论盗用身份证件罪中“盗用”的实质内涵

2023-01-02刘轩杨妮

云南警官学院学报 2022年5期

刘轩杨妮

(1.北京市人民检察院，北京 100078；2.北京市朝阳区人民法院，北京 100026)

2020年10月，国务院有关部门部署开展了“断卡”行动，旨在严厉打击非法开办、贩卖电话卡、银行卡的违法犯罪行为，遏制电信网络诈骗犯罪及关联犯罪的高发态势。实名制体系下，开办电话卡、银行卡都离不开身份证件，因此打击盗用身份证件行为成为“断卡”行动的重要环节，如何准确适用法律以实现精准打击显得尤为重要。对于盗用身份证件的行为，我国刑法明确规定了盗用身份证件罪。(1)《中华人民共和国刑法》第二百八十条之一：“在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，情节严重的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”盗用身份证件罪是《刑法修正案(九)》中新增设的罪名。此罪的增设正值我国打造社会诚信体系之际，具有鲜明的时代特征，同时也是进一步完善社会管理的现实需要。首先，我国正处于社会主义市场经济的高速发展时期，为了保持经济发展的速度和质量，有必要进一步加快构建社会诚信体系，因为，良好的诚信体系是经济社会正常运转的前提和保障。(2)郎胜.中华人民共和国刑法释义刑法学[M].北京：法律出版社，2015：475.其次，网络信息时代下，出现了财产虚拟化、资源网络化趋势，身份证件作为公民个人身份信息的有效载体，在网络中的应用愈发普遍。盗用他人身份证件常作为实施其他犯罪的手段行为，不仅具有严重的社会危害性，同时也给后续侦查工作带来较大障碍。因此，有必要采用刑事手段对其进行规制，实现法益保护早期化。再次，刑法规定了伪造、变造、买卖身份证件罪，但无论伪造、变造还是买卖身份证件，其核心目的在于使用，在增设该罪之前，现有刑法体系难以对使用行为进行规制，从完善刑事法网的角度而言，增设该罪也势在必行。

设立盗用身份证件罪意义重大，但就整个刑法罪名体系而言，盗用身份证件罪确实是一个相对“不起眼”的罪名，一方面表现为该罪名在司法实践中的适用数量较少；(3)笔者于2022年6月21日依托裁判文书网，以审理程序：刑事一审、案件类型：刑事案件、裁判日期：2019年1月1日至2021年12月31日、案件名称：盗用身份证件罪为关键词，仅检索到500篇裁判文书，平均每年仅为160余篇。另一方面表现为学者对该罪的研究成果较少。虽然盗用身份证件罪的犯罪构成要件相对简单，配置的法定刑也相对较低，但这并不意味着该罪在司法适用中毫无争议，尤其是如何理解盗用身份证件罪中的“盗用”一词，直接关系到罪与非罪的问题。笔者拟通过分析“盗用”的实质内涵，以期在丰富盗用身份证件罪相关研究成果的同时，助力解决司法实践难题。

一、“盗用”一词的古今释义

盗用身份证件罪，是指在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，盗用他人依法可以用于证明身份的证件、情节严重的行为。在该犯罪构成中，“盗用”属于规范的构成要件要素，需要引入价值的判断。有学者从“盗用”指向的对象进行分析，认为“盗用”中的“盗”指向的对象是持件人，故“盗用”的界定应以违反合法持证人意志为前提，只有行为人未经持证人同意而使用其身份证件才能认定为盗用。(4)参见曾国东、肖宁、万海富、周慧.上海市检察机关办理妨害身份证件管理犯罪案件情况的调研[J].检察调研与指导，2018(2).有学者从该罪所保护的法益角度出发，认为盗用身份证件罪侵犯的法益为国家身份证件的公共信用，属于超个人法益，盗用他人身份证件不因被盗用人知悉而阻却行为的违法性，即使征得他人许可而向查验机关使用其身份证件，亦不影响犯罪的成立。(5)参见魏昌东、张涛.使用虚假身份证件、盗用身份证件罪法教义学解构[J].首都师范大学学报(社会科学版)，2018(6).

“盗用”一词由“盗”和“用”两个字组成。“盗”字表明行为的性质；“用”字表明行为的目的。界定“盗用”一词，首先应明确“盗”字的含义。“盗”是一个古老的词汇，一直存在于我国悠久的历史长河中。如《韩非子》记载：“宋有富人，天雨墙坏。其子曰：‘不筑，必将有盗。’其邻人之父亦云。暮而果大亡其财。”此处的盗，是指乘人墙坏而秘密窃取他人财物。(6)转引自孙向阳著.中国古代盗罪研究[M].北京：中国政法大学出版社，2013：333.又如《唐律疏议》记载：“窃盗人财，谓潜形隐面而取。”清代《审看拟式》：“窃盗：潜踪隐迹取恐人知者”(7)转引自孙向阳著.中国古代盗罪研究[M].北京：中国政法大学出版社，2013：333.，此两处的“盗”则均有不为人知、恐为人知的含义。而根据《现代汉语词典》，“盗”字可解释为“偷”，因此，“盗用”即为“偷用”，意指非法使用公家的或别人的名义、财物等。(8)中国社会科学院语言研究所词典编辑室编.现代汉语词典(2002年增补本)[M].北京：商务印书馆，2002：258.可见，无论古代还是现代，“盗”字均含有不为他人所知的秘密属性。“盗用”一词应当理解为在他人不知道的情况下秘密使用。那么，盗用身份证件罪中的“盗用”则是指未经持件人同意或违反持件人意愿而冒用持证人名义使用的行为。如果是经过持证人同意，而以持件人名义的使用行为不应认定为“盗用”。

二、“盗用”与“冒用”的联系与区别

在我国现行刑法中，与“盗用”一词相类似的规范用语还有“冒用”一词。如刑法第一百九十四条票据诈骗罪、第一百九十六条信用卡诈骗罪以及第二百二十四条合同诈骗罪中，均规定了“冒用”的相关行为方式。“盗用”与“冒用”一字之差，词义相近，难免会让人对两个词语等同适用或混淆适用。因此，从规范理解的角度出发，有必要对二者进行区分。

根据《现代汉语词典》的解释，“冒”字有冒充之意，故“冒用”应是指冒充他人名义使用，即冒用人以持件人的名义从事相关行为。从文义上理解，“冒用”包括两种情形：一种情形是冒用人经过持件人同意而以持件人的身份从事相关行为；另一种情形是冒用人未经持件人的同意而以持件人的身份从事相关行为。可见，“盗用”与“冒用”在词义上具有重叠之处，即在未经持件人同意而使用持件人的身份时，“盗用”等同于“冒用”，两个词语可以相互替代，并无实质区别。但经过持件人同意而使用持件人的身份时，则只能使用“冒用”，而不能使用“盗用”。“冒用”从词义范围上讲，要大于“盗用”，换言之，“冒用”包含了“盗用”。在不同的罪名中，“冒用”一词是指经持件人的同意，还是未经持件人的同意，抑或两种含义皆而有之，则只能根据具体法条的规定具体分析。如在《刑法修正案(十一)》新增的冒名顶替罪中，“盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的……”,“盗用”与“冒用”共同规定在同一法条中，从法律语言精炼、规范的角度出发，此时“盗用”与“冒用”绝非同义词的反复、重叠适用，而应是分别指代不同的行为类型。其中，“盗用”应当是指未经持件人同意的情形，而“冒用”应当是指已经持件人同意的情形，上述两种行为方式，作为不同情形构成冒名顶替罪。又如信用卡诈骗罪中，从妨害信用卡管理秩序的角度出发，经持卡人同意和未经持卡人同意的行为均侵犯了信用卡的管理秩序，属于冒用行为，但经持卡人同意的冒用行为显然比未经持卡人同意的冒用行为社会危害性小得多。究其原因，经持卡人同意的冒用行为，通常意味着持卡人告知冒用人信用卡的密码，愿意为冒用人的刷卡行为承担还款义务，不会引发银行与持卡人之间的纠纷，造成银行的损失。实务中，家庭成员之间、亲戚朋友之间互相出借、使用信用卡的行为不胜枚举，如果将此种行为都认定为信用卡诈骗罪，则打击面难免失之过宽，也与公众的直观感受相违背。基于此，“两高”于2018年11月发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条中将“冒用他人信用卡”的情形限定为拾得、骗取、窃取、收买等通过非合法方式获取后冒用的情形，而排除了经持卡人同意的冒用行为。

三、“盗用”一词实质内涵的理论证成

(一)侵犯的法益：复杂客体的确立

刑法的任务和目的是保护法益，法益不仅为国家动用刑罚提供了正当化的根据，同时也划定了处罚界限，只有当某种行为具有法益侵害时，对之设置处罚规定才是正当的。(9)参见张明楷.法益保护与比例原则[J].中国社会科学，2017(7).因此，要进一步理解盗用身份证件罪中“盗用”的具体内涵与行为类型，有必要通过对盗用身份证件罪侵犯的法益进行揭示，对保护法益的理解不同，自然对构成要件的解释就会不同。(10)张明楷.绑架罪的基本问题[J].法学，2016(4).

关于盗用身份证件罪侵犯的法益一直存有争议：一种观点认为本罪保护的法益是持件人的个人身份信息安全，即在事先取得持件人同意的情况下，由于并未对持件人的个人身份信息安全造成侵害，故本罪中的不法以违背持件人的意思为前提。(11)陈家林、刘洋.论盗用身份证件罪的客观方面[J].广西大学学报(哲学社会科学版)，2016(7).另一种观点认为，本罪保护的法益为身份证件的公共信用，借用尽管取得了持件人的同意，但本质上仍然属于侵害身份证件公共信用的违法行为，刑法增设本罪的立法宗旨，原本就在于加强对社会诚信的维护，因而没有理由将其排除在本罪规制范围之外。(12)陈家林、刘洋.论盗用身份证件罪的客观方面[J].广西大学学报(哲学社会科学版)，2016(7).《刑法修正案(九)》将该罪设立在《刑法》第六章第一节扰乱公共秩序罪之下，似乎立法者对该罪侵犯的法益持后一种观点，即立足于社会防卫思想，从社会法益的保护路径出发，认为该罪侵犯了身份证件的公共信用或管理秩序。笔者认为，本罪侵犯的法益为复杂客体，其中，主要客体是对公民身份证件的公共信用或管理秩序的侵犯，次要客体则是对公民个人信息安全的威胁。具体理由如下：一是立法者将该罪归属于《刑法》第六章第一节扰乱公共秩序罪，只能说明该罪侵犯的主要客体为公民身份证件的公共信用或管理秩序，并不代表该罪不会侵犯公民个人信息安全，二者并存也不存在矛盾。(13)参见王佳、朱佳乐.厘清公民个人信息刑法保护边界[N].检察日报，2020-10-26.二是成立盗用身份证件罪以行为达到情节严重为入罪标准，因最高司法机关未出台相关司法解释明确“情节严重”的判断标准，实务中主要是从盗用身份证件使用的场合、使用的时间和次数、给持证人带来的损失、给国家(社会)利益造成的损失等方面进行综合判断，(14)参见曾国东、肖宁、万海富、周慧.上海市检察机关办理妨害身份证件管理犯罪案件情况的调研[J].检察调研与指导，2018(2).这也反映出司法实践在适用该罪时对个人信息安全保护方面进行了充分的考量。三是盗用身份证件罪并非孤立存在，而是和使用虚假身份证件罪并存于同一法条中，因此在思考侵犯的法益时，应当对比两个罪名犯罪构成的不同之处。成立使用虚假身份证件罪，要求使用的身份证件是虚假的，也就是未经法律程序认定，不具有法律效力的身份证件。在依照国家规定应当提供身份证明的活动中使用此类证件，则使国家设立此项制度用于管控个人信息的目的难以实现。因此，使用虚假身份证件罪侵害的法益，仅为身份证件的公共信用或管理秩序。但是，盗用身份证件罪与之不同，它要求使用的是他人真实的身份证件，也就是具有法律效力的身份证件，由于持证人与身份信息并不匹配，这不仅会直接造成国家管控个人信息的目的难以实现，也会间接造成证件所有人个人真实信息泄露从而引发人身或财产安全风险，如实务中存在大量因丢失身份证件而被他人恶意注册公司，侵犯他人民事合法利益或用恶意注册公司实施违法犯罪的行为。

(二)持件人同意的价值：阻却违法性

正如上文所述，盗用身份证件罪侵犯的法益是复杂客体，既包括身份证件的公共信用或管理秩序，又包括公民个人的信息安全，因此，只有在同时侵犯上述两种法益的情况下，才能成立盗用身份证件罪。基于该立场，可进一步论证为什么经过持件人同意的“冒用”行为不构成“盗用”，不成立盗用身份证件罪，这涉及到“被害人同意”理论。

“被害人同意”是德、日刑法犯罪论体系中的一个重要内容，它是指由于法益主体的有效同意而致法益失去其要保护性，由此犯罪的成立被否定的场合。(15)[日]山口厚.刑法总论第2版[M].付立庆，译.北京：中国人民大学出版社，2011：151.根据“被害人同意”在犯罪论体系中所起的作用，有学者进一步将其区分为：第一，违反被害人的意思成为构成要件要素的场合，只要有“同意”就不符合构成要件，如非法侵入住宅罪；第二，在构成要件上不考虑被害人是否“同意”的场合，如奸淫幼女的行为；第三，“同意”是构成要件要素的场合，在这种类型中，“同意”减轻违法性，如“同意”杀人；第四，“同意”是排除行为违法性的场合，一般所说的“被害人同意”就是指这种情况。(16)参见[日]大谷实.刑法总论新版第2版[M].黎宏,译.北京：中国人民大学出版社，2008：234.当然，也有学者对这种分类持不同意见，认为“如果某种事由是被定位于构成要件之中(作为构成要件不该当事由)还是被定位于违法性之中(作为违法性阻却事由)这样的不同的待遇会导致实质差异的话，那么这种区分可谓具有重要的意义。但既然否定犯罪成立的根据本身都是一样的(被害人同意)，这样的区别对待想来就不能说是妥当的。”(17)[日]山口厚.刑法总论第2版[M].付立庆,译.北京：中国人民大学出版社，2011：152.笔者认为，除非在特殊法益保护场合，如奸淫幼女的行为，即使幼女同意也不能阻却强奸罪的成立，一般情形下“被害人同意”可以成为违法性阻却事由。

根据学界通说，违法性的本质源于对法益的侵害与威胁，而“被害人同意”，正是以“法益性的欠缺”为理由的违法性阻却事由。(18)[日]山口厚.刑法总论第2版[M].付立庆,译.北京：中国人民大学出版社，2011：151.通常，盗用身份证件罪对法益的侵害，既包括公民身份证件的公共信用或管理秩序，又包括公民个人的信息安全，二者缺一不可，至此，方可对盗用身份证件罪的违法性进行全面评价。如行为人窃取他人钱包后发现身份证，又用该身份证办理信用卡进行透支消费，而不予偿还。但是，经过持件人同意的冒用行为(持件人具有履行同意的责任能力，知晓同意后可能造成的危害结果)，表示持件人同意对这部分法益予以放弃，也愿意承担被冒用后造成的相应结果。如前例中持件人知晓自己的身份证件被他人申领信用卡并透支使用，但是持件人愿意代为偿还透支费用等。这导致对行为的违法性评价不足，不能认定为盗用身份证件罪。

四、“盗用”的具体行为类型

针对实务中常见的盗用情形，全国人大法工委列举了几种行为方式：一是捡到他人的身份证件后冒用；二是购买他人的身份证件后冒用；三是盗窃他人的身份证件后冒用。(19)郎胜.中华人民共和国刑法释义刑法学[M].北京：法律出版社，2015：476-477.针对第一种和第三种情形，由于明显违反持件人的同意，属于较为典型的盗用行为，应当依法对其以盗用身份证件罪定罪处罚。但是，对于第二种情形，即购买他人的身份证件后冒用的行为能否认定为盗用？按照通常理解，持件人出卖自己的身份证件给他人，意味着持件人同意买受人今后持有自己的身份证件，并且对买受人今后持有自己身份证件从事相关行为进行了概括的同意，这看似与前文所述的、经过持件人同意的冒用行为不能认定为盗用存在一定的出入。笔者认为，第二种情形也可以认定为盗用，理由为：第一，买卖交易完毕后，看似买受人持有身份证件得到了持件人的同意，但是这种同意仅仅是一种泛泛的同意，没有具体指向，与一般情况下持件人同意冒用人从事某一具体事项并不相同；第二，“被害人同意”属于“法益性的欠缺”为理由阻却违法性，这里“被害人同意”的侵害也应当是有针对性的具体情形，而不能是一种概括的同意。按照常理，被害人也不可能同意买受人使用自己的身份证件侵害自己的法益；第三，持件人卖出身份证件后，该身份证件实际上脱离了持件人的掌控，对冒用身份证后可能发生的危害结果也难以预料。实务中，购买身份证件多用于从事电信诈骗等违法犯罪活动，不仅如此，买卖身份证件后，还有可能存在“二次买卖”或“多次买卖”的情形，而这早已脱离了持件人同意的范围。因此，对这种社会危害性较大的购买身份证件后冒用的情形，也应当认定为“盗用”。

除上述列举的三种方式外，笔者认为以下两种情形也应当认定为“盗用”。一种情形为行为人盗用了持件人的身份信息而非身份证件，并以持件人的身份从事冒用行为，实务中也出现了类似的案例，如胡某信用卡诈骗罪一案，(20)详见河南省许昌市建安区人民法院(2020)豫1003刑初167号刑事判决书。被告人胡某弟弟驾驶证即将到期，其弟因在外打工，便将自己的身份证、驾驶证，照片邮寄给胡某，委托其帮忙更换新驾驶证。但胡某用自己的照片、其弟的驾驶证、身份证，冒充其弟的身份更换了新驾驶证。后胡某涉嫌酒驾，在刑事诉讼进程中胡某为逃避处罚，隐瞒无证驾驶情节，盗用其弟身份的驾驶证向侦查人员虚构身份信息，并以其弟的身份接受侦查、审查起诉和审判。另一种情形为行为人采取欺骗手段获取持件人的身份证件后从事冒用行为，或者行为人虽合法取得持件人的身份证件，但是改变用途或超出持件人同意、授权范围的冒用行为，也应当认定为“盗用”。如郑某某使用虚假身份证件、盗用身份证件一案。(21)详见上海市松江区人民法院(2019)沪0117刑初1451号刑事判决书。被告人郑某某在机动车驾驶证被吊销的情况下，谎称帮证人冯某找工作，进而骗得冯某的驾驶证，后郑某某在本市驾驶普通货车三次因违法行为被民警处罚，均出示冯某驾驶证，冒用冯某的名义接受行政处罚。