视频广告屏蔽不正当竞争行为的规制

长春理工大学法学院 李艳

一、问题的提出

目前，视频网站往往对于不收取会员费用的消费者采“先观看广告，再播放视频”的模式。收取会员费的用户可以直接播放或者点击按钮跳过广告来观看点播的视频；未付费的用户则需要等广告播放完毕之后才可以观看其点播视频。从传统媒体时代到互联网时代，用户对于所欣赏作品中发布的广告，完成了从无计可施到掌握一定主动权的转变。尤其是广告屏蔽软件的使用，极大地节约了消费者等待广告播放完毕的时间。

随着此类屏蔽技术的普及，互联网平台一方与屏蔽软件使用者一方对于此类行为是否违法的争议随之而来。一方面，由于屏蔽软件无法准确区别骚扰广告和互联网平台发布的商业广告，所以此类软件会将互联网平台中存在的广告全部屏蔽。[1]考虑到正常商业广告利润为互联网平台的收入来源之一，此类软件的使用不但会影响互联网平台的广告收入，也会触发会员消费者停止支付会员费的心理，这便引起了互联网平台的不满；另一方面，视频广告屏蔽软件的出现有利于推动用户自主选择权的实现，非会员用户不需要付费便可以跳过广告直接欣赏正片，这类软件当然会受到此类用户的欢迎。

那么，此类行为是否应该受到法律规制呢？如果应当规制该如何展开违法性认定呢？在实务界，此类案件往往聚焦于行为不正当性的认定上，但立场不同的竞争主体从各自的角度出发往往会得出截然相反的结论。鉴于此，讨论视频广告屏蔽行为规制的必要性及可行性、行为违法性的认定标准具有极大的理论和实践意义。

二、视频广告屏蔽行为规制的必要性及可行性

（一）视频广告屏蔽行为规制的必要性

学术界和实务界认为视频广告屏蔽行为无规制必要性的理由大概有以下两点：第一，此类行为有利于消费者利益；第二，技术中立原则下此行为不违法。下文将针对两个理由逐一提出反驳，利用逆向思维印证此类行为规制的必要性。

1.保护消费者利益说难以成立

反对规制者提出的第一个理由，是屏蔽行为有利于消费者。有观点认为，消费者利益是利益衡量的重要考量因素，广告屏蔽软件的应用，可以让消费者跳过广告直接观看点播的内容，的确提升了观看体验，有利于消费者利益的增进。[2]在考量竞争行为正当与否时，的确应当考虑消费者利益，但将消费者利益的保护定位在短期利益的增进上有所不妥。

2.技术中立说难以成立

反对规制者提出的第二个理由，是视频屏蔽技术有技术中立性。有学者认为技术中立原则可以适用在视频广告屏蔽技术中，所以此类屏蔽行为不具有违法性。[3]实际上，此观点没有认清技术中立原则的适用范围，此原则的适用范围被限定在版权法侵权的判断中。[4]

综上可得，反对规制视频广告屏蔽行为的两个理由，均难以成立，所以本文认为视频广告屏蔽行为是不正当竞争行为，有规制的必要性。那么，规制此类行为是否可行呢?下文将进一步论述其规制的可行性。

（二）视频广告屏蔽行为规制的可行性

1.立法层面

理论上，《反不正当竞争法》互联网专条和具有抽象性的一般条款给了其规制的空间。一般条款，一方面是判断类型化竞争行为正当与否的原则性规定，一方面也是判断未类型化竞争行为正当性的直接法律依据。有着划分竞争行为领地，调解市场机制的重要作用。互联网专条是规制互联网领域不正当竞争的法律依据，理论上，发生在互联网领域的市场竞争行为都应当由此专条规制。

2.司法层面

司法层面上，多数法官认为此类行为具有违法性，是不正当竞争：但也有少数法官认为其不具有违法性，不构成不正当竞争。需要说明的是，虽然在少数案例的一审程序中，有法官认为此类行为不构成不正当竞争，但在二审程序中，法院支持了原告的诉讼请求，最终认定此类行为具有违法性。

三、视频广告屏蔽行为的违法性认定方法

司法实践中，法官通常以《反不正当竞争法》一般条款为依据来认定广告屏蔽行为的违法性。作为抽象的原则性条款，在以其为法律依据规制竞争行为时，需要将一般条款具体化，即对抽象的价值词进行具体化解释之后才可以在案件中适用。[5]一般条款的抽象性，决定了在具体化其内容时必然会产生诸多争议，因此有必要厘清利用一般条款进行视频广告屏蔽行为违法性认定的具体方法。近年来，针对竞争行为违法性的认定，司法实践中进行了诸多尝试，利益衡量和商业道德具体化逐渐成为公认的违法性认定方法。

（一）利益衡量法认定行为违法性

竞争行为会造成多方主体的损益交织，同时竞争法是独特的行为规制模式，这就决定了依据《反不正当竞争法》对竞争行为的违法性进行认定时，必须进行利益衡量。[6]司法实践中对利益进行衡量的两种方式：多元利益定性比较的方法、商业道德具体化的方法。

1.对多元利益进行定性比较

《反不正当竞争法》保护三元利益，即市场竞争秩序、消费者利益、竞争者权益。多元利益定性比较法，即先对多元利益进行分析，然后比较各方损益，最终得出行为正当与否的结论。在对多元利益进行定性分析时，有对各种利益等地位比较的，也有侧重某种利益的，具体如下：

一种是对诉争行为涉及的全部利益等地位比较，衡量各方利益得失。若总获得大于总损失，那么竞争行为具有正当性，反之竞争行为即具有非正当性。比如，在评价视频广告屏蔽行为时，先分析出所有利益主体的总增进和总损害，如果利益的总增进大于利益的总损害，此类行为即为正当竞争行为。

一种是侧重对比互联网平台与诉争行为实施者利益的损益，同时考察消费者及公共利益，以“厚此薄彼”的方式判断广告屏蔽行为是否违法。比如，实务中，法官在认定诉争行为的违法性时，指出被告损害了原告的利益，虽然屏蔽行为短期内可以增加消费者利益，但长远来看必将导致消费者利益受损，所以此类行为是不正当竞争。

2.以比例原则进行利益衡量

比例原则可以将抽象标准具体化，从而限定出司法干预竞争行为的边界，最终达到平衡各方利益之目的。比例原则随着时间的推移，逐渐实现了地域普遍化和领域普遍化。从构成上看，比例原则包括适当性原则、必要性原则、均衡性原则，此原则传达的是一种适度、均衡的理念。那么比例原则具体在视频广告屏蔽领域应当如何应用呢？具体而言，在判断视频广告屏蔽行为违法性时，法官须运用“比例原则”的思维，考察视频网站经营者的利益、广告屏蔽软件经营者的利益、市场竞争秩序、消费者利益及社会整体利益。首先，适当性原则要求，广告的屏蔽应该有利于改善消费者的上网体验。若此类屏蔽行为的应用无法达到此目的，那么行为便不符合适当性原则的要求；其次，必要性原则要求，广告屏蔽技术的应用，应当遵循“最少、必要”原则。如果确实存在更少侵害视频网站经营者的方式，但广告屏蔽技术的使用者却并未采取则是违反此原则的行为；最后，均衡性原则要求，广告屏蔽技术带来的积极效果应大于消极效果，否则行为就会违反均衡性原则。

（二）以商业道德认定行为的违法性

另外一种进行利益衡量的方式是将商业道德具体化，以相对具体化的规则评价竞争行为正当与否。最新颁布实施的《反不正当竞争法司法解释》中，对商业道德作出了解释，规定了行业惯例可作为商业道德认定标准，同时经营者主观心理也影响着竞争行为的评价。就视频广告屏蔽行为而言，法官在认定行为正当与否时，可以考察待评价的竞争行为是否符合行业惯例，以及行为者是否为故意。

司法实践中，也早有以行业惯例解释商业道德的情况。需要说明的是，商业道德依然是原则性条款，法官仍需要结合个案案情，对其进行解读，最终得出相应的评判结论。以行业惯例解释商业道德，虽然的确可以在一定程度上限缩一般条款的适用范围，但行业惯例同样是一个不确定性概念，存在着不确定性概念适用的固有难题。

四、视频广告屏蔽行为违法性认定方法的不足与改进

总结完视频广告屏蔽行为违法性认定方法之后，可以得知，虽然《反不正当竞争法》提供了具体规制方案，但这些方案中存有一些不足之处。从不足出发，找寻改进方法，才能更好地规制此类行为。

（一）视频广告屏蔽行为违法性认定方法的不足

1.消费者利益的定位存在偏差

2017年《反不正当竞争法》修订后，新法的一般条款明确将消费者权益作为判断竞争行为违法与否的要素之一。新法此次的改进与完善，在明确了三元利益叠加保护的同时，也确立了前置“市场竞争秩序”要素的优先性，实现了《反不正当竞争法》的现代化转型。[7]消费者利益因素的添加是意义重大的，但此法中消费者利益的定位与《消费者权益保护法》中的定位有什么不同呢？若消费者利益指的是短期个人利益，那么视频广告屏蔽行为的确可以推进消费者利益；若指的是长期整体利益，那么结论则截然不同。换言之，消费者利益的定位势必会影响竞争行为的评价，所以明确消费者利益的定位十分重要。

2.经营者利益受损的考察不当

《反不正当竞争法》是一部以排除过度干涉，鼓励市场竞争为根本价值导向的竞争法。然而，在司法实践中，有部分裁判者在认定行为违法性时，过度关注经营者受损的情况，忽视行为对市场竞争秩序产生的影响。此类裁判者错将变化的动态利益归属于经营者，甚至可以说，对经营者利益的错误考察会造成对垄断性权利的变相保护。长此以往，不仅市场竞争秩序会受到影响，消费者利益也会受到不利影响。

3.行业惯例合法与否存在疑问

虽然在司法实践中，早有以行业惯例评价竞争行为的先例，但不能否认的是，行业惯例有自发性与滞后性的特点，以行业惯例解释商业道德是否合法存在不确定性。自发性是指市场竞争行为具有盲目性，难以形成固定的惯例，即使形成固定惯例，也可能会偏离现行《反不正当竞争法》所倡导的价值理念。滞后性，是指惯例的形成需要逐渐积累，而在新型互联网不正当竞争领域，先前经过不断积累形成的惯例可能已不再适合此领域。行业惯例的这些特点，意味着如果对其不加审查，直接适用的话，很可能会将竞争行为正当性地认定引向错误的方向。

（二）视频广告屏蔽行为违法性认定方法的改进

1.整体视角考察消费者利益

《反不正当竞争法》中的消费者权益与《消费者权益保护法》中的定位是不同的，前者所保护的消费者权益，应为整体消费者的长远权益，而不是针对部分消费者的短期权益。然而，在司法实践中，出现了一些以个别消费者的短期权益作为衡量竞争行为正当与否的案例。这种做法虽然确实考察了消费者利益，但也需要承认其对消费者个别性的保护偏离了《反不正当竞争法》的价值取向。所以在认定视频广告屏蔽行为的违法性时，应当从整体视角考察消费者利益，改变以往错误定位，才能更好地保护消费者长远利益。

2.重塑经营者利益受损的考察

在市场竞争环境中，竞争者的损和益会形成一种动态平衡。也正是在这种动态平衡的过程中，市场本身可以更好地发挥其合理配置资源的功能，进而才可以保障整体消费者的长远利益。所以，经营者因竞争而遭受损害是非常正常的情况，仅仅考察经营者受损情况，无法直接判断某一竞争行为是否具有违法性。

鉴于此，现行《反不正当竞争法》所保护的经营者权益，应当是一种根本性的核心利益。如果某一待评价行为虽对于经营者利益构成了损害，但未触及其核心利益，那么此行为是否具有不正当性还需综合其他因素予以判别，而不是据此便直接将其认定为需要被规制的不正当竞争行为。

3.先行审查行业惯例的合法性

先行审查行业惯例的合法性是解决其自发性与滞后性的有效方式，这在司法实践中，也有所体现。比如，有被告认为此类行为是其行业普遍存在的行业惯例，所以此行为符合商业道德，不具有违法性。实际上，行为违法与否绝不能仅以该行业此类软件的存在及规模来验证，如果具有违法性的行为在某一个行业内大规模存在，只能说明违法现象的严重，行业惯例并不能成为此类行为合法性的证明。现实生活中的诸多案例都可以印证行业惯例并非一定是好的，故采用行业惯例来解释商业道德之前，先行审查行业惯例的合法性是十分必要的。

五、结语

经过上文几个部分的分析可以得知，文章首先从推翻反对规制视频广告屏蔽行为的两个理由出发，可以得出此类行为具有规制的必要性，再结合立法及司法现状得出此类行为具有规制的可行性。然后，进一步总结出其违法性认定方法通常有利益衡量法与商业道德具体化两种，指出认定方法存在着“消费者利益定位有误、经营者利益考察不当、行业惯例合法性不明”三个方面的不足。最后，针对性地从“整体视角考察消费者利益、重塑经营者利益的考察、先行审查行业惯例的合法性”三个方面对违法性认定方法进行改进，以期能够最大限度地保护市场竞争秩序、消费者利益、经营者利益。