《刑法修正案(十一)》新增第219条之一商业间谍的受益主体界定探析

李 捷 王端端 刘 伟

(上海市浦东新区张江地区人民检察院，上海 201210)

自2009年力拓案之后，我国商业间谍案仍处于频发态势，国家安全部副部长董经纬在全国政法队伍教育整顿第二次新闻发布会接受记者采访时表示，2020年国家安全部破获的经济金融领域间谍案件是5年前的7倍。(1)董凡超、鲍静.难题接续破解 经验系统集成.2021年8月31日法治网http://www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2021-08/31/content_8592771.htm，最后访问日期2022年8月19日。在这个背景下，我国不断探索和完善商业秘密的法律保护。2019年4月，我国《反不正当竞争法》拓展了商业秘密保护范围和强度；2020年9月，我国“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》降低了侵犯商业秘密罪的入罪条件；2020年颁布的《刑法修正案(十一)》，对第219条——侵犯商业秘密罪的罪状和法定刑作了修改，并新增第219条之一规定了“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”，也就是俗称的“商业间谍罪”。第219条之一的新增罪名是对我国商业秘密刑事保护体系的重大完善，该罪名的名称用语充分体现了其罪状特点，与第219条侵犯商业秘密罪相比，特别强调把“为境外”作为限定词，更突显其利益特点。说明本罪的保护对象不仅包括商业秘密权利人的合法权益，还应当包括社会主义市场经济秩序和国家经济安全利益，是复杂客体。(2)朱嫄.试析经济安全视角下对商业间谍的刑法规制[J].山西高等学校社会科学学报.2021，(12).但具体如何界定“境外”和“境外的机构、组织、人员”，尚无立法解释和司法解释予以明确。因此，有必要从理论层面加以探讨，为司法实践界定适用边界提供参考。

一、现有法律规定对“境外的机构、组织、人员”无明确界定

目前刑法中涉及“境外”的罪名主要有第111条，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪和第431条，为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪。第219条之一的利益主体、客观行为与上述两个罪名非常类似，都是“为境外的机构、组织、人员”采用“窃取、刺探、收买、非法”的方式提供相关秘密。因此，对新增的219条之一的理解可以参考第111条、第431条相关规定和解释。

笔者查找了保护国家秘密的相关规定，发现现有关于国家安全的法律有两部提及了“境外”：如2014年出台的《中华人民共和国反间谍法》中提及“境外机构、组织、人员”数次；2015年出台的《中华人民共和国国家安全法》中提及“境外势力”两次，但对相关词语的内涵及外延均无明确定义。(3)《中华人民共和国反间谍法》第二十七条 境外机构、组织、个人实施或者指使、资助他人实施，或者境内机构、组织、个人与境外机构、组织、个人相勾结实施间谍行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。第三十四条 境外人员违反本法的，可以限期离境或者驱逐出境。第三十八条 本法所称间谍行为，是指下列行为：(一)间谍组织及其代理人实施或者指使、资助他人实施，或者境内外机构、组织、个人与其相勾结实施的危害中华人民共和国国家安全的活动；(二)参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的；(三)间谍组织及其代理人以外的其他境外机构、组织、个人实施或者指使、资助他人实施，或者境内机构、组织、个人与其相勾结实施的窃取、刺探、收买或者非法提供国家秘密或者情报，或者策动、引诱、收买国家工作人员叛变的活动；《中华人民共和国国家安全法》第十五条 国家防范、制止和依法惩治窃取、泄露国家秘密等危害国家安全的行为；防范、制止和依法惩治境外势力的渗透、破坏、颠覆、分裂活动。第二十七条 国家依法保护公民宗教信仰自由和正常宗教活动，坚持宗教独立自主自办的原则，防范、制止和依法惩治利用宗教名义进行危害国家安全的违法犯罪活动，反对境外势力干涉境内宗教事务，维护正常宗教活动秩序。

关于军事秘密保护没有专门法律规定。仅有2013年最高人民检察院、解放军总政治部出台的《军人违反职责罪案件立案标准的规定》中第13条作了明确。刑法第431条规定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪是指违反国家和军队有关保密规定，为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的行为，凡涉嫌以上行为的，应予立案。

检索发现，以上法律及规定均直接使用“境外”“机构、组织”等相关概念，但均无明确界定，因此不能为新增第219条之一中使用“境外的机构、组织、人员”提供明确参考。

二、对“境外的机构、组织、人员”作体系解释存在适用困境

通过笔者进一步梳理发现，2017年《反间谍法实施细则》涉及对“境外机构、组织、个人”的界定。《反间谍法实施细则》第三条明确：《反间谍法》所称“境外机构、组织”包括境外机构、组织在中华人民共和国境内设立的分支(代表)机构和分支组织；所称“境外个人”包括居住在中华人民共和国境内不具有中华人民共和国国籍的人。即《反间谍法》中的“境外机构和组织”既包括本身物理上处在境外的机构、组织、个人，也涵盖境外机构、组织在中国国内设立的分支(代表)机构和分支组织，以及身处境内、但系外国公民或者无国籍人。因此，刑法第111条所称的境外机构，主要是指中华人民共和国边境以外的国家和地区的官方机构。例如政府、军队以及其他机构及其在中国境内的分支或代表机构，如外国驻我国的大使馆、领事馆及办事处等。(4)翟中东.为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的探讨[J].河南公安学刊.2020，(2).刑法第111条所称的境外组织，是指中华人民共和国边境以外的国家或地区的社会团体、企业单位及其在中国境内的分支。

从涉外因素角度看，使领馆等官方机构不存在争议。那么，如何理解组织特别是企业的分支(代表)机构和分支组织？是否即指通常理解的“外企”？虽然在一般生活用语中企业的分支机构涵盖较为广泛，但从法律的规范性来看，依据《中华人民共和国公司法》的规定解读似乎更为妥当。如公司法第14条、第195条规定，公司设立的分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格，由外国公司对分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。因此，公司法意义上的分支机构必须是非独立法人，为分公司或者派出机构。无论是外商独资公司、参股或控股公司、或外资合伙企业均不符合分支机构的范围。由此可知，如果参照《反间谍法实施细则》中对“境外机构、组织”的理解，刑法第219条之一的商业间谍罪的利益主体将仅限于境外机构、组织以及境外机构、组织在国内的不具有法人资格的分支机构，也即外国投资者依据中国法律在国内设立或控股、参股的中国企业法人以及不具备法人资格的合伙企业，均不属于刑法第219条之一的商业间谍罪的利益主体范围。

作为《刑法修正案(十一)》新增的涉知识产权罪名，本罪名是在经济全球化背景下，我国应对日益复杂的国际经贸形势、加强企业知识产权保护的具体体现。但按照上述分析，境外公司按照我国法律设立或控制的法人以及合伙企业被排除在本罪名的适用范围之内，可能造成以下三个方面的困境：

(一)不利于该新增罪名的适用

从经济经营角度，传统跨国公司在经济全球化的过程中已经同步成长为全球型公司，为了业务运行的便利和利益的最大化，企业通常会更加倾向于在各国设立或控股各独立法人，独立承担责任而非以分公司形式运营。分公司及分支机构不具有独立法人资格，母公司需要以其全部资产为其承担责任，对母公司风险过高。子公司或参股、控股公司具有独立的主体资格和法人地位，独立承担民事责任和经济责任，母公司仅以其出资额为限，对其经营债务承担责任。此外，国外自然人或企业在境内，还可能单独或与国内自然人、法人、组织设立合伙企业，比如会计师事务所等第三方机构都是合伙企业形式，也是很可能有机会接触和了解到企业商业秘密的组织形式。国外资金也可能运用VIE架构(可变现利益实体)，实现境外投资公司在没有直接股权关系的情况下控制国内公司的运营。因此，按上述推论，“境外公司或组织”在境内的组织形式仅限制为分支机构，独立法人或合伙企业则排除在本罪名适用范围之外，这将极大限制该法条的适用范围，不利于实现立法目的。

(二)不利于打击商业秘密犯罪

从刑法219条之一规定的罪状来看，本罪应是行为犯，只要实施了为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的行为即构成犯罪，法定刑为五年以下有期徒刑，情节严重的处五年以上有期徒刑并处罚金。但如果行为人为境外公司在华设立的全资子公司或控制的公司窃取、刺探、收买、非法提供我国的商业秘密，不属于为“境外的机构、组织”的目的，根据现行刑法，如果不能证明符合第219条之一，还可以依照第219条侵犯商业秘密罪定罪处罚。但第219条要求情节严重才入罪，且起刑点为三年以下有期徒刑，情节特别严重的，才能升格处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金。比较而言，第219条侵犯商业秘密罪入罪门槛及证明要求均更高，但惩处的力度反而有所降低，不利于打击商业秘密犯罪。

(三)不利于行政法规的内部逻辑统一

如果将境外公司在华设立的子公司或控股、参股公司、合伙企业等排除在法律规范意义上的“境外的机构、组织”外，不利于司法解释内部条文的逻辑统一。《反间谍法实施细则》中“境外个人”包括居住在中华人民共和国境内不具有中华人民共和国国籍的人，说明境内的自然人需要按照国籍进行区分，那么境内的机构、组织也应当按照股东(投资人)背景进行区分，类似于营业执照中的“公司类型或经营性质”，因为境外机构、组织在华设立或控制的法人或合伙企业，尽管是依据中国法律在国内设立，但从资金和技术来源、管理、文化等角度看，这些企业仍然是通常所称的“外企”，并且与分支机构一样，同样需要接受境外母公司、机构总部或合伙人的控制和指挥。法人与自然人一样，在涉及国家安全的时候，有涉外因素的均应予以同等层面考虑，保持逻辑一致和内在协调。

三、域外经验考察与借鉴

我国商业秘密刑事立法起步较晚，在1997年《刑法》颁布以前，仅在经济法领域与行政法领域对商业秘密有法律保护，第219条之一为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪更是2020年才新增成为独立罪名。相对而言，国外尤其是日本、美国对商业秘密的刑事打击规定时间较早、内容全面，值得予以比较研究。

日本于2016年开始实施的新《不正当竞争防止法》，扩大了刑事处罚对象的范围，强调在日本境内从事经营活动的人所控制的一切商业秘密均得到保护，废除了之前要求商业秘密必须由日本企业或个人所控制的这一前提条件。在日本境外不正当使用或泄露了商业秘密的行为以及获取在日本境外的商业秘密均要受到刑事处罚。(5)郑友德、王活涛、高薇.日本商业秘密保护研究[J].知识产权.2017，(1).

美国《1996年经济间谍法》系美国首部专门为侵犯商业秘密提供刑事规制路径的联邦法律，奠定了美国商业秘密犯罪规范体系的基础，该法案针对侵犯商业秘密的行为规定了两项罪名，分别为第1831条经济间谍罪和第1832条盗窃商业秘密罪。这两项罪名所涵盖的具体犯罪行为完全相同，区别完全在于犯罪目的或受益主体的不同。经济间谍罪专门规制行为人未经授权非法窃取商业秘密，且明知其商业秘密窃取行为“将裨益任何外国政府、外国机构或外国代理人”仍实施。受益方或潜在受益方具有特定的指向。其中，外国机构系指实质上为外国政府所有、控制、资助、命令、管理或支配的任何机关、局、部门、协会，或任何法律组织、商务组织或商业组织、公司或实体等。外国代理人系指任何外国政府之官员、雇员、受托人、公务员、与会人员以及代表。在U.S.v.Lan Lee案中，法院提出，“裨益”不限于“经济上”之利益，更包括“名誉、荣誉、策略、战略”等无形利益。(6)曹波、杨婷.商业间谍刑事规制的美国经验与我国的借鉴应对[J].财经法学.2021，(3).

由此可见，美国法律所规定的“外国政府、机构”是一种宽泛概念，并不限于某种组织形式，可以是法人、分公司、代表机构或其他组织形式，关键在于为外国所控制。实践中，只要当事人实施了《1996年经济间谍法》中规定的行为即可入罪，不管被侵害的企业或个人是否有实际损失或行为人是否得利；甚至只要行为人试图窃取商业秘密，即使没有成功，也会被起诉。(7)沈爱民、张智聪.简评美国惩治经济间谍犯罪的司法实践[J].中国检察官.2011，(6).该法律颁布20余年以来，大量中国企业和个人被美国以涉嫌商业秘密犯罪为由提起刑事诉讼。在美国司法部起诉的经济间谍案件中涉及中国的案件占90%。(8)曹亚伟.经济间谍规制中国家安全与商业秘密保护的冲突与协调[J].法学论坛.2021，(3).美国故意以我国商业秘密刑事保护力度不足为由指责中国通过商业秘密和经济间谍行为影响其国际竞争力，同时不遗余力加大对中国企业和个人的刑事犯罪调查力度。

四、对“境外的机构、组织、人员”作实质解释可以弥补空白

(一)从总体国家安全观角度理解“境外的机构、组织、人员”

加大对我国自主知识产权保护力度，需从总体国家安全观的角度理解并适用第219条之一款罪名。现代国家竞争中，某些涉及国家经济安全、技术安全的领域，商业秘密和国家秘密、情报有交叉之处。国家安全的范围已经不再局限于传统的政治、军事和外交领域，商事领域中的并购、技术转让以及商业秘密侵权行为也可能存在涉及国家安全的因素。例如，国家5G技术、芯片技术、北斗导航技术、基因信息、中医药配方等既是相关企业的商业秘密，也同时属于国家秘密或情报，一旦被窃取或泄密，将会造成难以挽回的损失。实践中，商业间谍固然有直接为境外的势力刺探、提供商业秘密的情形，但可能出现更多的是身处国内的中国公民与境外势力国内的代理人或机构互相勾结，从而造成商业秘密泄露。只有将这类行为都纳入刑法规制范围，才能更好维护我国经济和商业领域的国家安全。

(二)以“实质重于形式”的原则理解“境外的机构、组织、人员”

刑法作为惩罚犯罪和保障人权的基本法，调整社会关系时更注重其实质内容，而非法律关系的形式。在处理侵犯国家秘密、商业秘密类案件中，更应关注境外资金在华设立的机构、组织背后的控股方及其所代表的势力，将境外的机构、组织和个人出资设立或控制的国内机构组织，均纳入“境外的机构、组织”概念之中，方符合刑法的实质正义要求。这样的界定方式也与2010年“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条中对国家出资企业的界定相一致。即按照“谁投资、谁拥有产权”原则，不论是独资公司、独资企业、控股公司、参股公司均属于出资企业。

可能有观点认为，境外公司或个人按照我国法律在国内设立的全资公司，是中国企业法人，按我国法律独立享有权利并承担义务，不应将其纳入“境外”相关范畴中。但公司法领域尚有公司人格混同和刺破法人面纱之理论，“实质重于形式”也是财务和监管制度的明确要求。如我国《企业会计准则第33号——合并财务报表》明确，母公司及其控制的主体必须进行财务报表的合并，国际会计准则第10号也有关于合并财务报表的处理规定；《保险集团公司监督管理办法》也明确要求采取“实质重于形式”的监管模式。不仅集团公司与子公司要并表监管，而且通过境内外附属机构、空壳公司等复杂股权设计成立的，保险集团实际控制或对该机构的经营管理存在重大影响的其他被投资机构也要纳入并表监管范围。全球企业或集团公司内的企业间由于存在隶属关系，上级(总部)可以通过人事、财务、经营活动的监督管理权利介入或控制被投资机构，关联公司只是形式上的独立，并非实质独立。

结 语

刑法第219条之一的“受益主体”，即“境外的机构、组织”应该是指中华人民共和国境外的机构、组织及境外机构、组织或个人在境内设立或控制的机构、组织。回避境内机构、组织是否系分支机构、或子公司、或控股公司以及合伙企业等具体组织形式，主要从来源和控制的角度出发，将境外的机构、组织和个人出资设立或控制的国内机构、组织，均纳入“境外的机构、组织”概念内涵之中。“境外个人”指身处中华人民共和国境外的人以及居住在我国境内但不具有我国国籍的人。

对刑法219条之一受益主体做实质理解和解释，虽然与现行《反间谍法实施细则》第三条不一致，但并未违反现有法律规定。一是从法律位阶和立法原理来看，实施细则系国务院出台的行政法规，且解释的只是《反间谍法》的内容。而刑法为国家基本法律，法律位阶高于该实施细则，《刑法修正案(十一)》出台时间在后，关于“境外机构、组织”的理解有所调整并无不妥。二是从内容上看，笔者认为主体范围的理解符合一般人关于“境外机构、组织、个人及其势力”的实质指向，并未突破罪刑法定和罪责刑相适应的刑法原则。司法实践中，只有按照法律原理和规定，严格依法追究商业间谍的刑事责任，才能实现真正保护我国经济安全乃至国家安全的目的，防止力拓案的再现。