经济的本质要求，也是党的十八届三中全会就已确定的改革方向。习近平总书记指出，在供求关系日益复杂、产业结构优化升级的背景下，涌现出很多新技术、新产业、新产品，往往不是政府发现和培育出来的，而是“放”出来的，是市场竞争的结果[21](P6)。由此，放松个人征信的准入管制，破除新征信机构进入市场不必要的障碍，将有利于促进行业竞争，提高征信产品和服务质量，推动行业整体水平的提升与促进消费者福利。实际上，政府“精心挑选”很难证明比市场选择更精准有效，行政审批与严格的准入许可背后很可能是政府的不当干预，甚至易出现权力“寻租”隐患。有学者认为，在监管治理的理论框架中，金融监管可能是一种“寻租”甚至“创租”活动，成为特殊利益集团的工具，因此，金融监管者并不是公共利益的当然代表。这一判断并非来自理论臆测，而是对生活现实的抽象概括[22](P116)。过严的准入管制并不利于行业的稳健发展。在技术指数级飞速发展与信息高度复杂化的时代，监管者并非无所不知的“哲学王”，对行业发展趋势的理解甚至可能落后于市场深度参与者，很难为快速变动的市场及需求多元化的消费者做出精准选择。市场主体皆为完全独立的法人，硬性对之“包办婚姻”，很可能“强扭的瓜不甜”。参照相关行业成功经验，对尚在初步发展阶段的个人征信业，合理方式或是“先让子弹飞一会儿”。通常，竞争性市场才是高效市场，调整个人征信业准入标准，避免征信业严格管制和不当干预应是正途。

(二)营商环境法治化的政策偏离

在法治国家理念下，政府的监管行为应具备合法性。现代法治理念注重对公权力的限制与私权的保护。行政法学家指出，我国依法行政原则的“法”可以理解为包括法律、法规、规章(以下统称“法规范”)。没有法规范依据，行政机关不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定；行政机关不得违反法规范的规定行事[23](P37)。监管者关于“独立第三方”等前述见解均未见于事先制定的规则，在合法性方面有待斟酌。《征信业管理条例》《征信机构管理办法》第1条均提及立法宗旨为“促进征信业健康发展”。《征信机构管理办法》第6条、第7条详列设立个人征信机构的条件，但并无个人征信机构“不应该太分散，数量不能太多”“独立的个人或经济组织想独自办一家个人征信业务的公司绝无可能”等禁止性规定，第9条则提出批准设立征信机构以“有利于征信业公平竞争和健康发展的审慎性”为基本原则，但实践中持牌个人征信机构仅限两家，背离破除竞争垄断的市场化要求，实与立法宗旨背离。

从法治视角观之，过度准入管制有商榷余地。“没有法律、法规或者国务院决定和命令依据的，行政规范性文件不得减损市场主体合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预市场主体正常生产经营活动”(《优化营商环境条例》第64条)，个人征信业严格的准入管制与《优化营商环境条例》基本精神并不吻合。人为限定个人征信机构数量，促使某些不具备征信资质的机构私下从事征信或类征信业务，游离于有效监管之外，监管者目标或适得其反。一些非征信机构从事类似业务，一方面增加信息采集和加工难度，降低信用信息使用效率，另一方面导致数据保护问题不受重视，数据泄露现象时有发生[24](P76)。

营商环境的改善有赖于清晰简化的流程，监管规则的透明意味着监管机构要及时公开监管信息，增强市场参主体对监管结果的可预见性。前述“独立第三方”等标准事后经由监管者的言论得以阐明，未形之于事先制定的法规范，无法供潜在的个人征信参与主体参照和遵循，并非“透明、可获得并可有效执行的规制措施”，与“国家健全公开透明的监管规则和标准体系”(《优化营商环境条例》第52条)背离。这表明，个人征信领域存在着部分监管法律空洞化现象，某些非正式政策在实践中起部分重要作用，甚至在个人征信市场准入领域取得了支配地位，政策主导是比较容易变迁、具有较大主观性的监管模式，它替代了征信法规的部分权威，偏离了个人征信业法治治理的方向。政策的不确定性使市场主体难以合理预判商业行为的法律结果，同时也难以规范监管者的行为。因之，不确定性与法治之间有很大张力。

论者谓，现代法治包括规则之治、法律主治和良法之治三个面向。其中规则之治应凝聚多元社会基本共识；法律主治强调合法性判断优先，尤以合法性标准作为公权力行为的指针；良法之治直面法律本身是否良善。法治功能在于使个人能充分预见和明确他者行为边界、以理性平和方式自主参与社会生活[25](P74-75)。要保证法治落实为行动上的机制，需要规则的可预测性，反映多方主体的共同利益。个人征信业准入机制、主体资质等标准应重新调整，事先由利益相关方参与讨论，使之成为明确、预示规则。监管者参照反映社会多元共识、代表个人征信行业健康发展趋势精神，事先设定规则，市场主体方可判断其商业行为可能面临的结果。

作为意义深远的法规，《优化营商环境条例》强调法治是商业高质量发展与优化营商环境的保障，具体条款与法治理念一脉相承。如《优化营商环境条例》第20条要求放宽市场准入，各类市场主体依法平等进入的法治原则；第62条、第69条要求制定与市场主体生产经营活动相关的法规应充分听取市场主体、行业协会商会的意见，否则规则制定者应依法追究责任。《优化营商环境条例》提出要最大限度减少政府对市场资源的直接配置，最大限度减少政府对市场活动的直接干预，加强和规范事中事后监管，激发市场活力和社会创造力，增强发展动力。在个人征信业破除制度垄断、行业垄断，破除权力在市场的滥用，则必须及时破除严格的准入管制，才能激发行业活力。

放松准入门槛可让更多合格商业主体进入市场，竞争推动产品与服务质量的提升。市场主体充分的公平竞争权将有助于个人征信市场获得源自竞争的繁荣。论者谓，市场作用的发挥，是通过市场机制来起作用的，即包括主体平等、自主价格、公平竞争在内的市场秩序，所以市场作用的发挥很大程度就是要形成市场机制自主作用和自我完善的社会环境[26](P19)。破除制约创新的机制体制障碍，使个人征信业准入放宽与治理同步，在风险可控前提下遵循法规要求的程序和步骤，符合优化行业营商环境宗旨，使个人征信业创新成为提升内需增长的动力。金融监管改革应明确监管目标——维持金融公平交易和市场稳定，保护消费者的利益。但是，个人征信行业过度的准入管制政策未体现不同主体间的公平竞争，监管目标中，除了过度突出金融稳定(金融安全)，其他目标在现行政策中却飘忽不定。

三、准入管制法治转型的路径

(一)包容性监管与放松准入管制

2017年启动的个人征信业准入管制与当时整个金融政策存在关联。学者认为，基于金融体系和金融市场的若干乱象，相关部门于2017年后加强了金融监管力度，当年甚至被称为监管年。党的十九大明确指出要“守住不发生系统性金融风险的底线”，中央经济工作会议提出的三大攻坚战之首是“防范化解重大风险”，其重点就是防控金融风险[27](P81)，这直接助推了个人征信业的严监管思路。但是，经济正在变化，政策不断调整。一方面，近年在“放管服”改革牵引下，行政审批改革强调放松与解除事前许可，同时构建事中事后监管机制，这也是当前中国行政审批改革的紧迫议程[28](P69-81)。另一方面，法治对于构建有利于金融科技发展的制度环境至关重要。经济新常态下的时代挑战及“法治是最好的营商环境”这一命题，均要求监管者厉行法治精神。

准入管制表明监管者注重防控金融风险。但是，不能以防控金融风险为理由，将安全成为监管的唯一目标。否则监管机构不仅未能给金融业带来生机，反而可能扼杀金融创新。今日中国金融科技成就雄居全球前列，一定程度是创新与监管博弈的结果。学者谓，对金融科技不加区别、刚性地适用现有制度，往往容易将创新扼杀在摇篮中，因此，在创新与规制之间，特别需要包容的制度理念[29](P87)。在风险可控前提下，适度宽容和容错机制有助于个人征信创新。

根据国务院要求，全国部分地区因地制宜制定本地优化营商环境的条例。其中北京与上海引领国家经济创新，其条例尤值得关注。北京市第十五届人大常委会于2020年3月通过《北京市优化营商环境条例》，第55条规定有关政府部门针对新技术和新产业等，制定临时性、过渡性监管规则和措施，实行包容审慎监管，引导其健康规范发展(5)参见http://fuwu.bjrd.gov.cn/rdzw/information/exchange/Laws.do?method=showInfoForWeb&id=2020625，访问时间：2020年4月14。类似包容性规定另参见《上海市优化营商环境条例》第54条，载http://www.shanghai.gov.cn/nw2/nw2314/nw2319/nw12344/u26aw64686.html，访问时间：2020年4月13日。。这些新规定和互联网时代的包容精神一致，也同新近监管者提出的观点一致——增强监管包容性，探索更具引导性、启发性和激励性的新型柔性监管方法，建立富有弹性的创新试错容错机制，探索打磨出符合我国国情、相对成熟的金融科技创新监管工具[30](P9)。另外，《中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》(2020年3月30日)第13条和第31条要求增加有效金融服务供给，包括优化金融资源配置，放宽金融服务业市场准入；强化竞争政策基础地位，进一步减少政府对要素的直接配置。简言之，无论是金融资源的配置或定价，都应由市场决定，不同市场主体之间公平竞争。面对新冠疫情引发的经济复苏压力，市场化改革+刺激内需当为佳径。2020年11月25日，李克强总理于国务院常务会议上明确指出“积极稳妥推进个人征信机构准入，加大征信业开放力度”。上述党中央与国家政策延续了法治的理念精神，进一步明确了当下征信行业包容性监管与政策调整的必要性，为个人征信准入调整提供最新指导。

(二)政策调整与法治监管新路径

首先，良法乃善治起点，个人征信业健康发展应依靠科学立法和民主立法，而非“刑不可知、威不可测”式的内部政策。遵照《优化营商环境条例》精神，个人征信业应确保机会公平，通过事先明确、一致的规则，赋予市场主体平等参与的机会，保持机构间充分竞争力与市场活力。个人征信行业的准入机制走向法治化之路，需要处理监管机构与市场的关系，协调二者在资源配置方面的作用。对此，则如学者所谓，一个基本共识是要明确和坚持“剩余原则”，即除依据法定原则应由政府配置资源的领域外，其他的或剩余的领域都应交给市场[31](P60-74)。具体而言，关于个人征信机构“第三方独立性”的准入标准合法性依据缺失，应重新调整，应仰制监管机构背离法定原则和法律依据的冲动，不应在事实上强制要求大股东政府背景为准入的前提，减少运用行政权力干涉个人征信机构的经营决策，去除针对征信机构所有制主体的歧视性条款和实际做法。

其次，监管思路的调整，放松准入管制与加强事中事后监管相衔接。在个人征信业准入管制调整方面，监管者可参考现有法规，特别是在《征信业管理条例》“第二章”、《征信机构管理办法》第6至第7条基础上，设定明确的、适度宽松的准入门槛。放松准入不意味着放松规制，而是将监管重心从前端向后端转移，实现监管资源的优化分配与监管质效的有力提升。个人征信市场适宜实行事中事后监管。学者认为，事中事后监管的体系构造与工具装置，带有“回应性规制”的特征，即事中事后阶段的大数据监管等模式需建立在数量与结构稳定的大中型企业基础之上。在此条件下，这些监管工具才能充分实现监管执法机构与市场主体间的回应互动，通过数据管控等手段激励提升市场主体合规意愿[32](P795)。个人征信市场符合事中事后监管的前提条件：基于数据壁垒与技术优势，真正有实力在行业竞争中“脱颖而出”的主体多为互联网巨头或金控集团，强化数字化监管技术将是监管者的优选项。

在事中事后阶段，将监管重心调整到对征信业务行为的规制，这涉及监管征信企业与消费者的业务往来，包括广告营销、产品销售，征信企业对消费者的信息收集行为、告知义务的规范等；对征信企业利益冲突的监管，如企业与关联公司的独立性规制；对征信企业间的勾结串通的规制；规制征信企业制定信息披露制度，包括向消费者的信息披露，保护消费者权益，向公众的信息披露，提升征信市场透明度，向监管机构的信息披露，维护金融安全和风险控制。监管者应同步推进征信行为的立法，规范征信机构市场行为。在这方面美国丰富的立法经验或可资借鉴。《公平信用报告法》(FCRA)是美国征信法律体系中的核心内容，多年来不断修订，最近一次修订于2018年。该法旨在保护消费者免受错误信用信息的侵害，注重保护访问信用报告、告知征信信息的准确性、删除已过期信息(尤其是负面信息)、维护医疗信息的隐私、限制未经同意的信用优惠、保护消费者的个人账号、接收疑似负面信息的通知和寻求赔偿等各种消费者的合法权益。

再次，大数据时代征信业繁荣离不开政府数据的共享与开放，监管者另一工作重心当是推动政府部门打破“数据孤岛”。大数据时代，政府掌握了人们生活的房屋、医疗、就业等大量信息数据。而产业发展所需的战略思考、布局规划、落地方案等，往往要依托对政府信息数据的挖掘、重组、混搭。是故，“开放政府数据”的呼唤十余年前已从美国流行至欧盟[33](P150-151)，近年国内学者也呼吁进一步推进政府数据开放[34](P33-34)。李克强总理在2016年指出，在中国超过80%的数据在政府手中，数据“深藏闺中”是极大的浪费(6)参见http://www.gov.cn/xinwen/2016-05/13/content_5073036.htm，访问时间：2021年2月10日。。这意味着，政府有义务打破“数据孤岛”，除了涉及国家安全、商业秘密和个人隐私外都应向社会开放，否则有碍于大数据时代的数据增值。

身处大数据时代，推动政府信息公开是建设法治政府的应有之义，也是提升社会整体福利，推动新一波生产率增长的现实要求。具体到个人征信市场，数据极大地影响着个人征信的发展进程。2015年7月国务院印发《促进大数据发展行动纲要》，鼓励大数据在征信业的应用和发展。监管层也意识到数据在征信领域的积极作用，2020年12月央行会议指出，金融信贷领域之外的“替代数据”是借贷信息的有益补充，现代化征信体系需要利用替代数据为金融和经济活动提供信用管理服务。基于此，开放政府数据，最大限度发挥政府信息数据满足需求、解决问题的效用，是征信业繁荣发展的基点所在。电信、法院、航旅、铁路及公安等部门的信息均可作为“替代数据”的重要来源，参与信用评价。如果市场化征信机构也能合法从官方渠道获取如汽车、房屋和公积金等被政府部门垄断的数据，发挥官方数据在征信行业的辅助作用，这将是中国迈向征信强国的重要基础，也是完善服务型政府的必要举措[35](P13)。

再其次，个人征信应紧跟行业发展趋势，创新监管方式，善于利用监管科技。放松准入管制，或引发市场主体涌入，挑战监管能力，引发监管层忧虑。不过，个人征信对市场主体在数据资源等方面提出了很高要求，这客观上导致个人征信市场不大可能出现监管层担忧市场主体一哄而上的情况。因此，监管者有能力对市场主体作较为精准的管控。当前，线上工具成为监管的技术趋势，论者谓，政策制订者今天拥抱算法作为市场的守卫者，在数字化监管方面的投入将带来最好的收效[36](P1328-1329)。创新监管变被动型监管为主动型监管，加入科技维度的监管方式使监管部门借助科技力量获得评价之前无法测量的金融风险的机会，并使得风险管理全局化、全体系化成为可能。

在创新监管过程中，监管科技水平的提升，有助于监测、识别、防控金融科技带来的风险。智能化的监管科技应用于征信等传统监管效率较低的领域，将减少人工监管的环节。在数字化∕智能化监管方面，借助区块链技术和智能合约，法律和合同条款可以转化为简单而确定的基于代码的规则，这些规则将由底层区块链网络自动执行。技术规则将承担和法律规则相同的作用和功能。法律条文由底层技术框架执行，减少监督和持续执行的需要[37](P213-215)。新型个人征信公司的业务大多数部署在互联网上，监管者一方面可要求个人征信机构关键数据接口向监管者开放，为实时监控提供便利，另一方面，可将部分法规代码化，尤其是那些包括明确和清晰规则的法律，则具有被转译为代码的条件，最后部署在区块链和智能合约上，推动对个人征信企业的代码规制，节约部分监管资源。区块链与智能合约推动法规代码化及自动执行监管，为通过代码规制企业提供了技术基础。

最后，监管机构可发挥以前常被忽视的“私人规制”力量，培养参与型金融消费者，有助于减轻监管机构自身执法资源不足的局限，使社会民主素养的提升、政府决策的科学性进入相辅相成的良性循环。以美国为例，金融消费者的投诉经美国金融消费者保护局(CFPB)核实详情后，转发给被投诉公司，要求公司回应及提出补救措施。金融消费者投诉数据为企业与消费者之间提供了对话交流的桥梁[38](P47-50)。监管机构激励消费者及其他公民的批评、建议、投诉、举报或参与起诉等机制，强化个人征信机构对权益受到侵害的消费者的民事赔偿机制。这种“私人规制”模式本身即是宪法及《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》等相关法规所赋予公民的权利，其将是提升监管总体效率、控制征信市场风险的另一重要途径。中国央行下属金融消费者权益保护局联合征信局，可以根据上述法规，积极履行金融消费者权益保护职能，根据法规赋予金融消费者的权利，研究拟定征信业服务与权益保护的标准规范，对行业风险进行监测，协调促进征信业消费者权益保护工作。

四、金融监管“不可能三角”的法治缓解

(一)“不可能三角”困境

综上所述，进一步提升个人征信业的服务水平和产品质量，关键是依法治精神调整准入机制，推动市场竞争。包括新型个人征信行业在内，金融科技发展迅猛，放宽准入可能带来的巨大风险。潜在隐患成为个人征信严格准入管制存在的理由。对此类相关问题，国外专家提出实践中存在“不可能三角”困境：(1)监管者若优先考虑市场安全及制定简单明确的规则，则多施之以广泛禁令，从而抑制金融创新；(2)若力图鼓励创新且规则简明，则实施宽松的监管框架，结果造成市场风险；(3)若希望助推创新并控制风险，则得施之以复杂监管规则，结果提高合规成本[39](P249)。

以中国为例。个人征信业准入管制实现了征信市场安全，结果抑制了征信业创新及有效竞争，类似“不可能三角”中的(1)；2007—2015年P2P网贷行业监管极度宽松，行业野蛮生长，招致了“爆雷潮”，类似(2)；2016年中国银监会出台复杂的网贷监管规则，大量网贷公司合规成本过高而被迫关门，类似(3)。监管者在论述中亦言及和(2)和(3)相关的困境——监管力度过小容易导致大量欺诈产品涌入市场，损害金融消费者合法权益；力度过大则容易导致从业机构合规成本过高，从而降低创新活力。保持恰当监管力度是控制风险，助推创新的前提，实践中却可能因金融安全而转向。

(二)困境的法治化缓解

要缓解这种困境，则应遵照法治理念，调整监管机制和完善相应立法，避免监管畸轻畸重，治乱循环。其中，平衡监管中的多维目标当是缓解困境的优选。金融法学家详细论证，完善的金融法制必须实现金融安全、金融效率和金融公平三个价值的目标良性互动，可以最大限度地推动金融市场的健康发展，这个论断被称作“三足定理”[40](P113-114)。“三足定理”与法治理念及国务院新颁法规存在一致性，比如“国家坚持权利平等、机会平等、规则平等，保障各种所有制经济平等受到法律保护”(《优化营商环境条例》第10条)与金融公平(机会公平、竞争公平)内涵近似，通过这种“金融正义”，实现学者所倡导的“普惠金融”。

不过，“三足定理”在监管实践中常常难以实现良性互动，甚至严重“跛腿”，即监管过度倚重“一足”而忽视了其他价值目标的积极效用。具体到个人征信业，“三足定理”中的金融安全事实上跃升为考核监管者业绩的重要指标。但是，这种运动式监管本身存在负面影响。论者谓，我国的金融监管尚处于深刻的变革进程之中，无论是金融监管的理念与方法，还是金融监管的制度与体系，均呈现出强烈的变动性特征。易变性意味着金融监管秩序无法良性生成，甚至会陷入“有法律、无秩序”的悖论，导致作为国家治理重要内容之一的金融治理缺乏必要的稳定性预期[22](P119)。

准入管制表达了监管者对风险深为忧虑及对金融安全的极致追求。但是，倚重金融安全，管制政策使民营机构失去了同等进入征信市场、参与资源配置竞争的机会，缺失了金融公平，市场没有竞争。失去市场竞争，行业创新与产品质量提升没有足够动力，阻碍了金融效率。征信机构未能向市场提供多元和优质的征信服务，可能导致金融风险(如互联网消费金融因信息不对称而坏账率畸高)，最终影响金融安全。过度的准入管制看似在局部领域实现了绝对安全，却在另一端引发新问题，“按下葫芦浮起瓢”，导致原初监管目标落空。因之，调整金融监管法律制度和行使金融监管权，应在金融安全、金融效率和金融公平三者间恪守适度动态平衡。中央全面依法治国委员会第二次会议强调“要把平等保护贯彻到立法、执法、司法、守法等各个环节”(7)参见http://www.gov.cn/xinwen/2019-02/25/content_5368422.htm，访问时间：2019年4月1日。。监管者对尚在发展初期的个人征信行业应重视金融公平，放宽市场准入，在符合法律规定的前提下，保障个人征信市场向所有出资者公平开放，已设立的个人征信机构应遵循相同的竞争规则。

准入管制的正当性在于控制风险、实现金融安全，但是，这个单一逻辑不能过度影响其他维度。依据前述“三足定理”，监管应寻求多维目标的平衡点，在追求管制正当性的同时，应综合权衡整个金融监管的有效性和合法性，将金融公平与金融效率纳入考量范畴。而金融公平与金融效率应相互驱动，相辅相成。公平的市场准入条件常常能营造有效的竞争格局，实现金融效率，而金融效率的提升常常又能在更大范围内实现普惠金融与金融公平。

虽然放松准入门槛，持续简政放权，推动行政审批制度改革已成为近年政府改革的重要领域，但个人征信业准入标准背后仍体现出监管层对放松准入的深深忧虑。若放松准入门槛，是否会引发“不可能三角”中的(2)？监管者又该如何应对上述风险？笔者认为，在缓解风险方面，在学者提出的几点建议中，至少有两点契合中国实践。一是由监管者提供“非正式指引”——向市场主体表达监管预期和看法，而不是正式制定行业规则；二是监管“试点”，以此方式设计和监督金融业务，据观察结果制定有效规则[39](P285-286)。

第一种方式，监管者提供“非正式指引”，可减少市场主体负担，同时令市场主体明确监管底线和目标，缓解监管机构的工作压力。当然，非正式指引的前提是监管者与征信机构间的沟通机制建立在互信基础上，这需要监管者发布的指引应透明和可预测。参照该方式，监管者通过宣示关键原则(如信用信息安全、消费者隐私权及知情权保护、征信报告的客观公正性)，这些关键原则清晰表明了监管者的底线，成为征信机构业务行为重要指引，实现监管目标。征信机构通过和监管者交流，知晓关键原则的意义和实现预期目标的途径，据上述原则与监管目标，进行业务流程与合规改造与优化升级。长期以来，包括个人征信业在内的金融监管多以刚性的方式呈现，监管方式与执行层面多重视强制性和对立性。随着法治思维与国家治理观念的普及，从强制走向弹性，从对立趋于平等，以监管者和被监管对象协作为基础的协商性监管日益受到重视。监管者在提供“非正式指引”的过程中，监管者和被监管对象可以商谈和确定“非正式指引”的重点内容，并以这种软性规则约束彼此。

第二种方式，中国在2015—2017年已推行过个人征信试点机制，监管者可以考虑重新启动，以此为基础，制定开放的治理规则。金融科技的创新本质呼唤监管包容，其破坏性创新与风险则需要审慎应对。英国金融行为监管局(FCA)首创的监管沙盒与中国的“试点”有近似之处。监管沙盒是指通过法规豁免或者限制性授权的方式，为申请者提供相对宽容的试错空间，金融科技企业在其中测试金融产品与服务的创新性，不用因从事的业务承担不利后果。这种弹性监管有利于金融科技公司节省合规成本[41](P69)。在试点具体操作方面，中国监管者提出，应明确科技产品在信息保护、交易安全、业务连续性等方面的基础性和通用性要求，使之作为科技公司直接申请测试的门槛。明确科技产品成熟度、适配性、安全性、稳定性等标准，确保经过真实金融场景的全面测试和迭代优化。近年央行在金融科技试点方面已有成熟经验。试点工作有利于央行为个人征信继续探索包容审慎、富有弹性的创新试错容错机制，划定行业发展底线，设置柔性边界，为个人征信业留足发展空间。

五、结语

当前，虚拟世界和物理世界边界日愈模糊，新的数字世界正影响各行各业。不同征信机构间及征信机构与其他金融科技产业间将发展为“你中有我，我中有你”——信用数据交叉，应用场景融合。面对正在兴起的数字经济时代，监管需要在探索中回应行业变化，防范风险。“父爱家长主义”下的过度准入管制，容易以监管者意志为主导进行社会资源配置，隐性地重视市场进入者的身份和地位(如大股东背景)，最终演变成为缺乏可预期规则、容易滋生行政垄断的非法治化市场。

个人征信业准入管制问题在整个金融法制与监管中有一定普遍性和代表性，揭示出严格准入管制的制度逻辑、现实困境、转型路径。个人征信准入管制的法治转型之路，或将为行政审批、行政垄断、政府做市场等固有改革难题提供有价值的参考思路。面对正在兴起的数字经济时代，需要坚持市场化和法治化的发展路径，控制“有形之手”对金融市场准入的过度干预，深化行政审批制度改革，尊重市场主体的理性选择，为市场健康成长确立良好的竞争秩序[42](P174)。从个人征信业到整个金融科技行业，金融监管规则与监管实践应秉持法治原则，平衡金融安全、金融效率和金融公平三个价值追求，用制度安排缓解“不可能三角”困境，促进行业竞争和高质量发展。