生态化视域下野生动物刑法保护的立法反思与完善

俞树毅 李泓铮

一、问题提出的背景

近些年频繁出现各种传染性强、治愈率低的病毒的暴发，应当引起人们的高度重视和深刻反思。这显然并非一种自然界及人类社会发展的必然规律。有一种观点认为，新冠病毒源于动物，虽然没有权威证据证明这一点。但有些病毒源自野生动物却是不争的事实。是什么原因造成本属于自然界并为野生动物所独有的这些病毒传染给人类并在人类社会暴发？是野生动物开始入侵人类社会还是人类社会侵害野生动物所致？虽不能绝对排除前一种情况出现的可能，但可以肯定的是野生动物将病毒传染给人类并导致大规模疫情暴发的重要原因是人们对野生动物大量持续地侵害。近些年对野生动物的大量捕杀、加工、运输、饲养、销售、贩卖、食用等行为，大大增加了人类与野生动物密切接触的频率，致使野生动物自身所携带的各种病毒通过上述途径传染给人类，进而使病毒在人们之间广泛传播，不仅严重危害了公共健康，而且会在造成我国在短时期消费与投资需求的萎缩。例如，BARRO等在新冠疫情冲击经济增长的影响上，根据1918—1920年流感数据预测新冠疫情的暴发将使是国的消费与GDP下降6-8%[1]。当前社会公众对于完善我国关于野生动物保护刑事立法的呼声高涨并主张加大刑罚力度。笔者认为，刑法作为社会保障的最后一道屏障，面对近些年人类侵害动物的行为屡禁不止，甚至更加猖獗以及频发的、通过野生动物传染给人类的病毒对社会各方面造成的危害，我国应当在刑事立法方面形成对野生动物更完善的保护。

二、野生动物资源保护的现行刑事立法中存在的问题

一般，野生动物的概念为“非人工驯养、在自然状态下生长的各种动物，包括哺乳动物、爬行动物、两栖动物、鸟类、鱼类及其他动物[2]。2017年实施的《野生动物保护法》中规定：“本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”。现有刑法及司法解释关于保护野生动物的相关规定中所述的“野生动物”与《野生动物保护法》中定义的“野生动物”含义相一致。《野生动物保护法》有9个法条规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，分别为第四十二条、第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十九条、第五十一条、第五十二条、第五十三条以及第五十五条，其中规定猎捕、杀害、买卖、食用野生动物的条文，分述如下：走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；危害珍贵、濒危野生动物罪；非法狩猎罪；非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪。

我国在野生动物保护性立法方面起步较晚，直到1979年刑法典出台，我国才采用刑法规范来保护野生动物，进而对人们侵害野生动物的行为进行制裁，以此提高了对野生动物的保护力度。随着刑法的不断修正以及相关司法解释的出台，我国对野生动物保护的罪名设置逐渐增多，法条规定不断细化，法定刑设置更加合理，刑法体系已建完成并不断完善，但因伴随着经济的不断发展，人们各种需求也日益增长，事实上侵害野生动物的数量加大、行为方式多样化、发案率较高，使刑法对于上述情形的规制呈现出滞后性，从而在当今社会的野生动物保护方面呈现出以下几点的立法不足：

(一)尚未明晰野生动物资源保护的核心法益

在我国刑法中，对于野生动物资源侵害行为的制裁规定归属于破坏环境资源保护犯罪条款中，这种规定显然是合理的。因为人们对野生动物的侵害实质就是对环境资源的破坏，我国现行刑法对破坏野生动物资源行为的犯罪性质的定位和认定是合理正当的，但破坏环境资源保护犯罪是规定在妨害社会管理秩序罪一章中的。妨害社会管理秩序罪所侵害的客体是国家对社会的管理秩序，主要体现对社会秩序的维护，构建安定有序的社会环境。由此可知，破坏野生动物资源也就是侵害野生动物的管理秩序。除此之外，走私珍贵动物罪、走私珍贵动物制品罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪的走私罪中，而破坏社会主义市场经济秩序罪的客体是国家的财政经济管理制度，其所保护的法益是我国财政经济管理秩序。这意味着走私珍贵动物、珍贵动物制品是妨碍野生动物管理秩序的。野生动物管理秩序仅作为野生动物保护的表层法益，就管理秩序而言，不管是将管理秩序法益界定为前置法秩序还是前置法所确立的秩序(制度)，管理制度的具体内容都没有得到说明，这种表述容易导致不同管理制度下所保护的不同制度法益不能得到区别，导致对行政违法与刑事不法的区分造成困难[3]。所以，要想在立法中真正落实好对野生动物的保护需要探究其背后真正的、深层次的法益。

目前，对于野生动物刑法保护法益背后层的法益主要有三种代表性的理论。第一种，人类中心法益论认为只有人类利益可以作为法益。第二种，生态中心法益论认为生态环境自身的利益就是法益。第三种，二元折中法益论认为生态环境资源的内部元素因具有维持人类生活的特殊机能所以应作为独立法益受到刑法保护[4]。这三种法益观均各有利弊，在司法实践中进行利益衡量时存在不同的困境。人类中心法益论下，容易导致对捕猎、残害野生动物的犯罪分子入罪难的问题出现，不利于野生动物的保护。生态中心法益论下，容易导致犯罪主体不合理地扩大，将一些犯罪情节较轻的犯罪分子给予过于严厉的刑罚处罚。二元折中法益论，也是目前被多数学者认可的，其逻辑是“需要对生态学的法益予以全面保护，除非生态学的法益与人类中心的法益的矛盾冲突不可调和。”[4]但是，因为在此理论下，人类的利益完全凌驾于野生动物之上，当野生动物给人类带来的经济利益足够多，就可以忽略野生动物的生存利益，这就无法给予野生动物的很好的保护。“SARS病毒”的暴发让我们认识到如果人类对野生动物过度侵害，野生动物也会用其自身的方式对人类的身体健康产生威胁，而在疫情暴发后，对我国人民的身体健康以及我国经济社会的发展都产生了严重损害。非典疫情期间，代表消费的社会消费品零售总额同比增速在第一季度的几个月中下滑至4.1%，为前后几年来的最低点；交通运输业增加值增速在2003年5月降至2.3%，为前后几年来的最低点[5]。复盘非典疫情的影响，对野生动物保护背后真正的法益值得进一步思考。

(二)刑法中对犯罪行为的规定存在疏漏

在对侵害野生动物的犯罪行为的刑法规定中留有漏洞。我国刑法对虐待、残害动物(一切野生动物)尚存在刑事立法空白。对于食用野生动物方面的规定在《中华人民共和国野生动物保护法(草案)》(以下简称《草案》)中虽稍有涉及但是仍有不足之处。虽然当前暴发的“新型冠状病毒”是否起因于食用野生动物暂不清楚，但是2003年爆发的非典，已证实是由食用野生动物导致。所以，此处仅讨论如何完善“加工、食用”野生动物行为入刑问题。虽然在《草案》中涉及禁止食用野生动物，但是此处“禁止食用的野生动物”指国家重点保护野生动物、有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物以及其他陆生野生动物。笔者认为此范围过于狭窄，容易使不法分子有机可乘，难以革除食用野生动物的恶习，因而很难达到对野生动物广泛保护的效果。

据统计，在经调查的全国21个大中城市之中，2003年以前经营野生动物菜肴的餐厅超过半数，仅城市居民吃过野生动物的也将近50%，甚至少数居民经常食用野味[6]。近些年此类现象虽有所改善，但仍未根除，并且滥食野味的范之广、需求量大，表明相关人群危险意识较为单薄。笔者认为，有需求才会有市场，有市场才会产生利益，才有在利益驱使下的冒险行为。亚当·斯密曾在《国民财富的性质及其原因的研究》中论述“理性经济人”假设。其在《国富论》中写道：“人类几乎随时随地都需要同胞的协助，他如果能够刺激他们的利己心，使有利于他，并告诉他们，给他做事，是对他们自己有利的，他要达到目的就容易得多了。”[7]是以，只要大规模的食用野生动物的群体存在，这一人群就不断为野生动物出售者提供丰厚的报酬，捕猎者才会有甘愿冒受到刑罚制裁的风险，也要抱着牟利和侥幸的心理实施捕猎、杀害、收购、运输、出售、加工野生动物。目前，尽管收购、出售行为均已经受到刑法的约束，立法者也考虑对于食用野生动物的行为也予以制裁，但是禁止食用的野生动物范围仍然过小。《草案》中对部分珍贵的野生动物禁止食用，对食用者予以处罚，但是未对食用一般野生动物的行为进行严格规制，食用野生动物这一群体就不会消失，猎捕、售卖野生动物这一群体也就不会消失，刑法规制侵害野生动物资源行为就处于治标不治本的状态。我们应该明白，禁止人们食用野生动物的行为不仅是单纯保护野生动物自身，其更重要的也是对人类生命身体健康的直接保护，因为野生动物所携带的未知病毒值得人类警惕。因此，当下加工、滥食野味的行为亟待刑法的制裁。

(三)刑罚种类过于单一

我国刑法虽然对侵害野生动物的行为进行了规制，但是我国侵害野生动物的行为仍屡禁不止甚至近些年更为猖獗。目前，我国现行刑法对于侵害野生动物的行为仅设置自由刑和财产刑两种刑罚。我国虽然已废除对侵害野生动物的行为处以死刑的刑罚规定，但对此类犯罪行为仍保留了较重的法定刑，走私行为最高可处以无期徒刑，刑法规定的除走私行为以外的其他侵害行为最高也可处以10年以上有期徒刑。基于刑法体系整体观之，此种刑罚设置以属于较为严厉的法定刑。

反观之，我国刑法对侵害野生动物的行为所规定的刑罚种类仅有自由行和财产性种，此类犯罪所保护的是自然生态环境法益，该法益具有自身的独特性，而所规定的刑法种类在各类犯罪中具有适用的普遍性，此种规定既无法突出此类犯罪对自然生态环境法益的着重保护，即使行为人受到了刑罚制裁其亦无法使其树立保护自然生态环境的意识，社会大众亦无法形成相应的观念，从而导致刑法在保护野生动物方面的作用被大大降低。

三、野生动物保护的刑事立法建议

谈到珍贵的自然资源，野生动物名副其实。由此，也得到了世界各国不同层次的保护并取得了良好的效果。对于国外在动物保护方面的先进经验加以学习和研究并立足于我国的实际情况，对野生动物保护从立法方面予以完善，从而对我国动物保护方面的不足予以改正，实现更好地保护动物资源，维护生态平衡。

(一)对野生动物保护背后的法益进行重构

李斯特(LISZT)将法益界定为法律所保护的利益[3]。只有立法者清楚希望通过法律所真正保护的东西，才能将发挥法律真正的作用。所以，如前所述，尽管人尽皆知破坏野生动物资源的最表层的法益是野生动物管理秩序，但是真正实现对野生动物资源的保护必须弄清其背后真正的法益。笔者认为，以人与自然共生内容的生态秩序可以作为野生动物保护的深层法益。将生态秩序作为野生动物保护的深层法益的原因在于：第一，解决利益衡量带来的难题。之前三种法益观，不可避免地在司法机关进行裁量过程中，需要在人类利益与生态利益之间进行衡量，而衡量之中往往难以确定哪方利益更大，判决时常引起争议。但是，其实人类与生态并不是对立的关系，而是共生关系，生态环境得到改善，人类也能得到更好的发展。在人类实现全面而自由的发展时，人类也会为改善生态环境而努力。所以，将是否破坏生态秩序作为认定是否破坏野生动物资源的最终标准，避免了在人类与生态环境之间无意义的利益衡量。第二，符合中国自古以来天人合一的传统思想。古代的天人合一思想蕴含着丰富的生态智慧。中国文化中天人关系的最基本含义，是指人与自然的关系[8]。天人合一的核心内容是有机整体观，人与自然并不是对立存在的，而是一个密切联系的整体[8]。将人与自然和谐共生的生态秩序作为野生动物保护的法益显然符合天人合一的思想。参考域外的经验，如日本在野生动物立法保护中的立法理念的演变，经历了由资源利用到环境保护到对生物多样性关注，最后是体现了囊括生物安全、生态平衡与公共卫生等的多重理念[9]。

在生态秩序作为野生动物保护法益在司法实践的过程中，需要注意以下两点：第一，需要结合案情判断处罚某一破坏野生动物管理秩序的行为能否真正起到维护生态秩序的效果。例如，人工饲养的野生动物从未处于外部的生态环境中，对生态环境的影响较小，对出售、运输人工饲养野生动物的人员进行刑法处罚，不符合维护生态秩序的目的，也没必要采取如此严厉的手段。第二，在利用生态秩序法益来判断是否触犯刑法时必须严格适用。因为生态秩序法益抽象性程度较高，容易在司法实践中被滥用，在对破坏野生动物资源犯罪的打击中，应该先尽可能利用其他非刑法规范予以规制，将刑法处罚作为最后的手段。

(二)增设破坏动物资源新罪名

目前，我国法律对于野生动物的保护还停留在保护野生动物的生命，使其能够存活下来，但是国外已经将动物的福利、动物的生存环境均纳入保护的范围内。为此，我国也应当进一步完善立法的内容。例如，将点食所有野生动物的行为均入罪，规定为“点食、购买、野生动物菜肴罪”，我国的许多专家早已提出，缺乏法律上的制裁则难以达到遏制的效果。《野生动物保护法》并未涉及对食用者的处罚，《草案》中涉及了对部分野生动物食用行为的禁止，但应该扩大保护的范围，对野生动物实施普遍性保护。

对于野生动物实施普遍保护的原因包括：第一，保护人类生命安全。目前，普通人对野生动物身上存在病毒的了解是源于病毒的大规模流行。这使人类忽略野生动物携带病毒具有广泛性，无论食用珍贵的还是一般的野生动物均具有危险性。第二，保护野生动物物种多样性。有些珍稀野生动物因稀有而被禁止食用，但是一般性野生动物也可能因未被禁止食用而走向灭绝。第三，不符合和谐自然的伦理规律，将大自然存在物对立起来，忽视了不同生物各自具备的比较优势是等值的[10]。对于国外而言，尽管外国对野生动物保护的立法较为完善但无食用野生动物的习惯，无相关立法予以借鉴。虽然国际上缺乏相关经验，但鉴于我国存在非法捕杀野生动物、消费野生动物传统，且此行为已导致部分物种的灭绝或濒临灭绝，如中华鲟；导致大规模传染病流行，如非典。所以，应尽快考虑将“点食、买卖野生动物菜肴罪”入刑，无论是珍贵的、还是一般的，陆生的、还是水生的。但是，在量刑中可以对点食、买卖国家重点保护的珍贵、濒危野生动物菜肴，点食、买卖一般的野生动物菜肴区别考虑。

(三)完善对于破坏动物资源犯罪的刑罚制裁

关于进一步明确对破坏动物资源犯罪的刑罚处罚应当包括以下三个方面的内容：第一，对于现有的自由刑轻刑化。第二，在现有的刑罚种类中增加资格刑。第三，增设一些非刑罚处罚措施。

首先，对于主张现有的自由刑轻刑化的原因在于：目前，对于危害珍贵野生动物最高可处十年以上有期徒刑，对于走私珍贵动物的最高可判处无期徒刑。刑法采取如此严厉的刑罚正是为了打击任意杀害、买卖、破坏野生动物资源的不正之风，但是刑罚越是严厉，破坏野生动物资源的狩猎者往往会以此为由向购买者索取更高的回报，甚至刑罚越严厉，风险性越高，利润就更客观，反而更加刺激一些狩猎者铤而走险，陷入恶性循环。相较于其他国家，美国“残害动物罪”属于四等犯罪中的“轻罪”，刑罚不超过1年监禁。俄罗斯对破坏动物资源犯罪处罚中，以“3个月6个月以下的拘役”，“4个月6个月以下的拘役”较多，最高也很少超过“2年以下的剥夺自由”[11]。国外对于自由刑的规定较为轻缓，并不是不注重野生动物资源的保护，而是明白惩罚不是目的，而是对这些破坏者如何采取措施恢复生态提出了更高的要求。建议我国也顺应刑罚轻缓化的趋势，适当缩短自由刑的刑期，转变重刑遏制犯罪的观念，更有利于取得遏制犯罪更好的效果。

其次，对野生动物保护的刑罚种类增加资格刑。在刑罚的适用上，国外可适用的刑罚种类较为丰富。例如，1922年，《苏俄刑法典》中，将剥夺担任某种职务或从事某种活动的权利列入刑种，如今《俄罗斯联邦刑法典》仍然作为从刑适用，但也可以作为主刑适用[12]。我国当下猖獗的猎捕、出售、点食等侵害野生动物的行为，对我国人民的生命安全和身体安全造成了严重损害。《草案》中依据当前我国的社会现状并借鉴外国的相关立法经验，已经对生产、经营、消费野生动物较为严重的行为人采取永久剥夺其从事野生动物经济活动的资格；但是否应该考虑将对明知他人从事上述行为而为其提供运输服务的，作为从犯予以处罚并同时剥夺其从事运输业的资格；对滥食野生动物者，剥夺其饲养野生动物的资格并要求其在动物收容所进行一定期限的义务劳动或者在周围社区及其他公共场所进行一定期限的保护野生动物的教育宣传活动。从而教育和警示人们应保护野生动物珍爱所生存的生态环境。

最后，加强对于生态补偿等非刑罚处罚措施的运用。相较惩处犯罪行为，如何尽快恢复遭到破坏的生态更为关键。例如，荷兰的环境犯罪案件时，法院判处行为人“恢复原状”或“修复违法损害”；在美国，环境犯罪的个人或组织会被要求清理因为犯罪行为而产生的污染。在实践中，不少基层法院探索“补种植被”“义务劳动”等途径[13]。应尽快将承担生态补偿责任、生态修复责任作为环境犯罪的刑罚辅助措施用法律加以固定下来，但是具体采取何种途径交由法院自由裁量，以实现生态环境保护的最终目的。