紧急避险理论探讨

2022-12-28贵州师范大学周刚明

区域治理 2022年22期

贵州师范大学周刚明

一、我国紧急避险理论

（一）紧急避险概念

根据我国《刑法》第21条之规定，紧急避险是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。根据我国《刑法》第21条第2款之规定，紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。当然，对于紧急避险概念，我国法学界存在不同的看法，主要包括以下几种观点：第一，是指针对正在发生的损害特定群体利益的行为，不得已而损害他人较小合法利益的行为。第二，是指针对正在发生的损害特定群体利益的行为，不得已而在一定限度内损害他人合法利益的行为。第三，是指针对正在发生的损害特定群体利益的行为，为保全较大利益而损害较小利益的行为。第四，是指针对正在发生的损害特定群体利益的行为，不得已采取的一切避险行为。其主要争论在于利益的大小程度辨别，对避险人避险方法的要求程度大小。紧急避险作为国家《刑法》明文规定的正当行为，是为了缓解合法权益之间的对立冲突，保护国家利益、公共利益等权益的完整性，当权益冲突无法避免时，鼓励避险人选择其中权益较小的一个予以侵犯，而得以保留较大的一个权益。从结果的整体性评价来说，该行为站着整个社会的角度来说是有益无害的，无须要求避险人承担侵权带来的刑事责任，因而受到国家法律的大力支持与保护。

（二）我国紧急避险理论构造

在我国，犯罪构成必须符合四个要件，即满足主体、客体、主观方面、客观方面这四个完整要素，缺一不可，以此构成我国整个刑法犯罪理论体系，紧急避险作为《刑法》第21条明文规定的正当行为，仅以不负刑事责任作为归宿，无法从理论角度达到为何不负刑事责任的免责性评价，以一种简化的处理方式跳过理论依据免除避险人的避险责任，这仅仅表明避险人的避险后果，而无法判断避险行为的性质，是合法还是违法，或是违法免责，对此无从判断。从犯罪要件的构成来看，避险行为满足其犯罪构成的四个要素，因无社会危害性结果，而不予刑事处罚。

从紧急避险条文的字面意思上理解，可以得出两个结论，要么紧急避险因满足四要件的构成要素而是一种犯罪，但从避险行为的社会危害性这一角度来说就不是犯罪，要么紧急避险因满足四要件的构成要素而是一种犯罪，但是不予刑事处罚。以上两种推理都有无法弥补的缺陷，第一点避险行为因满足四要件构成要素而叫作犯罪，又因没有社会危害性而不是犯罪，本身就存在严重的推理错误，违背了立法精神，出现两种截然不同的对立选择。第二点避险行为因满足四要件要素而作出是犯罪的法律评价，但是可以不予刑事处罚。结论看似合理，实则不然，紧急避险作为我国刑法明文规定的正当行为，具有其正当性，判断其是犯罪违背了我国立法精神，不利于刑法评价作用的引导性发展，不符合社会个体对正当行为的理解，造成公众误解，从而影响法治建设的大方针政策。不予刑事处罚从结论上得出有利评价，这种评价对避险人添加犯罪标签作为前提，从理论角度来说没有有效的支撑力，曲解了紧急避险的立法目的，违背了广大人民群众为保卫国家利益、本人及他人权益作出积极抗争的奉献精神。这一附加性要求加大了避险人的避险义务，由此会引发一系列争议性问题，即紧急避险要求不能超过必要限度这一限定性要求变成处罚轻重的标准，而不是其行为合法与否的辨别标准。

我国刑法中对紧急避险的理论构造方式，对于条文规定的不负刑事责任这一目的，理论上只能通过肯定避险行为未达到社会危害性来进行解读，由上面的推理可以看出其结论苍白无力，因为在某些特定情况下，根本没有社会危害性这一情况的出现。比如，沙漠里两个快要渴死的人找到仅够一个人活下去的水，大海里溺水的两人争夺仅有的木板求生，两人都同时处于现时紧迫的危险当中，生命权虽然具有相同权益但没有大小之分，其采取避险措施让自己存活下去的行为既符合法律评价也符合社会评价，其社会危害性也就无从谈起。紧急避险行为从整体上看是有益于社会的，所以是排除社会危害性的合法行为。但是我国紧急避险的内容有一定的缺陷，并不能够简单地认为保护的法益大于牺牲的法益就没有超过紧急避险的必要限度，还要看牺牲的法益是否为紧急避险所必须。

（三）我国紧急避险构成要素

紧急避险在我国作为一种具备违法阻却属性的正当行为，在法律规范鼓励下对他人合法权益合法侵犯。必须具备严格的认定条件，才能实现法律的公平与正义，而有益于整个社会，总结来看具有以下几点条件：

第一，必须有即将到来或者已经在发生的现实紧迫危险存在，并且已经足以威胁到合法权益。非法的权益没有避险正当性，非法的权益已经是法律评价的对立面，在受到侵害时能够避险并不符合社会整体评价，对于危险来自何处，从现实社会中可以分为四个类型：

（1）不可抗力。包括闪电、洪水等。

（2）动物的加害。如野狗的骚扰、大象的追赶、恶狼的撕咬等。

（3）不法分子的侵害行为。这里的不法分子包括具备责任能力的人以及无责任能力的人，其实施的危害行为都具备正当防卫的可能性。比如，精神病人对腿脚不便的避险人进行暴打，行驶中的车辆正在遭受破坏等。

（4）自然人生理和病理情况。比如，三天没吃饭的驴友偷吃菜地里的萝卜，突发心脏病的路人夺走他人汽车去医院就医。

第二，避险时机必须在危险正在发生时。如果危险已经解除再进行避险，则不适用该条款，因为此条款的目的在于保全较大的合法权益不受损害而以较小权益损失作为代价，如果危险情况已经结束，对于权益损害的既定事实已经达成，那就失去继续避险的现实意义，只会导致权益损害的扩大。正在发生的危险包括即将发生以及已经发生且处于持续危险中的情形，危险的发生已经迫在眉睫，必须作出相应行为来避免权益遭受巨大损失。

第三，避险对象必须针对无关的第三人进行。既然是避险，那就是消化掉风险转嫁给他人，如果其指向不法侵害本人而非第三人，其直接对抗的手段具有排他性的适用，属于正当防卫范畴，而不再适用紧急避险。当然其针对第三人的避险行为具有一定的限制，即只能是法律规定的第三人较小权益，如果自身避险权益损失还没有第三人受损权益大，那么避险的目的就无法达成，反而对他人合法权益带来严重的不稳定因素，背离了立法的初衷。

第四，避险的手段唯一性，即只有在没有其他更好避险方法的情况下，不得已而实施该避险行为。如果有多种避险方法可以选择，避险人却以对于第三人权益损害最大的行为进行避险，由此造成第三人合法权益的损耗加大，不符合最小化权益的避险目的，由此得出避险手段需要具有唯一性，至少是在当时的客观条件下，通过避险人利弊权衡之后得出的唯一避险手段。

第五，避险所达到的程度限制性，避险人不可能无限度地适用该条款对第三人合法权益进行消耗，如果超过一定限度,则应该为此付出相对应的代价，以保护无辜的第三者利益。

（四）紧急避险适用中存在的问题

对于紧急避险的适用需明确几个方面的问题,比如，如何定义不得已、不超过必要限度是以什么作为评判的标准。主要从以下几个方面进行理解：

（1）危险必须是迫在眉睫的现实危险。面对突如其来的状况，避险人无法预测及制定方案，除了该避险手段以外没有其他的选择，如果该危险处于温和状态，避险人有足够的时间制定合理方案或者有足够多的方法避免危机，那么他不能选择对第三人权益有所损耗的方式进行避险。

（2）避险所取得的效果必须为大众观念可接受的范围以内，没有违背基本价值取向。即避险成果必须从整体来进行考量，是否违背伦理道德，违背社会经济秩序规律，能够为大众所接受和认同。

（3）其避险取得预期效果。避险人规避即将到来的风险，将其转嫁给第三人，如果既造成第三人权益受损，又造成规避的权益受到损害，避险结果甚至大于不采取行动所造成的损害，那就违背了紧急避险的宗旨，失去其合法性意义。

二、外国紧急避险理论

（一）紧急避险理论依据

根据外国学者的不同理论学说，可以划分为以下几种观点：

（1）责任阻却说。该学说认为，紧急避险行为对无辜第三人的合法权益进侵犯，导致法律所保护的法益受到侵犯，其侵犯法益的行为必然具有违法性，所以对紧急避险评价判定为违法行为，但是避险人实施该违法行为的前提是其本人或他人正在遭受侵害，避险人没有其他方法来避免危险的发生，也就是说法律不能强人所难而期待其采取其他无效的方法来避免危险的发生，以此排除紧急避险人的责任。其合法性来源基于认定避险行为的违法性，只是基于“无责任能力”或者“无期待可能性”等理由而阻却责任。

（2）违法性阻却说。该学说认为，紧急避险的本质在于保全有益于整个社会的较大权益，而对较小权益进行合法侵犯，以此达到其社会性目的，即较大权益优先于较小权益而存在，避险人避免较大权益的损害本身就是一种合理正当的行为，符合社会评价及道德规范，从根本上来说不是违法行为，无须进行违法性辩护。紧急避险被冠以正当性，其避险的行为被直接认定为“适法行为”。

（3）折中说，又称为二分说或者二元说，该学说认为，紧急避险是责任阻却还是违法性阻却得根据具体条件具体分析，二者都有可能，当避险人权益大于第三人权益时，适用违法性事由阻却，当两个权益处于无法辨别大小或者小于第三人权益时，适用责任阻却，而认可其违法性，以结果的整体性评价作为两者适用的依据。当然，其权益大小的比较是排除生命权与健康权的，每个人的生命权与健康权都是平等存在的，无法得出大小比较，更不能以此作为阻却违法或责任的事由。

（4）必要行为说，该学说以古代罗马法中的紧急无法律作为参考，提出某个人的法益在无法预料的危险情境下，能够有所作为，包括正常情况下所禁止的损害他人合法权益，以此来应对危险情境下的危险，该行为以合法性姿态必然实施，对其引发的后果不应该负有刑事责任。

（5）两害择一说，该学说认为，在危险情况下避险人对两个权益损害的结果有选择权，选择遵守法律规范就会造成很大的损失，违反法律规范可以保全较大法益而去侵害一个较小的法益，从社会性角度来说，选择后者比选择前者更有利于社会，更能保护社会利益，这就是对紧急避险能够适用的最好诠释。刑法是公法，关注对社会整体性利益的保护，价值目标是在强大的国家和弱势的公民之间寻求平衡，实现社会保护和人权保障的双重机能，从刑法的社会整体立场考虑，在面对利益冲突的紧急情态下，紧急避险必然得到《刑法》的承认。

三、紧急避险制度完善建议

紧急避险制度的运用涉及很多难题，如何在现有理论基础上有效运用，值得深入研究。

（一）构建一套完整的评价体系

紧急避险的运用在很大程度上取决于价值评判，以社会大众能够接受的标准准确定义该行为，才能在此基础上对避险过当的限度进行合理划分，当然避险人的价值判断也应得到充分的尊重与实现，即对避险人的避险意图无须深究，在避险时足以认识到危险的紧迫存在，以国家利益、他人或者本人权益的不受损害为避险目的，其主观方面的其他认识不需要过问，比如，对于同一层次权益大小的精确认识，对于权益能否避险成功的准确判断，只要其未脱离价值判断体系的内涵，尊重价值体系背后的人文属性，即可认定其行为的正当性。当然，紧急避险的免责情形并不能局限于单一的某一种情形，应对避险当时的各种权益及属性进行综合考量，以此找到最大化的权益，找到对权益保护最为合理可循的途径方法，让重要的、切实的权益得到有效的保护。

（二）正视价值位阶的地位

合理认可面对多数人的避险行为，将其区别于个体的避险行为而存在。从法律和道德层面来看，为了拯救更多的人而谋杀无辜人的特权基于一种合理但是错误的认识上，即这个行为是绝对必需的。价值位阶的存在对于权益大小的判断有决定性作用，在生命权和健康权面前，没有任何个体能够逾越其平等性而存在，法律规范始终一视同仁地认可每个人的生命权和健康权处于同一阶层，不因其贡献、作用、知识等而作出让步。但是，在面对不特定群体的集体避险情况下，比如，出现严重危及一座城市的自然灾害、严重危及一个村庄生命的意外情况，公共权力能够承担起救世主的角色，让少部分人作出牺牲以保全更多的人，这样一种超越个体存在的权力绝不能赋予单独个体实施，必须牢牢控制在公权力的范畴以内。

（三）纠正一刀切的避险主体资格

对于特定主体包括负有法定义务的消防员、医生等职业人员，并非完全不能适用紧急避险规则，在充分尊重事实的基础上，鼓励该群体积极采取合理的避险措施，以防止不必要的伤亡出现，这也符合人文关怀的精神。当然，对于这种特定群体面对特定危险时应作出区别性对待，如面对火情的消防员拒绝参与救援，面对传染风险的病人拒绝救治，这种特定职业范围内的特定职责义务不能避险，对于出现特定情况时可以适用避险而不是一概不能适用紧急避险。