审判中心语境下刑事二审的问题研判与路径优化——以Z市中级人民法院近5年二审庭审运行实践为分析样本

李永升,张素敏

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

“审判中心”不是一个简单、孤立的概念，而是与正当程序理念、司法裁判原则、司法公正规则等密切相关。通过对学界相关研究成果的梳理可以发现，“审判中心”概念具有相当的伸缩性和纵深度(1)沈德咏：《统一刑事司法标准 推进严格公正司法——略论人民法院推进以审判为中心的诉讼制度改革的工作重点》，《人民司法》2015年第19期，第4页。，既包括以审判的司法标准确立诉讼各阶段的证明标准(2)闵春雷：《以审判为中心:内涵解读及实现路径》，《法律科学》2015年第3期，第35页。，也包括以审判活动为中心，即庭审实质化(3)左卫民：《庭审实质化的路径和方法》，《中国检察官》2016年第1期，第78页。。在路径选择方面，学界主张通过庭审实质化确保裁判的独立性、实质性(4)郭天武、卢诗谣：《我国刑事二审审理方式的异化与回归》，《华南师范大学学报(哲学社会科学版)》2020年第2期，第114页。，从而助推和保障被追诉人合法权益的顺利实现。“重一审、轻二审”的司法理念导致二审并未得到人们过多关注，二审庭审在实践中遭遇庭审实效性差、审判流于形式、庭审实质化理念难以有效贯彻落实等问题。在以审判为中心的诉讼制度改革背景下，刑事二审开庭审理理应成为原则。其不仅在纠正错误判决、保障当事人合法权益方面发挥着重要作用，也体现了我国刑事司法理念的发展方向(5)张建伟：《以审判为中心的内涵和实现途径》，《人民法院报》2016年12月25日，第8版。。如何推进我国刑事二审开庭常态化，实现对二审程序功能的新定位，是当前司法机关面临的一个难题。基于此，笔者以H省Z市中级人民法院2016—2020年5年期间，刑事二审庭审的运行实践为样本，分析梳理出影响二审庭审的突出问题，试图探求出一条完善二审庭审实质化的现实进路。

一、实证考察：刑事二审庭审的运行情况分析

为深入了解刑事二审庭审在司法实务中的运行情况，笔者首先研究了法国社会学家布迪厄的惯习理论，并以相关理论为基础采用了司法统计、卷宗梳理、问卷调查、电话调查以及集中座谈、个别访谈等研究方法。基于主观、客观与惯习三个维度进行研判，通过实证分析刑事二审庭审的总体情况、法官惯习之考量、各参与主体对刑事二审庭审的主观认知情况(6)笔者本次调研发放调查问卷共100份，其中法官16人，检察官10人，律师27人，其他50人；电话调查共50人，其中法官18 人， 检察官7 人， 律师7人， 大学教授5 人，其他13 人；集中座谈参加人数21人，其中H省Z市法院刑一庭4人，刑二庭4人，刑三庭4人，审监庭3人，院领导1人，H省Z市检察院检察人员3人，H省Z市律师2人。，对H省Z市中级人民法院2016—2020年这5年内刑事二审案件的有关数据信息(7)本文所说的二审案件既包括上诉案件，也包括抗诉案件。进行整理归纳后得出如下结论：

(一) 二审庭审的总体状况

笔者借助数据库查询和实证调查，对近5年内H省Z市中级人民法院刑事与民事二审案件相关的数据信息进行统计分析。其中，2016—2020年H省Z市中级人民法院刑事二审案件审理情况为：2016年全年刑事二审结案数为512件，刑事二审开庭审理案件数为166件，刑事二审调查讯问审理案件数为346件，刑事二审发回重审案件数为32件，刑事二审开庭率为32.42%；2017年全年刑事二审结案数为664件，刑事二审开庭审理案件数为96件，刑事二审调查讯问审理案件数为568件，刑事二审发回重审案件数为89件，刑事二审开庭率为14.46%；2018年全年刑事二审结案数为858件，刑事二审开庭审理案件数为147件，刑事二审调查讯问审理案件数为711件，刑事二审发回重审案件数为93件，刑事二审开庭率为17.13 %；2019年全年刑事二审结案数为724件，刑事二审开庭审理案件数为96件，刑事二审调查讯问审理案件数为628件，刑事二审发回重审案件数为63件，刑事二审开庭率为12.94%；2020年全年刑事二审结案数为703件，刑事二审开庭审理案件数为83件，刑事二审调查讯问审理案件数为 620件，刑事二审发回重审案件数为67件，刑事二审开庭率为11.81%。

另外，2016—2020年H省Z市中级人民法院民事二审案件审理情况为：2016年民事二审全年案件数为4488件，民事二审开庭案件数为4389件，民事二审开庭率为97.79%，民事二审开庭率比刑事二审开庭率高出65.37%；2017年民事二审全年案件数为4989件，民事二审开庭案件数为4796件，民事二审开庭率为96.13 %，民事二审开庭率比刑事二审开庭高出81.67%；2018年民事二审全年案件数为5708件，民事二审开庭案件数5549件，民事二审开庭率为97.21%，民事二审开庭率比刑事二审开庭率高出80.08%；2019年民事二审全年案件数为5790件，民事二审开庭案件数为5582件，民事二审开庭率为96.41%，民事二审开庭率比刑事二审开庭率高出83.47 %；2020年民事二审全年案件数为5638件，民事二审开庭案件数为5310件，民事二审开庭率为94.18 %，民事二审开庭率比刑事二审开庭高出82.37%。在整理归纳上述数据后得出如下结论：

1.二审开庭率较低

目前，全国范围内只有少部分地区实现了大部分刑事二审案件开庭审理，相当一部分地区的二审开庭率较低(8)李光林、胡丹丹：《细化刑事二审开庭审理案件范围》，《检察日报》2020年6月1日，第3版。。从上述统计数据中可以看出，H省Z市中级人民法院2016—2020年5年期间审理民事案件27285件，二审开庭案件为26398件，开庭率为96.74%；审理刑事案件为3479件，二审开庭案件有588件，开庭率为16.90%，民事二审开庭率比刑事二审开庭率多出近80个百分点(9)数据由H省Z市中级人民法院审判管理办公室人员于2021年1月8日统计所得。。可见，司法实践中二审开庭“重民轻刑”现象较为严重，与阅卷加调查讯问方式审理相比，刑事二审开庭率较低。

2.抗诉成为二审开庭的主由

为了检视因抗诉而引起二审开庭在司法实践中的运行状况，笔者进一步调研了2016—2020年H省Z市中级人民法院刑事二审案件开庭情况：2016年开庭审理案件总数为166件，全年抗诉案件总数为24件，因抗诉而开庭案件数为24件，开庭率为100%；全年上诉案件总数为497件，因上诉而开庭的案件数为151件，开庭率为30.38 %。2017年开庭审理案件总数为96件，全年抗诉案件总数为55件，因抗诉而开庭案件数为50件，开庭率为90.91%；全年上诉案件总数为622件，因上诉而开庭的案件数为57件，开庭率为9.16 %。2018年开庭审理案件总数为147件，全年抗诉案件总数为74件，因抗诉而开庭案件数为74件，开庭率为100 %；全年上诉案件总数为806件，因上诉而开庭的案件数为95件，开庭率为11.79%。2019年开庭审理案件总数为96件，全年抗诉案件总数为26件，因抗诉而开庭案件数为23件，开庭率为88.46%；全年上诉案件总数为729件，因上诉而开庭的案件数为84件，开庭率为11.52%。2020年开庭审理案件总数为83件，全年抗诉案件总数为41件，因抗诉而开庭案件数为24件，开庭率为58.54 %；全年上诉案件总数为686件，因上诉而开庭的案件数为70件，开庭率为10.20%。

(1)从程序启动理由看

2016—2020年，H省Z市中级人民法院受理的案件中有588件是通过开庭方式审理的。刑事二审案件中，有195件是由检察机关抗诉而启动的案件，占到了将近40%；有393件是由于被告人、自诉人或者法定代理人对一审认定的事实或者证据提出质疑而启动二审程序审理的，占到了66.83%。

(2)从抗诉开庭率看

笔者在调查统计中发现，H省Z市检察机关在最近5年时间内提起抗诉的案件总量为195件，均通过开庭方式依法审理，开庭率达百分之百。与此存在明显差距的是，在同一时期内H省Z市中级人民法院所受理的刑事上诉案件总量为3340件，仅有不到14%的案件通过开庭方式审理，大部分案件因为“可能影响定罪量刑”的缘由，未能达到开庭审理的要件，采用了其他方式处理。

(3)从案件数量看

在H省Z市中级人民法院2016—2020年期间内所有上诉案件中，只有不到6%的案件为抗诉案件，然而相对于由于上诉开庭的案件而言，实际开庭率却高出了25.79%。刑事二审的启动主要通过当事人上诉和检察机关抗诉两种途径，而上述数据却反映出：当事人通过上诉方式实现开庭审理的占比不高，抗诉成为二审开庭审理的关键理由。另外，与刑事二审抗诉案件较高的开庭率相比，被告人、自诉人及其法定代理人对一审中认定的事实或者证据提出质疑，却以不符合开庭要件为由做不开庭处理这类案件的开庭率却明显低很多(10)田源：《刑事二审不开庭审理常态化现象透析与问题疏解》，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2017年第5期，第46页。。

(二)各参与主体对二审的主观认知情况

为具体掌握刑事二审中各参与方的主观认识状况，本文以法官、检察官、律师三个群体为调查对象进行抽样调查。

1.法官

笔者通过发放调查问卷的方式，对随机抽选的H省Z市中级人民法院16位刑事员额法官，关于二审审理方式适用的认知情况进行了调查，调查结果显示：10位员额法官倾向于不开庭审理。关于二审审理方式适用性的认知状况展开调查，调查结果显示：倾向于不开庭审理的有10人，倾向于开庭审理、不存在倾向性的分别为2人和4人；关于开庭前是否告知案件涉及人员审理方式的调查显示，表示习惯了不告知、问及此事才告知、一律告知的分别为8人、6人、2人，其中，有超过14位员额法官认为在二审案件审理方式方面不赞同提前告知；关于原因的调查，有10位员额法官担心提前告知不开庭会导致当事人不满，有6位员额法官表示不提前告知更有利于案件的顺利处理。相关学者研究发现以及审判实务表明：案件的裁决并非是由法官当庭审判作出，大部分是依靠庭后阅卷与调查核实相结合对案件作出裁决的，这种现象在当前司法实践中仍较为普遍。

2.检察官

笔者对H省Z市人民检察院13位员额检察官展开了调查。关于二审审理方式适用的认知状况，针对案件审理方式的主观倾向性，倾向于不开庭审理的有9人，2人倾向于开庭审理，2人不存在倾向性。在谈及原因时，有10位员额检察官表示：当前检察机关人均办案量大，办案周期较短，顾及不上二审出庭，一审程序出庭的案件、抗诉案件和其他案件已经使检察人员忙得不可开交，所以还是希望二审上诉案件不予开庭为佳。进一步而言，这类二审上诉案件数并不计入检察人员的日常办案考核，在调动办案人员积极性方面缺乏激励；关于刑事二审开庭与否对案件结果影响大小问题，有7位员额检察官表示二审开庭对案件结果影响不大，占比50.3%；有4位员额检察官认为影响大，有2位员额检察官认为对案件结果影响不易衡量。

3.律师

笔者在H省Z市中级人民法院2016—2020年刑事二审不开庭审理的案件中，每年度随机选取20件有律师代理的案件，共选取样本100件，采用电话调查的方式对刑事案件的辩护律师或代理律师展开调研。有7人拒绝调查，93人对这次调查给予高度配合。对调查结果进行统计得到：被调查者中表示在案件审理之前未明确告知审理方式的有70人，占74%；表示未曾得到关于刑事二审不开庭审理的解释说明的有61人，占65%。“一般情况下，公正的程序比不公正的程序能够产生更加公正的结果。”(11)G.M.Pops,T.J.PavlLak,The Case For Justice,(Jossery-Bass Publishers,1991),85.若案件审理采用了不合理的程序，则容易引发对司法公正的质疑。对刑事二审案件采用非开庭方式进行审理表示不满意或者不太满意的有69人，在调查总人数中占74%。认为人民法院裁判结果的接受度会受到审理方式影响的有54人，占58%。

(三)刑事二审庭审之法官惯习考量

几乎全部刑事案件信息都体现在案件卷宗中，卷宗对案件审理相关人员的惯习以及司法行为进行了全面、真实的记录。笔者对H省Z市中级人民法院2016—2020年通过不开庭方式审理的2706件刑事二审案件卷宗进行总结分析研判后发现(12)由于死刑案件的二审管辖权归属于高级及以上人民法院行使，所选作分析样本的Z市中级人民法院不具有死刑案件的二审管辖权，故对该类型案件的审理方式选取问题在此不作讨论。：

1.讯问被告人只局限于形式方面，二审庭审实效性差

从2016—2020年H省Z市中级人民法院2706份刑事二审案件讯问情况来看，一是在讯问过程方面，合乎规范的有1186份，存在问题的有1520份；二是在讯问内容方面，合乎规范的有1959份，存在问题的有747份；三是在笔录制作方面，合乎规范的有1001份，存在问题的有1705份；四是在讯问程序方面，合乎规范的有446份，存在问题的有2260份。

(1)从讯问程序看

据笔者调查统计，有101份讯问笔录中表明法官将二审审理方式对被告人进行了告知，且是单方面作出的告知行为，在此之前未向被告人就审理方式进行讯问或者调查。

(2)从讯问过程看

从上述调查统计可以看出，有1282份讯问笔录只对相关内容进行了简单的记录，只涉及了被告人权利义务的告知以及对一审判决的意见，针对案件相关的证据与线索的讯问未被提及，且这种情形占比高达71.58%。

(3)从讯问内容看

从上述调查统计数据可知，有1008份笔录关于讯问时间、地点、讯问人、记录人等基本信息的记录过于简单，所记录的信息在两页(面)以内的情形占比达78.62%。另外，上述基本信息记录只用了一页(面)的多达10份。更为严重的是，关于被告人上诉理由的记录，有68份讯问笔录只简单地记载了“不服一审判决”几个字。从笔录制作角度而言，存在合议庭成员签字不规范的现象。这类讯问笔录共有819份，记录中记载了有超过两个人参与了讯问，而办案人员签字栏却空白。除此之外，有81份讯问笔录有涂改和删减，并且未经被告人签字确认。

2.法官对二审不开庭的原因未进行明确解释

通过对2016—2020年H省Z市中级人民法院2706份以不开庭方式审理的刑事二审裁判文书样本进行调查后发现，针对审理方式适用理由解释不够明确的情况普遍存在于具体样本中。在文书第一部分的开庭审理状况一项中，有1520份采用了如下模式化文本进行记录：“经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理”，在抽取的样本总量中占到了56%。另外，对于案件审理状况未在裁判文书中进行明确记录的有614份，以“现已审理终结”几个字进行简单记录。

在调查过程中，笔者针对抽查的2706份裁判文书样本中的“本院认为”部分总字数情况，设置了四个档次，分别为：100字以内、100—200字、200—300字、超过300字。其中，字数不到100字的有856件，占31.63%；100至200字的有1141件，占42.16%；第三档有435件，占16.07%；第四档有356件，占13.15%。虽然在裁判文书中，记录字数多少与解释的具体与否不一定存在必然联系，然而一定程度上能够反映法官对刑事二审庭审的态度。

一些受访法官认为，上诉案件“开庭意义不大”“开庭只是走形式”“开庭根本不解决问题”。在“重实体、轻程序”的司法理念影响下，当事人的程序权利难以得到应有的尊重与保障。在审判实践中，二审法官对开庭审理态度消极而对庭外调查态度积极，尤其是在认为一审有罪判决证据不足的情况下，二审法院一般不会直接作出无罪判决，而是与公安机关及其他有关单位联系调查取证。二审法官的这种职能错位是上诉案件不开庭审理情形较多的重要原因。

二、问题反思:刑事二审不开庭之问题检视

从世界各国审级制度来看，许多国家实行三审终审制，在判决生效前有两次寻求司法救济的机会。我国实行两审终审制，在判决生效前只有一次寻求司法救济的机会，因而在我国刑事诉讼中二审具有非常重要的地位(13)詹小平：《刑事二审案件开庭审理的实证研究——基于受贿案件的刑事二审审理方式研究》，《四川大学学报(社会科学版)》2020年第5期，第46页。。阳光是最好的防腐剂，做好司法公开工作是提高司法公信力的捷径。有学者指出，“在刑事二审不开庭审理且缺乏量刑说理的情况下，被告人容易陷入被动”(14)彭文华：《量刑说理:现实问题、逻辑进路与技术规制》，《法制与社会发展》2017年第1期，第125页。。因此，刑事案件以开庭审理的方式解决是保证法律有效性和公正性的最佳方式，既可以促进案件依法、有序地审理，也可以使当事人正常行使其诉讼权，进而保障案件审理的顺利进行。开庭审理是以法律结合案情为基础的，其结果可以满足当事人的基本意愿，使当事人服从审判而息诉，也可以在社会中实现法律效果。总之，开庭审理是司法程序的进行，代表了法律的公平和公正(15)G.M.Pops，T.J.Pavlak，The Case For Justice,85.。

固然，以不开庭方式审理在人力、物力损耗以及时间效率上更具优势，但在法律领域中，效率作为一种实用性价值，其价值位阶应在公平之后。当处在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值理应优于在后的价值。所以，正确认识刑事二审不开庭的问题是解决这一问题的先决条件。

(一)二审程序功能遇到减损，不利于被追诉人权利的保护

当前，刑事诉讼程序的发展趋向于控辩平等，即检察官所代表的控方与被告人及其辩护人所代表的辩方之间的平等。根据控辩审等腰三角形诉讼结构模式，不开庭就不能形成对抗，不对抗就不可能全面听取各方当事人的意见，法官就有可能作出不恰当的裁判。如果未采用二审开庭的方式，辨控双方的观点就无法在公平的环境中进行对抗，会导致辩护权利受损，二审的公平性将随之受到减损；若采用二审开庭的方式，由于法官的参与并且具有中立性，辨控双方就可以将己方观点进行合理陈述，产生公平对抗，进而避免法官“偏信”和控诉方单方面的预断，从而有利于保护被追诉人的权利(16)顾永忠：《刑事上诉程序研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2003年，第179页。。诚如有学者所言，“二审法院对案件进行全面审查，有助于发现一审裁判在事实认定和法律适用上存在的问题，弥补当事人自我救济能力的不足”(17)陈光中、曾新华：《刑事诉讼法再修改视野下的二审程序改革》，《中国法学》2011 年第 5 期，第7页。。显然，刑事二审开庭的意义极为重要，有必要全面开庭，进而保障辩护方(被追诉人)的合法权利，实现法律的公平、公正。应通过对刑事二审开庭的价值取向以及对当事人的权利保障进行充分考量，立足我国司法实践并结合我国国情，构建多重保障和监督机制，使我国二审审理方式更贴近程序正义。

(二)律师辩护职能实现不充分，不利于律师辩护全覆盖的推进

在推进以审判为中心诉讼制度改革的环境中，律师辩护在被告人权利的保障、与公权力的抗衡以及审判公正的维护等方面发挥的作用越来越大。为了强化刑事案件中辩护人的辩护职能，进一步保护当事人的合法权益，2017年最高人民法院和司法部联合颁布了《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》(以下简称《办法》)。这标志着我国司法体制与律师制度的改革更加深化，体现了我国人权司法保障的进步，更能充分发挥律师在刑事案件审判中的作用，同时在司法公正的维护以及我国社会主义法治建设等方面都发挥着积极作用。

根据《办法》的规定，可以进一步推导出刑事案件律师辩护全覆盖主要针对的是审判阶段。其不仅包括在刑事一审程序中要实现律师辩护的全覆盖，也包括在二审程序和再审程序中实现律师辩护的全覆盖，故律师辩护全覆盖在审判的任何环节均要给予充分的关注和重视。若刑事二审案件不开庭，刑事二审聘请辩护律师的意义便无法实现，也与当前围绕审判中心主义所进行的庭审实质化改革和刑事辩护全覆盖的司法改革不相一致。司法实践中，刑事二审不开庭案件审理的惯常做法就是法官提审被告人，进行书面审理，提审时二审辩护律师和控诉方均不在场，辩护律师仅是事后把辩护词交到人民法院。从诉讼程序上看，刑事二审基本上是法院一家在唱“独角戏”，而仅凭辩护律师“一纸之词”显然达不到律师辩护的有效性。

(三)违背程序公正原则，不利于当事人对公平正义的感知

当事人提起上诉，多因不服一审法院的裁判结果，希望二审法院的法官能够为当事人提供救济。司法实践中刑事二审如不开庭审理，往往程序简单，纪律相对松散，缺乏庭审的‘仪式感’，无论是当事人充分参与二审审理活动的程度，亦或是旁听人员参与庭审活动的感受都与理想状态形成一定的差距。特别是少数二审法官未充分给予当事人合理解释机会乃至在未开庭审理的前提下便直接得出结论，这对于当事人认罪伏法具有不利的影响。即使是案件事实、证据无懈可击，裁判结果公平、公正、合理，也往往导致二审人民法院被贴上一些负面标签(18)田源：《刑事二审不开庭审理常态化现象透析与问题疏解——以D省Z市中院为分析样本》，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2017年第5期，第49页。。“基于比较法的层面来分析，我国法律明确规定，刑事裁判只有一次上诉机会，且第二审以全面审查为原则，在充分注重实体真实的基础上需要确保对当事人程序权利的保护以及通过正确判决实现法的安定性。”(19)陈光中：《刑事诉讼法实施问题研究》，北京：中囯法制出版社，2000年，第254页。这样才能真正让人民群众在每一个案件中都感受到公平正义。

三、他山之石:对域外刑事二审庭审方式的借鉴

就世界各国二审程序构造模式而言，主要存有“复审制”“续审制”和“事后审查制”三种模式。复审制是指对案件事实、证据及适用法律进行全面审查，同时一审证人原则上也要在二审阶段出庭作证。在此种模式下，二审开庭审理基本上成为了原则性规定，该模式亦为大陆法系国家所广泛采用。续审制是指一审程序中的诉讼行为在第二审仍然有效，二审继续一审的审判，此种模式多在各国民事诉讼中采用。事后审查制是指二审法院只根据初审记录、书证和法庭记录来审查原审法院在认定事实和适用法律方面有无错误，不再调查新的事实和证据，英美法系国家通常采取此种模式。

世界上大多数国家基本上采用二审开庭审理方式。除美国之外，控辩双方都到场参加诉讼。不仅如此，鉴定人、证人等都需要按时到庭，开展法庭辩论及一系列调查，控辩双方均可在法庭上口头辩论等等。笔者意图通过考察世界各国有关二审审理方式的相关立法与实践，为完善我国刑事二审庭审方式提供借鉴。

(一) 大陆法系

大陆法系国家二审程序构造模式主要采用“复审制”。在此种模式下，二审开庭审理成为了原则性规定。

根据德国刑事诉讼法的规定，地方法院(即基层法院)管辖案件的范围有限，只能审理一审轻微的刑事案件，无权受理上诉的案件。而其他三个法院均有上诉案件的审理权，对地方法院的一审判决不服时，有权向地区法院上告，由此案件进入二审程序。地区高级法院和联邦法院负责审理不服地区法院的判决提起的上诉，称为上诉。其中，不服地区法院的一审判决向地区高级法院提起的上诉引起的是二审程序，不服地区法院的二审判决向联邦法院提起的上诉引起的是三审程序(20)克劳斯·罗克辛：《德国刑事诉讼法典》第24版，吴丽琪译，北京：法律出版社，2003年，第8页。。上告或上诉或是向地区法院提起，或是向地区高级法院、联邦法院提起，两者的共同点为二者引起的均是不服原审法院裁判的上级审程序。德国二审程序采用的审理原则为全面审查原则，即对案件的事实、证据和法律依据均以开庭的方式进行全面审查。“在上告程序中，基本上都要进行新的审理，前审法院的事实认定和法律适用都要受到审査。”(21)《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，北京：中国政法大学出版社，1995年，第71页。

在日本的刑事司法中，对法院采用了精细化的划分方式，故其上诉程序也较为复杂。日本与德国一样，在上诉中也以开庭审理作为主要的审理方式。而“控诉审”的模式与一审程序大致相似，仅在部分环节略有差异，控辩双方均必须到庭，且裁判范围有限，即仅按照控方控告状中所记载的内容进行，法院在调査的时候既可以听取任何一方的申请进行调査，也可以依职权进行调査。在日本三审终审制的审判模式下，“控诉审”系中间环节，故其审理也同德国一样，采用了全面审查的诉讼原则，涉及审查事实、定罪、量刑、法律适用等相关问题。根据《日本刑事诉讼法》第414条，“上告审”的规定，原则上准用关于“控诉审”的具体规定，但另有规定的除外。其也采用了开庭审理的方式，但不需要传唤被告人，也不需要被告人出庭(22)张海燕：《论我国刑事二审审理方式的完善》，华中师范大学硕士学位论文，2012年，第11页。。

法国也是如此，不论是何种上诉，也不论向哪个等级的法院上诉，均采用了直接开庭审理的方式，即直接言词的审理方式(23)陈永生：《刑事二审审理方式之改革》，《政治与法律》2004年第1期，第133页。。

通过对上述三个具有代表性的大陆法系国家的刑事二审制度进行全面分析可以发现，其相关做法对我国刑事二审制度的完善具有重要的参考价值。大陆法系国家对二审案件无需考虑提起主体是控方还是辩方，均采用了直接言词的开庭审理模式；在审理范围上，采用了全面审查原则，既做实事审查，又做法律审查，旨在全面追求案件真相，实现实体公正和程序公正的有机统一。

(二) 英美法系

英美法系国家二审程序构造模式主要采用“事后审查制”，即二审法院只根据初审记录、书证和法庭记录来审查原审法院在认定事实和适用法律方面有无错误，不再调查新的事实和证据。

在英国，若对一审法院审理结果不满意，被告人可以向刑事法院提出上诉。刑事法院根据治安法院第一审程序对审判进行排查。再审实际上是一个完整的审判，但控辩双方不能再重复一审进行过的行为。不同的程序根据上诉的不同而有所差异：当被告人在刑事判决作出后上诉时，由不低于上诉法院的法官或高级法院的法官组成合议庭，原陪审团已参加了原审判法官的审判，不得参加上诉审裁处；上诉法院必须在法庭上审理，而不是由陪审团裁决；在大多数情况下，他们听取控方和辩护律师的法律要求，而不是陈述事实；在诉讼中，任何一方拟提出新的证据，需征得上诉法院的许可和同意。如遇有特殊情况，合议庭也可主动要求新的证人到庭配合查明案件事实。

对上诉请求的每一个问题，上诉法院将听取双方的全部法律论证，并通过查阅记录的方式，用自己的判决取代下级法院判决。若被告人对上诉法院的裁判仍有不同意见，可以上诉至上议院。上议院有常设议员专门负责审理该类上诉案件，在法官的主持下，由5名议员共同对上诉案件进行审查和裁判。在庭审中，必须保证程序的透明性和公正性，要听双方的陈述和辩论，每名议员均需当庭表示自己的意见，且最终裁判的结果通过决议的方式发布；双方提出的证据是公开的，律师辩护人可为其公开辩护，法官和合议庭公开进行审查或审议后，法官作出的判决结果也是公开的。当然，上诉法院也可请求上议院向当事人提供更多的上诉救济程序(24)张海燕：《论我国刑事二审审理方式的完善》，第9页。。

美国法院分为联邦法院和州法院。联邦法院分为联邦地区法院、联邦上诉法院和联邦最高法院。州法院分为两级：地区法院和州最高法院。在美国法律体系中，过去只有被告人一方能提起上诉。从上诉主体看，目前呈扩大的趋势：尽管美国法曾经规定只有被告人一方享有上诉权，但近年来越来越多的州也赋予了检察官上诉权。从审理范围看，采用了上诉审理范围有限原则，即不能对一审中陪审团所做出的事实判断进行上诉，二审仅审查法律适用方面的问题，故美国的二审偏向于法律审，而非事实审。正是因为与普通审判法院不同，美国上诉法院在案件的审判方式上，采取法官中心主义模式，从控辩双方的口头辩论中获取可以信赖的信息，准确地适用法律，并对案件进行审判。陪审团全体成员在普通的审理程序中具有关键作用。在上诉法院审理上诉案件时，通常由法官组成合议庭审理。囿于美国采用的上诉审理范围有限原则，即仅涉及法律适用问题，故审理方式主要包括书面审理和口头辩论。但近年来，案件量的骤增与法官的有限之间的矛盾越来越不可调和，上诉法院的审理负担越来越重。为节约诉讼成本和提高诉讼效率，更多的案件主要以书面审理为主，除非必须或需补充案件的其他信息，法院可以依职权或当事人申请启动口头辩论(25)张海燕：《论我国刑事二审审理方式的完善》，第10页。。

(三)域外二审方式的启示

无论是大陆法系还是英美法系，其刑事二审一般以开庭审理的方式进行，并且都在刑事诉讼法中作了明确规定。不开庭审理方式一般只用于仅涉及法律问题，无需对事实进行审查的法律审的情况下。我国应在总结、借鉴域外经验的基础上，建立二审终审、全面审查、以开庭为原则以不开庭为例外的二审程序构造模式。这种模式可以概括为以“复审制”为主，以“事后审查制”为辅的二审程序构造模式。尽管在我国二审开庭审理中，法官在案件审理中起主导作用，对事实问题具有裁决权——这一点也是与英美法系二审审理的本质差别所在，但二审庭审公开是两者的共性。

总的来看，域外二审庭审制度，具有很多可以学习借鉴的内容。比如，涉及事实争议的一般会选择开庭审理的方式，因为开庭较之于不开庭为查明事实提供了较为充分的对质、辩论的机会和平台，二审法官通过开庭审理做到兼听则明，这对于保障当事人的诉讼权益更为直接和彻底。

四、进路探寻：刑事二审开庭审理制度之优化

为消弭当前刑事二审庭审制度所带来的问题，在积极推进以审判为中心的诉讼制度改革大背景下，有必要对现行的刑事二审庭审制度加以改造和完善。关于如何实现“以开庭审理为基准，不开庭审理为例外”，并将二审程序全面审查规则贯彻始终，以及“确保重点审查、全面审查有效相结合”的问题(26)樊崇义：《修改刑事诉讼法的理性思考》，《国家检察官学院学报》2011年第2期，第78页。，笔者在结合司法审判实践经验的基础上提出如下建议：

(一) 宏观视野：确立以审判为中心的诉讼原则

以审判为中心的诉讼原则，有利于最大限度地发挥法庭审判的作用，也有利于案件事实、证据查证以及定罪量刑的各个环节在法庭审判阶段实现(27)李少平：《以审判为中心的诉讼制度改革》，《中国审判》2015年第11期，第7页。。毋庸置疑，人民法院在诉讼庭审中心主义的实现过程中占据着极其重要的地位，其中以控审分离、控辩双方平等对抗以及控辩双方的充分参与为重点。

当前，由于中国刑事诉讼架构使然，刑事二审开庭率处于一个较低的水平，审判容易流于形式。针对这一现状，首先需要对司法规律给予所必需的尊重，确立以审判为中心的诉讼原则，在诉讼活动中将审判主导地位给予充分的体现，从而发挥其对各项权力(利)的有序引导。不仅如此，还应对法官裁判的公正性、独立性给予进一步的重视，将“以审判为中心”诉讼原则加以有效贯彻和实施，以此为前提实现以审判为中心新型刑事诉讼关系的构建。在新型诉侦、诉审关系中，突出庭审在审判中的作用，控辨双方应平等地处于等腰三角形诉讼结构的底部，人民法院应超然于检察机关、公安机关及辩护律师之上；还应畅通被害人与司法机关沟通的渠道，理顺附带民事诉讼在整个诉讼中的地位，加强来自社会各方面的监督。与此同时，良好的内部司法环境也对审判中心原则的确立具有相当程度的影响。

鉴于上述原因，司法机关应以维护国家法律制度权威性、尊重及保障人权为切入点，以此构建科学、合理、有效的配套机制，做到司法人员各司其职，对司法公正性、有效性给予充分的维护(28)唐红、陈建新：《回归本位：审判中心主义语境下公诉撤回制度之检视与重构》，《全国法院第27届学术讨论会获奖论文集》，北京：人民法院出版社，2016年，第1139页。。

(二)中观规范：建立“以开庭为原则，以不开庭为例外”的制度

随着我国认罪认罚从宽制度的全面推开，二审法院的刑事收案数呈减少趋势，法院将逐步拥有足够的人力、物力来保障上诉或抗诉案件的开庭审理(29)孙长永：《中国刑事诉讼法制四十年回顾、反思与展望》，北京：中国政法大学出版社，2021年，第77页。。因此，我国二审统一采取开庭审理的方式可以说是解决二审案件问题的最佳举措。然而，因为当前地域、城乡差距问题仍未得到全面解决，所以无法满足二审全面开庭审理的要求。针对这一现状，从立法、司法两个层面进行改革可以说是有效化解二审开庭率低这一问题的关键所在。应始终秉持“以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外”的审判原则，并以此为前提，完善相关措施，以此实现对二审案件全面开庭审理的大力推进，为后续相关案件的开庭审理奠定基础。

开庭审理最能体现刑事诉讼的本质，最能保障刑事诉讼程序公正的实现，应立足于法律层面对开庭审理原则加以明确，同时对不开庭审理的例外给出界定鲜明的规定。譬如，在经济水平相对落后的区域，交通不便且二审法院与一审法院空间距离较远，直接审理困难重重。对于不属重大疑难、社会影响较大的案件，我国二审法院完全可以以地域为前提，适用不开庭审理而采用书面审理的方式(30)杨德文：《我国刑事二审审理方式研究》，《兰州学刊》2011年第8期，第209页。。借助差异化方式，可以确保二审案件全面开庭审理最终在全国大范围内实施，将“以开庭审理为原则，不开庭审理为例外”这一原则充分地贯彻于二审审理当中。

(三)微观操作：制定刑事二审开庭的具体措施

为进一步规范法院刑事二审开庭工作，切实提高刑事二审案件审判质效，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关司法解释的有关规定，基于对刑事二审庭审问题的调研分析和实证研究，笔者提出如下相关具体措施：

首先，持续增加刑事二审案件开庭比例，尤其是关于刑事第二审审理的法律规定应被严格执行。对于第二审的刑事案件，除了开庭外，必须服从法院开庭的原则，应当在法院开庭审理的案件必须在法院开庭审理。经人民法院、人民检察院达成一致后，可对下述二审案件进行开庭审理：(1)上诉人或其代理人、辩护人虽对第一审认定事实、证据未提出异议，但控辩双方存有显著分歧，法律适用存有争议，且上诉理由对定罪量刑有着极大影响的；(2)属于重大案件或社会影响十分恶劣、重大的；(3)遵循第一审程序再审的案件，人民法院作出维持原判裁定的情况下，被告人再次提出上诉的；(4)被告人上诉的案件，经审查拟不开庭审理的，应当由合议庭评议后作出决定。

其次，部分案件事实和证据理应在刑事二审庭审中重新予以认定。这些情形包括：对于上诉所提出的事实、证据存有异议，一审采信证据、认定事实不当，需就事实进行重新认定的；二审期间一审采纳的证据出现变更或发现对定罪量刑具有影响的新证据的；第一审人民法院未对诉讼代理人、当事人及其辩护人排除非法证据申请进行审查，并以此为定案依据，二审人民法院认为需要对证据合法性以开庭形式进一步调查的；二审人民法院以证据不足、事实不清为由在未经开庭审理的基础上发回重审，且重审时对定罪量刑的新证据未做补充，被告人提出事实、证据异议的。

最后，刑事二审中应依法保障当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权与辩论辩护权。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当及时告知上诉人、辩护人及其他诉讼参与人，并将告知情况记录在案，以保障当事人和其他诉讼参与人的知情权；第二审人民法院认定无需开庭审理的，需认真听取当事人、辩护人在认定事实、证据采信、定罪量刑、适用法律等方面的意见，并记录在案；对于当事人、辩护人、诉讼代理人无意见的，应当将该情况记录在案，以保障当事人和其他诉讼参与人的陈述权与辩护权。

结语

推进以审判为中心的诉讼改革必须妥善处理好“法官凭什么说了算”这一问题，而刑事二审通常注定了纠纷结果的尘埃落定，更须彰显程序公正的魅力，进而强化审判的权威性与公正性，减少任意性和模糊性。但也应意识到，任何一项法律制度都有一个逐步完善的过程，需要不断探索、不断革新(31)王广辉、刘良志：《检察权视域下认罪认罚从宽制度的整体性审思》，《广西大学学报(哲学社会科学版)》2020年第1期，第95页。。尽管现有的以审判为中心的诉讼制度改革和客观情况存在与现行二审庭审不相配套的问题，但依然不能否认刑事诉讼法修正对二审庭审方式改革所做的巨大贡献，更不能停止对改善二审庭审方式的进一步探索思考。面对我国刑事二审开庭率较低的客观情况，在借鉴域外经验基础上采用从宏观、中观到微观的体系化应对策略，能够最大限度地保障被追诉人的辩护权。