国际海洋法法庭临时措施的适用及其启示

姚 莹

引 言

为了在最终裁决前尽量减少对争端各方利益的影响，以免造成不可弥补的损害，国际司法或仲裁机构的争端解决机制都规定了临时措施。(1)P.Chandrasekhara Rao & Ph.Gautier eds.，The Rules of the International Tribunal for the Law of the Sea：A Commentary，Martinus Nijhoff Publishers，2006，p.245.《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)在第290条规定了临时措施，将采取临时措施的权力主要赋予了国际海洋法法庭(International Tribunal for the Law of the Sea)，并通过《国际海洋法法庭规约》(以下简称《规约》)第25条和《国际海洋法法庭规则》(以下简称《规则》)第89-95条将此权力的行使规则加以明确。

《公约》第290条规定的临时措施，源自《国际法院规约》第41条。(2)《国际法院规约》第41条规定：“一、法院如认情形有必要时，有权指示当事国应行遵守以保全彼此权利之临时办法。二、在终局判决前，应将此项指示办法立即通知各当事国及安全理事会。”在第三次联合国海洋法会议期间，虽然谈判各方对根据《公约》具有管辖权的法院或法庭应有权采取临时措施这一问题没有争议，但对于临时措施的细节却有相当大的争议，主要体现在三个方面：(3)Myron H.Nordquist，Shabtai Rosenne & Louis B.Sohn eds.，United Nations Convention on the Law of the Sea 1982：A Commentary，Volume V，Martinus Nijhoff Publishers，1989，pp.53-55.其一，临时措施是否应具有拘束力？《国际法院规约》第41条使用的“指示”(indicate)这一用词比较模糊，没有明确临时措施是否具有拘束力，所以《公约》最后使用了“规定”(prescribe)一词，明确临时措施具有拘束力。(4)《公约》第290条第6款也佐证了这一区别，该款规定：“争端各方应迅速遵从根据本条所规定的任何临时措施。”其二，临时措施是否可以由法院或法庭自行规定，或只能根据争端一方的要求规定？不同于《国际法院规则》第75条第1款，(5)《国际法院规则》第75条第1款规定：“法院可随时决定自行审查案件的情况是否需要指示任何一方或所有各方应采取或遵守的临时措施。”《公约》认为第二种方法是可取的，即只能由争端一方提出请求，国际海洋法法庭不再拥有“自行”规定临时措施的权力。其三，临时措施除了要体现《国际法院规约》第41条“保全彼此权利”这一目的外，是否还有其他目的？《公约》采取了双重目的的立场，除了“保全争端各方的各自权利”外，还要“防止对海洋环境的严重损害”。(6)《公约》第290条第1款规定：“如果争端已经正式提交法院或法庭，而该法院或法庭依据初步证明认为其根据本部分或第十一部分第五节具有管辖权，该法院或法庭可在最后裁判前，规定其根据情况认为适当的任何临时措施，以保全争端各方的各自权利或防止对海洋环境的严重损害。”所以，《公约》第290条规定的临时措施考虑到依据《公约》规定具有管辖权的法院或法庭的特殊性，在借鉴《国际法院规约》临时措施法律制度要点的基础上，对其进行了改进，从而成为《公约》中一项独具特色的制度，是《公约》的一大创新。

根据《公约》第290条，国际海洋法法庭临时措施是指，在争端已经正式提交国际海洋法法庭后，它根据初步证明认为自身具有管辖权，应争端一方请求，为保全争端各方的各自权利或防止对海洋环境的严重损害所采取的临时性的、具有拘束力的措施；或者，在争端正向其提交的仲裁法庭组成以前，经双方一致同意，或一方请求规定临时措施两周内双方不能就规定临时措施的法院或法庭达成一致，应争端一方的请求，国际海洋法法庭在情况紧急确有必要的基础上所采取的临时性的、具有拘束力的措施。(7)参见《公约》第290条规定。

截至2022年7月，国际海洋法法庭共受理案件29件，其中涉及临时措施的案件就有12件，其中11件规定了临时措施。(8)数据来源于国际海洋法法庭网站：https：//www. itlos.org/en/main/cases/list-of-cases/，最后访问时间：2022年8月16日访问。可见，涉及临时措施的案件已成为它重要的案件来源，(9)Yoshifumi Tanaka，The International Law of the Sea，3rd edition，Cambridge University Press，2019，p.521.并且该法庭也明显呈现出对于规定临时措施的积极态度。那么问题随之而来，结合国际海洋法法庭规定临时措施的司法实践，其在规定临时措施时所适用的具体规则或考察的要素包括哪些？临时措施在适用过程中发挥的积极影响和存在的问题是什么？中国与8个海上相向国家都存在海洋权益争端，对于中国而言，如何有效防止临时措施程序被滥用，管控周边国家针对中国启动该法庭临时措施的风险，维护自身正当海洋权益？本文将针对上述问题展开论证。

一、国际海洋法法庭规定临时措施适用的规则

《公约》第290条“临时措施”位于《公约》第15部分第2节“导致有拘束力裁判的强制程序”，这就意味着该程序也属于强制程序，启动该程序需要满足第286条规定的条件。同时，临时措施属于一种“附带程序”(10)同注①。，不能独立存在，必须依附于主程序，也依据主程序来启动临时措施程序，并且临时措施的请求和主程序中争端方的诉求有一定联系。《公约》第290条是一个相当复杂的条款：一方面它要确保临时措施在需要时可以被迅速提起，另一方面它要确保这一特殊权力将被谨慎地行使，以保证不会过多干涉相关国家的权利。(11)同注③，第57-58页。虽然有《规约》第25条和《规则》第89-95条对《公约》第290条进行细化，但在国际海洋法法庭的司法实践中仍然存在解释和适用上的问题。笔者将结合该法庭作出临时措施命令的案件，对其规定临时措施时适用的规则进行梳理。

(一)具有初步管辖权

规定临时措施的目的源于一项基本的司法原则，即“法院的判决应当是有效的，而为确保这一点，当案件交由法院审理时，有必要阻止当事一方或双方破坏现状，或试图给对手造成既定事实”。(12)J.G.Merrils， International Disputes Settlement，6th edition，Cambridge University Press，2017，p.132.但是，当请求或需要规定临时措施时，法院或法庭很可能尚未确立其对案件实体问题的管辖权，即出现了所谓“初步具有管辖权”问题。(13)高建军：《〈联合国海洋法公约〉争端解决机制研究》，中国政法大学出版社2014年版，第205页。

《国际法院规约》第41条并没有提到初步管辖权问题，虽然国际法院已经通过一系列判例引入、提炼出这个要求。(14)Alexander Proelss ed.，United Nations Convention on the Law of the Sea：A Commentary，C.H.Beck/Hart/Nomos，2017，p.1870.不同于《国际法院规约》第41条，《公约》在第290条第1款和第5款都明确提出国际海洋法法庭规定临时措施需要“初步证明具有管辖权”。但是“初步证明具有管辖权”也需要有一定的标准，无论是《公约》《规约》，还是《规则》，都没有对这一标准加以明确，需要国际海洋法法庭在注意国际法院的法律和实践(15)H.W.A.Thirlway，The Indication of Provisional Measures by the International Court of Justice，in Rudolf Bernhardt ed.，Interim Measures Indicated by International Courts，Springer，1994，pp.1-36.的同时，通过自己的司法实践确立初步管辖权的标准。

在国际海洋法法庭审理的第一起临时措施案——“塞加号案”中，它并未直接援引第290条，而是适用国际法院判例中关于“初步具有管辖权”的标准：“除非根据初步证明，申请方所援引之条款，似乎提供了一个可能确立该法庭管辖权的依据，否则它不应规定临时措施。”(16)The M/V “Saiga” (No.2) Case (Saint Vincent and the Grenadines v. Guinea)，Provisional Measures，Order of 11 March 1998，ITLOS Reports 1998，para.29.之后，国际海洋法法庭虽然逐渐将《公约》第290条第1款或第5款作为其处理“初步具有管辖权”的依据,但基本上采用了类似的语言来表述初步管辖权。例如“路易莎号案”(该案援引第290条第1款)(17)The M/V “Louisa” Case (Saint Vincent and the Grenadines v. Kingdom of Spain)，Provisional Measures，Order of 23 December 2010，ITLOS Reports 2010，para.69.。又如“南方蓝鳍金枪鱼案”，国际海洋法法庭明确表示，“根据《公约》290条第5款，国际海洋法法庭在规定临时措施前必须初步证明仲裁庭具有管辖权”。在它看来，澳大利亚和新西兰援引的《公约》条款，似乎为仲裁庭提供了一个确定管辖权的依据。(18)Southem Bluefin Tuna (New Zealand v. Japan; Australia v. Japan)，Provisional Measures，Order of 27 August 1999，ITLOS Reports 1999，paras.40，52.对于根据《公约》290条第5款建立的初步管辖权，可能会产生这样一个问题，即国际海洋法法庭在对另一个可以重新审议其规定的临时措施并可能撤销或修改这些措施的法庭(《公约》附件七仲裁庭)的管辖权进行评估时，应该比国际海洋法法庭更严格还是更宽松？(19)同注，第1876页。对此，沃尔夫鲁姆法官认为，国际海洋法法庭出于对仲裁庭的尊重，在质疑仲裁庭的初步管辖权时必须有所克制。(20)M/V “Lousia” Case (Saint Vincent and the Grenadines v. Kingdom of Spain)，Provisional Measures，Order of 23 December 2010，ITLOS Reports 2010，Dissenting Opinion of Judge Wolfrum，para.7.换言之，沃尔夫鲁姆法官认为，考虑到仲裁法庭至少有初步管辖权比没有管辖权更令人尊重。(21)同注，第1876页。事实上，这也是该法庭在实践中的做法。

(二)具有可受理性

可受理性问题与管辖权密切相关，国际法院在“石油平台案”中对这一术语进行了解释，“即使法院具有管辖权，并且假定申请国所陈述的事实是正确的，但仍有理由使法院不应对案情进行审查”。(22)Case concerning Oil Platforms (Iran v. United States of America)，Judgment of 6 November 2003，I.C.J.Reports 2003，para.29.从这个意义上说，可受理性问题是指“根据所有有关情况，法院或法庭是否应受理该案件”。(23)Shabtai Rosenne，International Courts and Tribunals，Jurisdiction and Admissibility of Inter-State Applications，Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law，Heidelberg and Oxford University Press，2009，www. mpepil.com.由于《公约》《规约》和《规则》都没有关于国际海洋法法庭临时措施可受理性问题的规定，因此给了它极大的自由裁量空间。一般而言，是否充分交换意见(《公约》第283条)、是否存在滥用法律程序的情形(《公约》第294条)、是否用尽当地救济(《公约》第295条)和是否诚意和滥用权利(《公约》第300条)是可受理性问题的考察要素。

国际海洋法法庭早先经常将是否满足第283条“交换意见的义务”作为初步管辖权问题的考察要素，如“南方蓝鳍金枪鱼案”。该法庭的法官们对是否满足此条款作为初步管辖权要素还是可受理性要素存在分歧，但是在它晚近的司法实践中，如“自由号案”“北极日出号案”和“恩丽卡·莱克茜号案”中，国际海洋法法庭只有在得出其拥有初步管辖权的结论后，才将注意力转向第283条，这意味着将这一条款作为可受理性问题的考察要素。(24)Cameron Miles，Provisional Measures before International Courts and Tribunals，Cambridge University Press，2017，p.167.由于第283条的低门槛，其从未成为国际海洋法法庭规定临时措施的可受理性障碍。在“恩丽卡·莱克茜号案”中，印度认为意大利在参加印国内法院诉讼程序的同时提起仲裁和临时措施请求，是滥用法律程序和未能用尽当地救济。国际海洋法法庭认为，临时措施程序独立于其他程序，印国内程序并不影响意提起临时措施。(25)“Enrica Lexie”(Italy v. India)，Provisional Measures，Order of 24 August 2015，ITLOS Reports 2015，paras.63-73.在“路易莎号案”中，圣文森特和格林纳丁斯援引《公约》第300条，指控西班牙违反“诚意和滥用权利”。法庭认为，只有在《公约》其他条款也被违反的情况下，才存在第300条是否被违反的问题。(26)M/V “Lousia” Case (Saint Vincent and the Grenadines v. Kingdom of Spain)，Provisional Measures，Order of 23 December 2010，ITLOS Reports 2010，para.137.

(三)所要保护的权利具有合理性

申请临时措施一方所要保护的权利是否具备合理性，是国际海洋法法庭决定是否规定临时措施的先决条件。《国际法院规约》《公约》《规约》和《规则》都未提及“合理性”问题，国际法院和国际海洋法法庭也都未对“合理性”要求下过明确的定义。“合理性”标准主要是从国际判例中发展出来的。在2009年“比利时诉塞内加尔关于或引渡或起诉义务问题案”，国际法院指出，只有在查明一方主张的权利至少是合理的情况下，才能规定临时措施。(27)Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite (Belgium v. Senegal)，Provisional Measures，Order of 28 May 2009，I.C.J.Reports 2009，para.57.国际法院在2009年之后的系列临时措施案件都沿用了“合理性”标准。受到国际法院指示临时措施实践的影响，2015年在“加纳和科特迪瓦海洋边界划界案”中，国际海洋法法庭特别分庭首次在临时措施令中明确提出了合理性问题，并通过2015年“恩丽卡·莱克茜号案”加以确认。该法庭随后在“扣押乌海军舰艇案”和“圣父皮奥号案”中也都进行了合理性检测。

对临时措施所保护的权利进行合理性检测是晚近诞生的标准，使得合理性检测更多流于形式，不能起到应有的规定临时措施“安全阀”的作用。例如，在“加纳和科特迪瓦海洋边界划界案”中，国际海洋法法庭对该标准表述为：“ 在规定临时措施之前，特别分庭不需要关注争端方相互对立的主张，只需要满足科特迪瓦就案件实质问题所主张和寻求保护的权利是合理的。”(28)Delimitation of the Maritime Boundary in the Atlantic Ocean (Ghana/Cte d’Ivoire)，Provisional Measures，Order of 25 April 2015，ITLOS Reports 2015，paras.57-58.“恩丽卡·莱克茜号案”中，国际海洋法法庭使用了与“加纳和科特迪瓦海洋边界划界案”中几乎一样的表述，指出，“不需要关注争端方之间相互对立的主张，法庭仅需要确定意大利和印度主张并寻求保护的权利是合理的即可”。(29)“Enrica Lexie”(Italy v. India)，Provisional Measures，Order of 24 August 2015，ITLOS Reports 2015，para.85.两个案件的唯一不同在于前一个案件中合理性检测适用于申请方，而后一个案件中合理性检测适用于双方。在“扣押乌海军舰艇案”中，国际海洋法法庭在确认乌方对于军舰豁免权的权利是否合理时，检测了相关船舶是否属于军舰这一事实问题，(30)Case concerning the Detention of Three Ukrainian Naval Vessels (Ukraine v. Russian Fedration)，Request for the Prescription of Provisional Measures，Order of 25 May 2019，ITLOS Reports 2019，para.97.即对“合理性”进行事实检测。在“圣父皮奥号”中，尼日利亚认为，瑞士依据《公约》第58条主张的航行自由权利不具有合理性，因为尼日利亚依据《公约》第56条第1款(a)项以及第208条、第214条所赋予的主权权利和义务对相关驳油事件享有管辖权。国际海洋法法庭最终仍然认定瑞士主张的航行自由权利和船旗国专属管辖权利具有合理性，但并未给出任何理由。(31)The M/T “San Padre Pio” Case (Switzerland v. Nigeria),Request for the Prescription of Provisional Measures，Order of 6 July 2019，ITLOS Reports 2019，para.110.

(四)造成不可弥补的损害

《公约》第290条并未提及“不可弥补的损害”，该标准系由国际法院和国际海洋法法庭在实践判例中发展起来的。国际法院通常同时考虑“紧急性”和“不可弥补的损害”。而《规则》第89条第3款规定：“临时措施请求应包括，如果请求不被获准时，对保全当事各方的各自权利或防止海洋环境遭受严重损害可能产生的后果。”无论是对于根据《公约》290条第1款提起的临时措施案件，还是根据该条第5款提起的临时措施案件，国际海洋法法庭都曾适用“不可弥补的损害”标准。在“路易莎号案”(根据第290条第1款)中，该法庭指出，它“没有发现存在对争端各方的权利可能造成不可弥补的损害的真实和迫在眉睫的危险，从而足以支持规定……临时措施”。(32)M/V “Lousia” Case (Saint Vincent and the Grenadines v. Kingdom of Spain)，Provisional Measures，Order of 23 December 2010，ITLOS Reports 2010，para.72.在“围海造地案”(根据第290条第5款)中，国际海洋法法庭指出：“在国际海洋法法庭看来，马来西亚所提交的证据没有显示出在仲裁庭考虑该案实体问题前……存在其就一块领海区域所主张的权利有遭受不可逆转的损害(irreversible damage)的危险。”(33)Land Reclamation in and around the Straits of Johor (Malaysia v.Singapore)，Provisional Measures，Order of 8 October 2003，ITLOS Reports 2003，para.72.

《公约》第290条第1款明确提及“防止对海洋环境的严重损害”，鉴于海洋环境保护的重要意义，该款的这一设计尤其引人注目，保护环境的规定也是《国际法院规约》第41条没有的新规定，代表了《公约》第15部分规定的争端解决机制对潜在环境损害的有效回应，而不仅仅是保全争端各方的各自权利。(34)Donald R.Rothwell & Tim Stephens，The International Law of the Sea，Hart Publishing，2010，pp.452-453.因此，争端各方似乎可以作为环境的维护者，即使它们没有直接利益牵涉其中。2017年《〈联合国海洋法公约〉评注》(以下简称《公约评注》)指出，“防止对环境造成严重危害”的标准似乎不如“不可弥补的损害”的标准严格，国际海洋法法庭曾暗示过两种标准的差异，这两种标准在严重性上的区别可见“路易莎号案”。(35)同注，第1872页。但事实上，通过对该案的研读，似乎并未见此种明确差异，因此把“防止对环境造成严重危害”标准的适用放在“不可弥补的损害”中一并阐释。实践中，涉及环境保护的案件往往也涉及有关国家的权利。目前尚未有单独以“防止海洋环境严重损害”为由提起临时措施的情况，但以环境保护作为主要诉求的典型案例主要有“南方蓝鳍金枪鱼案”“莫克斯(MOX)工厂案”和“围海造地案”。这些案件都是依据《公约》第290条第5款的规定，向国际海洋法法庭请求发布临时措施命令。例如，在“围海造地案”中，该法庭指示新加坡不得以一种有可能对马来西亚的权利造成不可挽救之损害，或严重损害海洋环境的方式开展填海工程。(36)Land Reclamation in and around the Straits of Johor (Malaysia v. Singapore)，Provisional Measures，Order of 8 October 2003，ITLOS Reports 2003，para.106.

这几个典型案件还涉及风险预防原则。在“南方蓝鳍金枪鱼案”中，澳大利亚和新西兰主张，应在捕捞南方蓝鳍金枪鱼方面遵守风险预防原则。国际海洋法法庭未提及风险预防原则，但表示由于科学证据不足，当事方意见不一，法庭无法作出结论性评估，为保全双方的权利以及防止南方蓝鳍金枪鱼群进一步恶化，有关措施作为紧急事项应被采取。(37)Southern Bluefin Tuna (New Zealand v. Japan; Australia v. Japan)，Provisional Measures，Order of 27 August 1999，ITLOS Reports 1999，paras.34，77.“莫克斯工厂案”中，爱尔兰主张，风险预防原则要求英方证明莫克斯工厂的运作和排放不会产生损害，风险预防原则可以协助法庭评估其所提临时措施的紧急性。英国表示风险预防原则在此不适用。国际海洋法法庭认为爱尔兰主张的紧急性并不成立，并未按照爱方请求规定临时措施。(38)MOX Plant (Ireland v. UK)，Provisional Measures，Order of 3 December 2001，ITLOS Reports 2001，paras.71，75.在“围海造地案”中，马来西亚认为新加坡违反了多个《公约》条款以及风险预防原则。新加坡认为“风险预防”原则在本案不适用。该法庭并未明确提及风险预防原则，而是认为考虑到可能的后果，谨慎且慎重要求马方和新方建立信息交换机制，评估填海造地风险。(39)Land Reclamation in and around the Straits of Johor (Malaysia v. Singapore)，Provisional Measures，Order of 8 October 2003，ITLOS Reports 2003，paras.74-75，99.虽它没有明确提及该原则，但个别法官认为其实质运用了这一原则。正如特雷维斯法官在“南方蓝鳍金枪鱼案”中所言：“风险预防原则与临时措施程序之间具有一种概念上的亲和力。”(40)Southern Bluefin Tuna (New Zealand v. Japan; Australia v. Japan)，Provisional Measures，Order of 27 August 1999，ITLOS Reports 1999，separate opinion of Judge Treves，para 9.

(五)具有紧迫性

尽管《公约》第290条第1款中没有提及“紧迫性”要求，但紧迫性应当被认为规定所有临时措施的内在要求。虽然瓦斯法官在“南方蓝鳍金枪鱼案”中指出，“作为临时措施规定的一般条件”中没有明确提到紧迫性；(41)Southern Bluefin Tuna (New Zealand v. Japan; Australia v. Japan)，Provisional Measures，Order of 27 August 1999，Dissenting Opinion of Judge Vukas，para.1.莱恩法官在“塞加号案”单独意见则认为不存在一个先验的、普遍的实质性紧迫性的要求。(42)The M/V “Saiga” (No.2) Case (Saint Vincent and the Grenadines v. Guinea)，Provisional Measures，Order of 11 March 1998，ITLOS Reports 1998，Separate Opinion of Judge Laing，para.26.但该观点却在“加纳和科特迪瓦海洋边界划界案”和“恩丽卡·莱克茜号案”中都得到了确认，即“紧迫性是考虑作出临时措施的重要因素”。(43)Delimitation of the Maritime Boundary in the Atlantic Ocean (Ghana/Cte d’Ivoire)，Provisional Measures，Order of 25 April 2015，ITLOS Reports 2015，para.42; “Enrica Lexie”(Italy v. India)，Provisional Measures，Order of 24 August 2015，ITLOS Reports 2015，para.87.

《公约》第290条第5款规定，如果认为“情况紧急有此必要”，可按照第290条予以规定、修改或撤销临时措施。就可以规定措施的时间要素而言，根据第290条第5款要求采取临时措施的紧迫性标准比根据第290条第1款要求采取临时措施的紧迫性标准更为严格。《公约评注》指出，虽然第5款没有规定“紧迫性”的要求，但这种要求应该是该款暗含的，(44)同注，第1877页。因为根据第290条第5款，国际海洋法法庭需在附件七仲裁庭成立前作出临时措施，而第290条第1款仅要求在法院或法庭在最终裁决前作出。

另外，“不可弥补的损害”与“情况紧急”密切相关。国际海洋法法庭在审查“情况紧急时”，往往将“不可弥补的损害”作为是否具有紧急性的重要因素。例如，在“路易莎号案”“加纳和科特迪瓦海洋边界划界案”和“恩丽卡·莱克茜号案”中，该法庭都采取上诉立场。(45)M/V “Lousia” Case (Saint Vincent and the Grenadines v. Kingdom of Spain)，Provisional Measures，Order of 23 December 2010，ITLOS Reports 2010，para.72; Delimitation of the Maritime Boundary in the Atlantic Ocean (Ghana/Cte d’Ivoire)，Provisional Measures，Order of 25 April 2015，ITLOS Reports 2015，para.42; “Enrica Lexie”(Italy v. India)，Provisional Measures，Order of 24 August 2015，ITLOS Reports 2015，para.87.

二、国际海洋法法庭临时措施的优势与弊端

在国际海洋法法庭受理的案件中，有超过40%的案件是请求规定临时措施，那么为什么争端当事国会寻求诉诸该法庭临时措施？它规定的临时措施的遵守情况如何？它的临时措施规则适用中又存在哪些问题？本部分将对以上问题进行分析。

(一)诉诸临时措施的优势

为什么在《公约》第15部分第二节“导致有拘束力裁判的强制程序”部分，争端当事方会经常选择启动临时措施程序？原因主要包括以下两个方面：一方面，诉诸临时措施可以令争端当事方获取更多与核心诉求相关的信息，增加胜诉机会，或选择更为适当的争端解决方法；另一方面，诉诸临时措施可以及时保护争端各方权利和防止海洋环境的严重损害，并最终有利于争端的解决。

(二)国际海洋法法庭规定临时措施的效果

临时措施经常面临一种批评，就是它很少得到充分遵守，(46)Cameron Miles，Provisional Measures before International Courts and Tribunals，Cambridge University Press，2017，p.444.即使是“拉格朗案”(47)国际法院直到2001年“拉格朗案”才明确确认其所指示的临时措施具有拘束力。法院指出：“简而言之，很明显，《维也纳条约法公约》相关条款及解释都和根据《规约》第41条以及其上下文的结论不相抵触。据此，法院得出的结论是，根据规约第41条所采取的措施对当事国是具有约束力的。”LaGrand (Germany v. United States of America)，Judgment of 27 June 2001，I.C.J.Reports 2001，para.109.之后，情况也没有好到哪里，特别是当争端与武装冲突有关联或触及国内政策的重大问题时，一些引人瞩目的案子都没有很好地遵守临时措施。(48)Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. US)，Provisional Measures，ICJ Reports 2003; Armed Activities in the Territory of the Congo (DRC v. Uganda)，Provisional Measures，ICJ Reports 2000; Certain Activities carried out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica v.Nicaragua)/Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River (Nicaragua v.Costa Rica)，Provisional Measures，ICJ Reports 2013.但是，国际海洋法法庭根据《公约》第290条规定的临时措施却得到普遍遵守(尽管并非完全遵守)。(49)Cameron Miles，Provisional Measures before International Courts and Tribunals，Cambridge University Press，2017，p.445.

国际海洋法法庭规定的临时措施，特别是根据第290条第5款规定的临时措施，在某些情况下有助于根据事实管理和最终解决争端。(50)同注，第1878页。

(三)国际海洋法法庭临时措施适用中存在的问题

正如前文所述，争端当事国提起临时措施请求除为了在最终裁决作出前维护待决权利或防止争端进一步恶化之外，还有将临时措施作为一种诉讼策略的考虑。

1.滥用临时措施程序

将临时措施作为一种诉讼策略追求一些附带利益(51)争端各方利用临时措施追求这些附带利益的倾向受到了学者的批评，通常被冠以“滥用”的名义。E.g.，Souvik Bhattacharya，“Proceeding at Your Own Risk”：Evaluating a New Principle of International Law for Provisional Measures，38 Yale Journal of International Law 511 (2013)，pp.518-519 ; Christine Grey，The Use and Abuse of the International Court of Justice：Cases concerning the Use of Force after Nicaragua，14 European Journal of International Law 867 (2003)，pp.888-896 .和滥用临时措施程序是两个完全不同的问题，但是二者在实践中却很难进行清晰的界分。国际法上，滥用权利(abuse of rights)是指一个国家行使一项权利的方式妨碍其他国家享受其本身的权利，或其目的不同于设立该权利的目的，从而损害另一个国家。(52)Alexandre Kiss，Abuse of Rights，Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law，Heidelberg and Oxford University Press，2009，www. mpepil. com.该原则长期以来一直被公认为《国际法院规约》第38条范围内的一般原则或法律或习惯国际法，同时在国际法院和法庭的判例法中得到充分彰显，并被视为源自更为广义的国际法善意原则。(53)同注，第467页。滥用权利的表现形式多种多样，在程序意义上表现为滥用程序。(54)Eric de Brabandere，“Good Faith”，“Abuse of Process” and the Initiation of Investment Treaty Claims，3 Journal of International Dispute Settlement 609 (2012)，pp.618-621.鉴于滥用程序指控的严重性，国际法要求对滥用行为进行严格的证明。截至目前，国际海洋法法庭还没有以“滥用程序”为由拒绝规定或撤销临时措施的先例。我们可以从判定权利滥用的两个标准入手，即“一个国家行使一项权利的方式妨碍其他国家享受其本身的权利”和“目的不同于设立该权利的目的”，分析国际海洋法法庭临时措施适用过程中存在的滥用临时措施程序的表现与原因。

第一，国际海洋法法庭规定临时措施的门槛低，导致争端一方可能将自己并不满足申请临时措施的前提条件的诉求包装后，请求该法庭规定临时措施，从而损害争端另一方的权利。正如前文指出的，国际海洋法法庭涉及临时措施的案件有12件，就其中的11件规定了临时措施，证明申请方的成功率相当高，这主要是由于该法庭规定临时措施的管辖权门槛很低。该法庭规定临时措施的实践证明，只要不是明显缺乏管辖权，它都会认为自己对临时措施请求具有初步管辖权，没有进行更为谨慎的论证。

对于可受理性的审查，《公约》并未明确提及，所以国际海洋法法庭拥有极大的自由裁量权。虽然以往的实践中该法庭也认同如果申请方相关诉求不可受理，则不能规定临时措施。但从未对与可受理性问题直接相关、被申请方也曾援引的第283条、第294条、第295条和第300条进行严格审查，也没有以此为由拒绝规定临时措施的先例。

合理性标准的确立对于涉及国家间争端的临时措施中平衡双方当事国的权利具有积极、重要的意义。但自合理性标准引入以来，国际海洋法法庭并没有详细地说理与阐述，在适用的过程中存在一定程度的模糊性，并因此遭到质疑与非议。对此科罗马法官也表达了担忧：“在我看来，合理性标准最大的问题是它的模糊性，这会给人一种印象：临时措施的门槛已经降低了。”(55)Certain Activities Carried Out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica v. Nicaragua),Provisional Measures ，Order of 13 December 2013，I.C.J.Reports 2013，Separate Opinion of Judge Koroma，para.7.此外，在临时措施阶段对所主张的权利进行合理性检测可能会承担一个风险，即这种检测可能会触及在实体阶段才应讨论的问题。(56)Yoshifumi Tanaka，The International Law of the Sea，3rd edition，Cambridge University Press，2019，p.523.

此外，在防止海洋环境严重损害案件中，“紧迫性”有被宽泛适用的趋势。在“南方蓝鳍金枪鱼案”中，国际海洋法法庭表示，虽然存在科学的不确定性，但为保护争端各方权利及避免南方蓝鳍金枪鱼种群恶化，有必要采取“紧急”措施。(57)Southem Bluefin Tuna (New Zealand v. Japan; Australia v. Iapan)，Provisional Measures，Order of 27 August 1999，ITLOS Reports 1999，para.80.特维斯法官在个别意见中指出，此处的“紧迫性”系该法庭考虑到了南方蓝鳍金枪鱼种群数量下降的趋势，但这种将紧迫性性理解为“过程”或“趋势”的做法是否合适有待商榷。(58)Southem Bluefin Tuna (New Zealand v. Japan; Australia v. Japan)，Provisional Measures，Order of 27 August 1999，ITLOS Reports 1999，Separate Opinion of Judge Treves，para.8.虽然出于保护海洋生态环境的目的更容易被国际社会接受，但在事实上降低了该法庭规定临时措施的门槛。

第二，争端当事国申请临时措施的目的是多元的，而且是很难通过证据证明的，这就意味着有可能存在申请临时措施的“目的不同于设立该权利的目的”，但很难被识别，从而导致临时措施程序被滥用。质言之，如果请求规定临时措施并非出于维护待决权利或防止争端恶化等目的，而是为了使被申请方付出名誉代价或在短时间内维持现状，即申请临时措施已经不同于这个程序要实现的目的，也不是为了在程序目的之外追求一些附带利益，而是将追求程序目的之外的利益作为主要目的，那么这种情况是否会被认定为滥用程序？如果按照“目的不同于设立该权利的目的”标准来判断，这显然是滥用程序。而事实上，只要国际海洋法法庭认为存在真实争端，争端当事方的利益需要被保护，那么何种动机和目的并不重要，这种情况不会被认为是滥用程序，(59)同注，第469-470页。从而使对临时措施程序的滥用很难被发现。

2.无法保证未参与方的权利

《公约》第290条第3款(60)《公约》第290条第3款规定：“临时措施仅在争端一方提出请求并使争端各方有陈述意见的机会后，才可根据本条予以规定、修改或撤销。”和《规约》第28条(61)《规约》第28条规定：“当事一方不出庭或对其案件不进行辩护时，他方可请求法庭继续进行程序并作出裁判。当事一方缺席或对其案件不进行辩护，应不妨碍程序的进行。法庭在作出裁判前，必须不但查明对该争端确有管辖权，而且查明所提要求在事实上和法律上均确有根据。”对保证不参与方的权利极为重要，在国际海洋法法庭审理的临时措施案件中均应适用。但在该法庭迄今审理的两起有不参与情况的临时措施案件(“北极日出号案”和“扣押乌海军舰艇案”)中，其虽提及上述条款，但只对第290条第3款进行解释，对《规约》第28条语焉不详。

在“北极日出号案”中，国际海洋法法庭援引荷兰的主张，仅强调《规约》第28条的前半部分，即“当事一方不出庭或对其案件不进行辩护时，他方可请求继续进行程序并作出裁判”，并援引了国际法院的“渔业管辖权案”和“核试验案”作为依据，由此决定在俄罗斯不参与的情况下继续审理案件。与此同时，该法庭也指出，“必须基于可以获得的最佳证据来识别和评估有关各方的各自权利”，强调其考虑了俄罗斯的外交照会、国内立法及国内法院的裁判。(62)The “Arctic Sunrise” Case (Kingdom of the Netherlands v. Russian Federation)，Provisional Measures，Order of 22 November 2013，ITLOS Reports 2013，paras.48-55，57，64-65，88，90.该法庭自己有关于缺席审判应适用的法条——《规约》第28条，但是它却直接忽略该条对本案而言最重要的后半句，转而适用国际法院的判例确立了自己的初步管辖权，实在令人费解，这也引发了法官之间的巨大分歧。在临时措施命令作出的同时，6位法官提交了单独意见或反对意见，都对一方不出庭时该法庭缺席审判问题发表了各自看法。

“扣押乌海军舰艇案”中，国际海洋法法庭重述了《规约》第28条但未分析，而是更多援引其在“北极日出号案”中的观点，即“只要当事各方已经给予充分机会陈述它们的理据，一方缺席或不进行辩护，不影响程序的进行，不影响法庭规定临时措施”。该法庭进一步指出，“在一方不参与可能会妨碍程序的正常进行或影响正义实现的情况下，法庭将所有与案件相关的文件都转给了俄罗斯，以确保当事双方平等原则的充分实施”。它在作出临时措施时对俄罗斯提交的备忘录进行事实和法律分析。(63)Case concerning the Detention of Three Ukrainian Naval Vessels ( Ukraine v. Russian Federation)，Provisional Measures，Order of 25 May 2019，ITLOS Reports 2019，paras.26-29.《规约》第28条在本案中既未被解释也未被适用，没有发挥其保障未参与方权利的作用。

三、国际海洋法法庭临时措施的适用对中国的启示

劳特派特有一个著名的论断：在某些情况下，任何一项已经被确立的权利都不会因为其被滥用而被否定。(64)Hersch Lauterpacht，The Development of International Law by the International Court，Stevens and Sons，1958，p.164.国际海洋法法庭临时措施也是如此。虽然，该法庭临时措施在适用过程中暴露出诸多问题，但该制度有其不可替代的固有优势。中国与8个海上邻国都存在海洋权益争端，中国政府一贯主张通过谈判协商方式解决与有关国家在领土主权与海洋权益方面的争端，(65)习近平总书记指出：“对于中国和一些东南亚国家在领土主权和海洋权益方面存在的分歧和争议，双方要始终坚持以和平方式，通过平等对话和友好协商妥善处理，维护双方关系和地区稳定大局。”习近平：《共同建设二十一世纪“海上丝绸之路”》(2013年10月3日)，载《习近平谈治国理政》(第1卷)，外文出版社2018年版，第294页。不会诉诸第三方强制程序。但是《公约》第290条第5款的制度设计，即通过单方面提起《公约》附件七中的仲裁方式请求国际海洋法法庭规定临时措施，却让中国处于被卷入该法庭临时措施的被动境地。2013年菲律宾将中菲两国间不属于《公约》调整范围的、关于南海部分岛礁的领土主权争端“包装”成与《公约》的解释与适用有关的海洋权利争端，根据《公约》第287条和附件七的规定对中国提起所谓“南海仲裁案”，但是其并未根据《公约》第290条第5款启动临时措施程序。但是，与中国存在海洋权益争端的其他海上邻国是否会仿照菲律宾做法，通过提起《公约》附件七的仲裁程序从而对中国提起临时措施程序呢？这种风险是现实存在的，毕竟临时措施在很多时候被国家用作一种诉讼策略，甚至容易被滥用。因此，对于中国而言，需要做的不是对临时措施敬而远之，而应深入研究这一程序，为化解其易被滥用的难题寻找可行之策，同时维护自身正当权利不会因为临时措施被滥用而受到影响。

(一)提高临时措施的启动门槛

《公约》第290条第1款和第6款从文义上明确了临时措施具有法律约束力，因此，国际海洋法法庭在考察是否“初步具有管辖权”时应该慎重。白珍铉法官在“恩丽卡·莱克茜号案”的声明中表示，“临时措施是一种特殊的救济手段。申请方不必完整证成存在管辖权或其主张正确，即可获得重大救济。临时措施具有法律拘束力，争端当事方需要遵守。若争议中的权利最终被裁定属于一方，而该方因遵守临时措施受到伤害，则该方是否可获得赔偿尚未明确。鉴于临时措施的这种特性，法庭不仅应慎重评估是否作出临时措施，还须慎重决定作出怎样的临时措施。”(66)“Enrica Lexie”(Italy v. India)，Provisional Measures，Order of 24 August 2015，ITLOS Reports 2015，Declaration of Judge Paik，para.10.特别是国际海洋法法庭依据第290条第5款规定临时措施时，应更加慎重。凯特卡法官在“圣父皮奥号案”的反对意见中表示，“根据《公约》第290条第5款，国际海洋法法庭可以在将争端提交附件七仲裁庭的案件中作出临时措施。这里需要审慎和司法谨慎，以便不损害任何当事一方的权利，或不预判实体问题。在我看来，基于对第290条第1款和第5款的理解，在第5款下作出临时措施应比在第1款下更须克制”。(67)The M/T “San Padre Pio” Case (Switzerland v. Nigeria)，Provisional Measures，Order of 6 July 2019，ITLOS Reports 2019，Dissenting opinion of Judge Kateka，para.3.因此，如法院或法庭对主案件明显缺乏管辖权，则也不应规定临时措施。根据《公约》第287条，国际海洋法法庭需要审查双方是否存在争端以及争端是否属于《公约》解释和适用的问题；根据《公约》第286条，是否存在《公约》第15部分第三节的限制和例外情形，是否满足《公约》第15部分第一节优先适用的要求。此前临时措施案件中，被申请方也曾援引第281-283、297、298条进行过针对初步管辖权的抗辩，(68)俄罗斯“北极日出号案”和“扣押乌海军舰艇案”都曾援引第298条来对ITLOS“初步具有管辖权”进行抗辩。但并未获得该法庭支持。然而该法庭从未否认这些审查要素，在其拒绝采纳被申请方的抗辩时，并未作出相应说理。因此，它应慎重行使初步管辖权，提高初步管辖权行使的门槛。

由于《公约》没有明确提及可受理性问题，因此国际海洋法法庭在确定可受理性问题上拥有极大的自由裁量权。但是这种自由裁量权必须严格按照法律标准来行使，而不是异想天开地行使，这些标准包括：在国际事务中司法解决国际争端的位置、国际法院或法庭的工作方式，以及它如何获得裁决案件的权力。(69)同注。可受理性问题与管辖权问题密切相关。正如前文所述，它在考察其是否具有初步管辖权时应非常慎重，那么其在判定所提临时措施请求是否具有可受理性问题上，也应该慎重，限制自由裁量空间。

除此之外，在判定是否造成“不可弥补的损害”、是否造成“对海洋环境的严重损害”、二者之间是否存在程度的差异等问题上，需要确立相对客观的标准，防止这些要素流于形式。值得注意的是，在国际海洋法法庭裁决海洋环境保护类案件时，都涉及了一个原则——风险预防原则。尽管风险预防原则在国际法上的法律地位存在一定的争论，但该法庭的裁决始终对该原则持开放态度，较之于临时措施命令，它在发布咨询意见时更是如此，甚至前瞻性地指出了其迈向国际习惯法的演化趋势。(70)参见张华：《国际海洋环境法的司法强化及其对中国的启示》，载《当代法学》2022年第5期，第153页。顺势而为，它在规定海洋环境保护类临时措施时应考虑风险预防原则，并在适用过程中明确其衡量指标。为慎重启动临时措施，它还应该在判断“情况是否紧急”时明确两个标准：一是“不可弥补的损害”与“情况紧急”密切相关，不可僵化地进行切割，在规定临时措施时要综合考察这两个要素；二是明确《公约》第290条的第5款比第1款在紧迫性方面要求更高，不可混为一谈。

(二)明确合理性检测“安全阀”的作用

临时措施主张保护的权利是否具备合理性是决定是否规定临时措施的先决条件，这要求该权利通过合理性检测。合理性检测的目的是建立一个判断当事方申请临时措施时主张的权利是否合理的标准。合理性检测与初步管辖权密切相关，共同构成规定临时措施的条件，但是它是一个独立的新标准。国际法院选择“合理性”(plausible)一词，表明法院至少希望将其与适用初步管辖权的“初步证明”(prima facie)标准区别开来。(71)Application of the International Convention for the Suppression of the Financing of Terrorism and of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Ukraine v. Russian Federation)，Provisional Measures，Order of 19 April 2017，I.C.J.Reports 2017，Separate Opinion of Judge Owadaat，paras.18-19.由于合理性检测的标准主要来自国际司法实践，也随着国际司法实践的发展而不断发展，其具体内容仍存在较大不确定性。但是合理性检测只适用于“保全争端各方的各自权利”的争端，(72)Delimitation of the Maritime Boundary in the Atlantic Ocean (Ghana/Cte d’Ivoire)，Provisional Measures，Order of 25 April 2015，ITLOS Reports 2015，paras.58-62; “Enrica Lexie”(Italy v. India)，Provisional Measures，Order of 24 August 2015，ITLOS Reports 2015，paras.84-85.不适用“防止对海洋环境的严重损害”的争端。

合理性检测本身要保持一个平衡：首先，作为一个独立的标准，它不能与初步管辖权一样低门槛，否则合理性检测将失去意义。初步管辖权要求证明被请求保护的权利是可能存在的，而合理性检测要求证明被请求保护的权利是存在的，或者至少是合理的。其次，合理性检测不应预先判断实体争端的是非，那么必然要求合理性检测的门槛要低于实体管辖权的门槛，因为临时措施“必须不得影响关于实体问题的任何决定”(73)Delimitation of the Maritime Boundary in the Atlantic Ocean (Ghana/Cte d’Ivoire)，Provisional Measures，Order of 25 April 2015，ITLOS Reports 2015，para.98.。所以，笔者认为合理性检测应为初步管辖权与实体管辖权之间的一个“安全阀”，它可以在一定程度上控制因为国际海洋法法庭规定临时措施初步管辖权门槛过低所导致的程序滥用，它也阻断了在临时措施阶段对争端实体问题进行预判。因此，合理性检测应该有相对确定的标准，使得争端当事方对启动临时措施程序的后果有所预判。

目前来看，无论是国际法院还是该法庭在规定临时措施进行合理性检测时，都呈现出一种“低审查”的趋势。小和田恒法官以“尼加拉瓜边界地区行动案”为例，(74)Certain Activities Carried Out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica v. Nicaragua)，Provisional Measures，Order of 8 March 2011，I.C.J.Reports 2011，para.58.总结出了一个不超过50%确定性的标准，即，法院似乎在这个案子中认为，就对方所主张的权利而言，认为一项权利是合理的所需要的确定性程度可以低于50%。(75)Application of the International Convention for the Suppression of the Financing of Terrorism and of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Ukraine v. Russian Federation)，Provisional Measures，Order of 19 April 2017，I.C.J.Reports 2017，Separate Opinion of Judge Owadaat，paras.18-19.这种低审查趋势使得合理性检测无法发挥其“安全阀”作用，应该结合国际法院和国际海洋法法庭的司法实践，梳理出相对确定的标准或审查要素。这些标准或审查要素包括：第一，合理性标准必须适用于当前案件。尽管临时措施的作出只需证明被保护的权利至少是合理的，但此种“合理性”不能只是被主张(be asserted)，还需经过一定的检验。(76)Certain Activities Carried Out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica v. Nicaragua)，Provisional Measures，Order of 8 March 2011，I.C.J.Reports 2011，Declaration of Judge Greenwood，para.4.第二，合理性标准包括对事实进行检测。一项权利是否具有合理性，仅依据该权利作为法律事项(as a matter of law)有合理性可能是不够的，一项权利只有在满足适用于当前事实情形(applicable to the factual situation at hand)的条件下，才可被认定为具有合理性。(77)The M/T “San Padre Pio” Case (Switzerland v. Nigeria)，Verbatim Record，Friday，21 June 2019，at 3 p.m.,at the International Tribunal for the Law of the Sea，Hamburg，p.8，p.18.第三，申请被保护的权利是否具有合理性，还需考察其他方的权利。如其他方的权利比申请保护的权利更优先，很难说后者具有合理性。(78)The M/T “San Padre Pio” Case (Switzerland v. Nigeria)，Provisional Measures，Order of 6 July 2019，ITLOS Reports 2019，para.93.

(三)加强对“不出庭”问题的研究

如果与中国存在海洋权益争端的其他海上邻国仿照菲律宾做法，通过提起《公约》附件七的仲裁程序从而对中国提起临时措施程序，鉴于中国通过谈判协商解决与相关国家领土海洋争端的一贯立场，中国大概率还会坚持在“南海仲裁案”中采取的“不接受、不参与、不承认”立场。那么加强对“不出庭”问题的研究就极具现实意义。

《规约》第28条“不到案”的规定与国际法院不同。根据《国际法院规约》第53条，如果当事国一方缺席，另一方得请求法院作出对己方有利的裁判。按照第28条本身的解读，缺席的事实也并不导致对缺席方做出不利的裁判，因为即使一方不出庭，国际海洋法法庭在做出裁判前，“不但必须查明对该争端确有管辖权，而且要查明所提要求在事实上和法律上均确有根据”。(79)《规约》第28条。相比《国际法院规约》第53条是一个进步。白珍铉法官在“北极日出号案”中明确指出，《规约》第28条应同样适用临时措施类案件。他认为，在国际法院已有经验基础上，《规约》第28条澄清和扩大了适用于缺席诉讼的程序和规则。通过以更中立的方式阐明出席一方的权利，本条避开了《国际法院规约》第53条第1段和第2段之间明显隐含的紧张关系(第1款表示，当事国一造不到法院或不辩护其主张时，他造得请求法院对自己主张为有利之裁决；第2款表示，国际法院于允准前项请求前，应查明不特依第36条及第37条对本案有管辖权，且请求人之主张在事实及法律上均有根据)，更好处理了出庭一方和不出庭一方之间的利益平衡。(80)The “Arctic Sunrise” Case (Kingdom of the Netherlands v. Russian Federation)，Provisional Measures，Order of 22 November 2013，ITLOS Reports 2013，Separate Opinion of Judge Paik，p.271.

《规约》第28条的要求与《公约》第290条“临时措施”的规定有不同之处：第28条中的“管辖权”一词应如何理解？在管辖权领域，国际海洋法法庭既有实体管辖权，又有初步管辖权，而这两种管辖权确立的门槛是不同的。从保护争议双方平等地位的角度考虑，似乎将其理解为实体管辖权更能保证缺席一方的正当权益，但是却给出庭一方和该法庭带来额外的负担；如果出于和第290条保持统一的目的将其理解为初步管辖权，那么在初步管辖权门槛很低的情况下，无法保障争议双方地位的平等(毕竟现代国际法的缺席判决不再被视为是对缺席方的一种惩罚)，更会导致临时措施程序的滥用；另外，“北极日出号案”的两位法官还给出了一条结合特殊程序灵活解释的近路。(81)The “Arctic Sunrise” Case (Kingdom of the Netherlands v. Russian Federation)，Provisional Measures，Order of 22 November 2013，ITLOS Reports 2013，Joint Separate Opinion of Judge Wolfrum and Judge Kelly，para.4.与此同时，在解释《规约》第28条时，需要注意一个前提，即，应考虑到该条位于《规约》第三节“程序”中，《规约》第28条旨在涵盖包括临时措施程序在内的所有程序。如何解读，需要把中国当前立场与长远利益结合在一起来权衡。

(四)降低被提起临时措施的风险

国际海洋法法庭临时措施启动的低门槛可能会诱发周边海上邻国通过对中国启动临时措施程序来向中国施压，通过在临时措施程序中获取的信息或获得的临时措施命令，作为与中国开展进一步谈判的筹码。或者，相关邻国在获得国际海洋法法庭发布的临时措施命令后，并不关注中国是否遵守该命令，不执行国际法院或法庭的决定的主要后果是声誉，(82)Erlend M.Leonhardsen，Trials of Ordeal in the International Court of Justice：Why States Seek Provisional Measures when Non-Compliance Is to Be Expected，5 Journal of Dispute Settlement 306 (2014)，pp.328-330.申请国只希望通过这种方式减损中国的国家声誉。产生这种风险的原因主要是，海洋权益通常事关国家核心利益，而各国在解决这一问题时很少让步，加之缺乏互信，就导致这种零和思维下的结果。

党的第十九大报告明确提出“坚持陆海统筹，加快建设海洋强国”。(83)习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，《人民日报》2017年10月18日，第3版。“坚决维护领土主权和海洋权益，维护国家统一，妥善处理好领土岛屿争端问题”，(84)《中央外事工作会议在京举行》，《人民日报》2014年11月30日，第1版。成为加快建设海洋强国的关键。中国与周边海上邻国的海洋权益争议大多与岛礁主权争议伴生，所以很难通过诉诸《公约》强制性争端解决机制得到最终解决，唯有谈判协商才是解决此类争端的最优方法。谈判协商要想取得实质进展，必须摆脱“国家主义”理念(85)权力争夺是国家间竞争的基本动因，全球治理机制只是国家间竞争以及霸权国家控制其他国家的工具。参见朱艳圣：《人类命运共同体理念与构建国际政治经济新秩序》，载《国外理论动态》2018年第11期，第111页。与“二元对立”思维模式(86)主要建立在西方海权理论基础上的当代全球海洋治理体系存在自身无法克服的弊端，集中体现为“开放而不包容”“对内多元与对外普世的双重标准”以及“进取与破坏相伴生”的“二元对立”思维模式。参见王义桅：《海殇：欧洲文明启示录》，上海人民出版社2013年版，第5页。，亟须更新理念——作为人类命运共同体理念的重要组成部分，着眼于维护人类共同利益的海洋命运共同体理念(87)习近平总书记指出：“我们人类居住的这个蓝色星球，不是被海洋分割成了各个孤岛，而是被海洋连结成了命运共同体，各国人民安危与共。”参见习近平：《推动构建海洋命运共同体》，载《习近平谈治国理政》第三卷，外文出版社2020年版，第463页。的提出恰逢其时。海洋命运共同体理念能帮助中国与周边海上邻国进一步建立互信、凝聚共识、合作共赢。当解决争端的条件不具备，或争端当事国根本无意愿去解决争端时，“管控分歧”就比“解决争端”更加务实，(88)参见姚莹：《“海洋命运共同体”的国际法意涵：理念创新与制度构建》，载《当代法学》2019年第5期，第147页。所以“和平搁置争端”无疑也是一种最优选择。(89)参见黄瑶：《论人类命运共同体构建中的和平搁置争端》，载《中国社会科学》2019年第2期，第113-136页。

如果周边国家拒绝谈判，转而选择采取单边行动，对中国启动临时措施程序，那么中国可以启动《公约》第294条来进行反制。第294条所述的“初步程序”的目的是防止在《公约》第297条所述的争端中滥用法律程序。换句话说，第294条可以理解为赋予法院或法庭一种“监督程序”的权力，以便在不需要满足程序条件的情况下主动地消除构成滥用法律程序或明显没有根据的要求。(90)同注，第1897页。《公约》第294条第1款规定：“第287条所规定的法院或法庭，就第297条所指争端向其提出的申请，应经一方请求决定，或可自己主动决定，该项权利主张是否构成滥用法律程序，或者根据初步证明是否有理由。法院或法庭如决定该项主张构成滥用法律程序或者根据初步证明并无理由，即不应对该案采取任何进一步行动。”据此，中国可向国际海洋法法庭提交书面请求，请它根据第294条判定临时措施与第297条所指争端有关，申请方主张构成滥用法律程序，或者根据初步证明并无理由。

但是初步程序仅适用于“第297条所指争端”，如果周边国家对中国启动临时措施的要求与“第297条所指争端”无关，那么依然会面临被拖入临时措施程序的境地。即便中国选择“不接受、不参与、不承认”立场，但是依然可以通过发表声明或提交书面文件的方式阐释法律观点和明确立场。

结 语

鉴于涉及临时措施的案件已成为国际海洋法法庭重要的案件来源，并且该法庭也明显表现出对于规定临时措施的积极态度，加之国际海洋法法庭规定临时措施的管辖权门槛非常低且临时措施具有明确的拘束力，对争端当事国的海洋权利影响极大，因此，中国应对临时措施制度进行深入研究。虽然当前中国周边海洋局势总体稳定可控，但与中国存在海洋争端的周边国家在争议海域采取的单边行动从未停止。所以，现阶段中国关注的重点是如何防止临时措施程序被周边国家滥用，成为侵害中国海洋权益的工具；以及，如果周边国家对中国提起临时措施请求，中国如何应对的问题。从长远角度看，中国应重视临时措施可以“保全争端各方的各自权利或防止对海洋环境的严重损害”的先天制度优势，适时主动利用这一程序，为维护中国的海洋权益提供更为便捷的法律工具。