预售商品房抵押预告登记制度分析——兼具以银行为视角的风险防范探讨

福建联合信实（莆田）律师事务所 杨丽英

一、预售商品房抵押预告登记制度概述

（一）抵押预告登记制度的概念

房地产商在建设过程中通常需要大量的资金，商品房预售为其提供了新的融资方式，这种融资方式缓解房地产商在建设过程中资金不足的困难，缩短开发时间，提高效率；对于银行而言，个人住房贷款占银行贷款业务的重要部分；大量商品房销售时采用预售的方式，在这种情形下，预告登记被广泛运用于商品房预售交易中。

抵押预告登记是预告登记制度的具体类型之一，旨在保护当事人的合法权益，避免出现一房多贷、一房多卖的现象。具体而言，购房人与房地产商订立《商品房预售合同》并支付首付款，余款向银行贷款由银行进行支付，而购房人则按约分期向银行进行偿还，其与银行签订《个人住房贷款合同》的同时，还签署了《房屋抵押协议》，以购房人所购的预售商品房作为担保贷款的抵押物，而银行为确保该笔债务能够得到完全履行，除了用涉案商品房作为担保物外，还需要房地产商承担连带保证责任，为购房人的贷款提供阶段性担保。但是，在房屋竣工之前，商品房产权归属未定，因此，银行要先对该商品房办理抵押预告登记，等到商品房竣工后向购房人交付，再正式办理房屋抵押登记，才能在未来顺利实现抵押权。

（二）抵押预告登记制度的法律效力

1.物权公示效力

物权公示是指 “物权的设立、变动必须依据法定的公示方法在一定范围内予以公开，使第三人能够及时了解物权的变动情况”。物权公示具有公示对抗效力与公信效力: 公示对抗效力即权利人通过物权公示对抗第三人对物权的处分；公信效力是指经公示的物权的权利人在法律上会产生被推定为物的真正权利人的法律效果，使与该权利人交易对象的利益得到保护。但是如上所述，预告登记又不发生物权变动的效力，仅是为了“不让物权变动以实现条件成就之时办理房屋抵押的债权”，但又能产生“对抗第三人的效力”。

2.保全效力

根据物权法及其司法解释的规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”《民法典》也基本沿袭了这一规定。因此在我国是严格限制义务人对不动产的处分行为，只要经预告登记后，当事人对不动产的处分绝对不产生物权变动效力，但其与第三人之间依法订立的合同不受影响。因此抵押预告登记让债权具有对抗第三人的效力。同时《担保制度司法解释》第五十二条规定：“经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”该规定让抵押预告登记拥有了顺位保护效力，权利人在符合条件后，抵押登记时间溯及至预告登记设立之时，而非实际办理抵押登记的时间，若遇到具有同等效力的抵押权同时行使的情况，应当按照权利登记时间在前的优先，对权利人而言，办理抵押权预告登记等于就抵押物的处置提前占座。

3.满足法定要求时，抵押预告登记权利人享有优先受偿权

预告登记是否让权利人享有优先受偿权在理论界或在实务中都充满争议。在《担保制度解释》生效之前，并无明确的法条对抵押预告登记的优先受偿权作出规定。但《民法典担保制度解释》生效，突破了以往的司法实践，明确以建筑物所有权完成首次登记为预告抵押权利人享有优先受偿权的区分标志，在满足《民法典担保制度解释》第五十二条第1款规定的情形下，预告抵押登记权利人享有优先受偿权。对该条规定的具体内容总结得出抵押预告登记权利人享有优先受偿权需同时满足三个条件，一，商品房已经取得“大产权”；二，预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产一致；三，预告登记仍处于有效期间。本条规定直接填补了法律法规空白，对司法实践具有重要的指导作用，最为重要的是该条规定从立法层面赋予了预告登记权利人一定条件下的优先受偿权，增加了债权人的权利实现途径。按照《民法典担保制度解释》的规定，办理首次登记后权利人其实就满足了抵押预告登记转抵押登记的条件，商品房首次登记就是指办理“大产权”，大产权的办理是由房地产商向登记机关申请办理的初始登记，该规定减轻了房地产商承担担保责任的法律风险，避免因本是购房人的错误而让房地产商代替其承担过错，同时进一步保护了银行及房地产商的利益。

二、商业银行在商品房抵押预告登记的风险

（一）商业银行难以对预告登记房产享有优先受偿权

上文分析过《担保制度司法解释》虽未明确抵押预告登记的具体性质，但突破了以往的实务经验，对预告登记的抵押物享有优先受偿权情形进行了明确，权利人的权益只要满足条件是能够实现的，但是对商业银行来说仍然存在一定的风险。对于担保制度司法解释规定的三个条件必须同时满足，缺少一个便不能享有优先受偿权。

福建省泉州市中级人民法院在裁判文书网同一时间内发布的两份案件就可看出，上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行、李珊珊金融借款合同纠纷（﹝2021﹞闽05民终2744号）和上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行、陈宗杰金融借款合同纠纷（﹝2021﹞闽05民终2758号），两个案件有着高度的相似度，均是银行在一审时被认为不享有优先受偿权而提起上诉，但二审后两个案件也有着不同的结果，前案在二审时房地产公司提交了产权初始登记通知单，以证明涉案房产已经办理建筑物所有权首次登记，由此法院在二审时作出改判，认定银行享有对该房产拍卖、变卖后的所得价款的优先受偿权。后案涉及的不动产则尚未办理，也由此并不享有相应的权利。大产权的办理相比小产权而言，有更大的保障，但也存在房地产商未办理或者未按时办理商品房首次登记的情况，或者出现房地产商资金断链、施工、规划等原因无法建成商品房等情形无法办理商品房所有权首次登记，对于银行来说，都存在着一定的风险。

（二）抵押预告登记转为本登记的时效延误

《民法典》对于登记时效规定是达到法定条件时起九十日内未申请登记的，预告登记失效。湖北省武汉市中级人民法院关于中国工商银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行、江岚抵押合同纠纷一案（﹝2021﹞鄂01民终424号）判决认为：涉案房屋在具备抵押登记条件的情况下，银行未在自此时起的三个月内通过诉讼等方式要求当事人配合办理正式抵押登记，认定涉案房屋的预告抵押登记现已失效。由此可看出银行应在法定时效内及时完成办理抵押登记，否则就会失去其初始预告登记的效力，这时即使房地产商已经对涉案房产办理了首次登记，取得大产权，也无法获得优先受偿权，同时这也会导致房地产商的阶段性担保失效。而出现时效延误的情况可能是由于购房人未及时办理正式的抵押登记，或者房地产商办理首次登记后，银行未及时办理正式的抵押登记以及向购房人主张债权等情形，致使预告登记的有效期经过。实践中，登记时效经过引起的纠纷还是较多的，银行在个人购房贷款业务量迅速拓展，大量贷款发放，而商品房建设往往需要多年的时间才能建成。这期间，部分银行对于抵押预告房产的工程进度、具体实施情况等未及时跟进，对房地产商的“大产权”办理、房产交付等信息未全面了解，导致错失办理时效，因此，商业银行在这方面的风险仍要引起重视。

（三）抵押预告登记与预查封同时存在

在司法实践中，还普遍存在一种情况，抵押预告登记与法院司法强制手段相冲突，即当事人被预抵押的商品房，因为当事人或者房地产商的其他诉讼纠纷，法院将该涉案房产预查封。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定：下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。第十八条规定又说明预查封与正式查封两者的效力是等同的。根据此规定，设定了预抵押的商品房也很可能因为当事人的其他诉讼纠纷，导致涉案房屋被法院采取强制措施，对于提供个人住房贷款并已完成抵押预告登记的银行来说，这也将带来一些风险。

（四）抵押预告登记与土地抵押重复抵押存在风险

对于商业银行来说，抵押预告登记与土地抵押之间也会发生权利冲突。我国一直以来实行的就是房地一体原则，在设立抵押时，房地可以分别被抵押，但处置时房地须一同处分，而且抵押预告登记权利人与土地抵押权利人往往为不同的银行；也由于购房人是分期还款，通常持续期限较长，在这期间内购房人若违约，土地抵押担保的债权通常也还处于保证的有效期内，如果这时房地产商的阶段性担保责任也无法保障时，抵押预告登记银行会向人民法院起诉要求对抵押物进行处置，但是在处置时，土地抵押权人对土地的拍卖款享有优先权利，这时对抵押预告登记的商业银行来说具有一定的风险，因为不仅在受偿顺位落后于土地抵押，且影响到了商品房的继续开发建设，甚至会造成抵押物价值的贬值。

而反过来，土地抵押权人因房地产商违反合同约定而向法院诉请处置土地，法院在对建筑物一并处分时是否会照顾到抵押预告登记银行的利益，作出利于预告登记银行的判决仍存疑。但不论如何，当存在多种抵押权重复存在时，对于银行的权益实现必然是存在一些影响的。

三、商业银行防范抵押预告登记风险的措施

在司法实践中，因抵押预告登记规定不够完善，容易导致各类不同的问题，商业银行作为抵押权人，获益的同时也存在着诸多风险，上文分析了商业银行在过程中可能出现的一些风险，针对此提出防范风险的建议，通过合理合法规避风险，确保商业银行的权益能够得到实现。

（一）完善相应合同条款

合同对各方当事人具有法律约束力，签订完备的合同能有效地防范抵押预告登记风险。银行对与房地产商之间的阶段性担保协议及银行与购房人之间的借款担保合同，均应予以充分注意。如银行与购房人的合同，应要求购房人在办理预告登记时要积极配合，并约定满足正式登记办理条件时，购房人配合正式登记的义务、时间及违约责任。而银行与房地产商的合同中，既要约定保证期间要覆盖至以银行为抵押权人的抵押登记办妥之日为止，还要明确保证金的比例、用途及使用，另外最重要的要约定在房屋满足办理产权登记的条件时，房地产商有进行书面通知的义务和未通知的法律后果（如未通知导致预告登记期间三个月经过未正式登记，则房地产商继续承担担保责任）。

实践中，银行通常在这类合同签订时提供的都是格式文本的合同，银行还要对合同条款逐一核查，避免出现格式条款出现歧义或多种解释而对银行一方不利的情况，在合同条款中设置相应的提醒条款。

（二）做好贷前审查

在个人住房贷款的贷前审查中，银行在商品房预售贷款业务办理前，不仅要对购房人进行审查，针对购房人的购房目的、家庭收支、还款能力、信用状况、收入来源等做好审核，防止购房人利用购房的幌子骗取贷款；而在房屋抵押登记正式办理之前，房地产商在这时承担连带担保责任，一旦购房人违约，银行在商品房还未建成之前，只能要求房地产商履行阶段性担保责任，向房地产商要求还款。因此，银行也要对房地产商做好贷前审查，可以针对房地产商的开发资格、商品房销售资格以及房地产商的经营情况等进行审查，也要摸清房地产商的经营情况、资金储备、过往施工质量等，确保房地产商有能力承担连带保证责任。

（三）做好贷后管理

正如前文所述,商业银行想要享有优先受偿权,需要涉案房产已经办理了首次登记,同时预告登记尚未失效,这迫使商业银行要时刻关注购房人和房地产商。银行应及时与房地产商沟通,了解项目进展情况,确保银行从房地产商完成首次登记后即可办理抵押登记；同时银行也要对房地产商财务状况进行定期评估，一旦发现房地产商发生重大纠纷或者重大核心资产出现问题时，要及时采取措施以降低银行风险。针对购房人，银行应当时刻关注购房人的合同履行情况，是否按时按量还款，对于超过一定期数的逾期客户，要及时催收提醒。在贷后管理时，商业银行要重视对时效的计算，尽量在法律规定的时间范围内对自己的权益做好维护。

（四）及时采取法律措施

当购房人逾期还款时，商业银行要在法定时效内对购房人提起诉讼，向法院申请查封该涉案房产，避免因诉讼时效经过从而导致被抵押房产的抵押权消灭。特别是一些借款人或者担保人并不只有这一个纠纷，经常出现众多债权人一拥而上要求主张债权的情形，这种情形下，银行虽然可以根据预告登记对抵押房产主张优先受偿，但是若其他债权人向法院申请查封后，会拖后银行对抵押房产的优先受偿。还有上文分析到的抵押预告登记与预查封同时存在的情形下，抵押预告登记权利人在发现自己应当要行使抵押权时,要及时向法院主张将抵押房产以法定方式变现并优先受偿,法院若未进行相关执行程序,申请人应及时提起复议或异议程序。针对抵押预告登记与土地抵押的冲突,应严格按销售节点执行还款要求。

四、结语

《民法典》及物权篇、担保篇的司法解释的颁布，一定程度上使抵押预告登记制度上了一个台阶，担保制度司法解释对预告登记权利人提供了很大的便利，从立法层面上保障权利人的利益；但目前抵押权预告登记的相关立法还存在缺陷，缺乏可操作性。抵押预告登记制度在商品房预售制度中保护了购房人、房地产商和银行三方各自的合法权益。但因各种因素，在实务中商业银行仍存在一定的风险，这要求商业银行提高对风险的认识，做好预警，尽可能减少因风险造成损失，从而推动银行贷款业务以及房地产开发市场的进一步发展。