网络直播法律问题探讨

郝运清

[宁夏兴业（灵武）律师事务所 宁夏银川 750001]

一、网络直播概述

（一）网络直播的定义

网络直播是依托互联网媒体介质，以终端设备将自己的视频、音乐、图像实时传播至直播平台，通过视频的形式进行互动直播的活动。网络直播的蓬勃发展使之渐渐成为继微信、微博、知乎之后的又一新型传播形式。网络文化内容供应的表现形式多样，借助网络直播平台向公众提供消遣娱乐的新型“直播+”商业模式，现已经成为其主要表现形式。

网络直播的大众化参与直接体现在任何拥有智能手机的用户均能随时下载直播平台，建立账户进行直播。随着网络直播的兴起，越来越多的人参与到了直播活动中，形成了全民直播的热潮，网络直播行业得以迅猛发展。另外，网络直播根据其受众和客户属性逐步形成了一个庞大的产业体系，并且网络直播也开辟了一个商业价值新空间。因网络直播可以承载比想象更多的内容，与此同时网络直播也能够加深用户之间的“链接”能力，有了比原来更多的链接，自然而然就会有更多的商业模式，渐渐形成了以游戏直播、电商直播、秀场直播为主的直播模式。

（二）网络直播的成因

截至2019年6月，我国网民人数高达8.54亿人，同比增长了2000多万亿，互联网普及程度高。但在网络直播巨大的经济效益下，也为我们带来其背后的隐忧。低门槛的网络直播让许多草根抓住此机遇，实现了自己心中的梦想，由于主要的互联网大企都非常重视社交平台，因此实时网络直播已经出现在更多人的视野中，秀场、电子商务、手游及端游等直播得以快速发展；网络直播的快速发展，也成就了一些有才华高的网络红人，他们中间不乏草根出身的，通过网络直播实现了自己心中的梦想，有的圈粉数量达几百万人，月收入几十万元。同时，网络直播可以面对面、随时随地、不受空间时间限制进行交流，它改变人们以往的社交模式，更加符合新生代的社交审美，网络直播无疑成为人们交流的平台及在家消遣的乐趣。

从当前较大的网络直播平台的发展势态来看，整体而言呈现三大发展趋势。

1.实时网络直播和电子商务的结合趋势。传统的电子商务平台逐步开放了实时网络直播，一些网络直播平台，开通“直播带货”是被用户消费方式改变“倒逼”的结果，这种实时网络直播与电子商务结合成了当前网络直播平台一个相对重要的利益增收点。

2.网络直播和知识付费的结合。这种结合对促进多种在线教育的发展具有重要意义。在现今这个网络环境中，对知识买单可能是一种更可行的方法。与内容付费相比，网络用户更可能接受知识付费。随着越来越多的教育与网络直播平台加强合作，将来知识付费也将对推动网络直播的发展有着一定程度的影响力。

3.直播将推动娱乐化的全面发展。网络直播最初的切入点是娱乐因素，通过娱乐也能够完成更多的用户连接，直播是互联网平台获取用户的一个重要渠道。

二、网络直播涉及的法律问题

（一）网络直播的特征

网络直播之所以会轻易助长违法违规的行为产生，与其自身特点是密不可分的。一是泛娱乐化。资本大力推动网络直播发展的同时，也促进了网络直播平台间竞争激化，为顺应一些人恶趣味的需求，直播节目的内容不断消解人们的底线，开始越来越肤浅和庸俗。二是内容庞杂。观众给主播礼物打赏是多数网络直播平台的盈利模式，事后主播将礼物提现，直播平台再从中抽成。由此可见，吸引的粉丝越多，得到的“礼物”就越多，主播收入也就越多。在这样“粉丝和金钱”利益模式的诱使下，一些平台对直播内容的生产几乎没有明确的规定，甚至有的直播平台故意打擦边球。三是直播门槛低。只需要拥有一台智能手机、一张身份证这些基本的配置，只需在线注册，绑定银行卡并认证身份即可进行直播，最重要的是，直播并没有对年龄进行限制，这使得实时网络直播内容繁杂，出现泥沙俱下，鱼目混珠的个别现象。

网络直播与某些视频网站直播不同，当用户上传内容后，某视频网站会进行审核，符合直播标准才可上传成功，而有的网站都是同步播出的，假设用户在互联网上播出一些非法内容，即使对其进行了调查和处理，也是进行事后审查。从技术上讲，无需“上传”此步骤即可在平台上进行实时网络直播，当手机按下功能按钮开始拍摄时，云端将同时捕获、存储和传输。在此过程中，无法控制在直播的下一秒内将发生的事情是当前网络直播平台所面临的一个棘手的问题，因为当前技术无法实现对直播图像的实时监督。虽然利用技术可以对关键画面实现拦截，但是无法对动态视频进行拦截。网络直播中，往往存在内容低俗、打擦边球的情况，所以直播内容的合法性如果得不到有效控制，其产生的影响也难以估计。

（二）网络直播侵犯他人的人身权利

自有网络直播平台以来，直播所带来的侵权问题就备受关注。高科技的发展也推动手机直播的普及，人们直播所需的设备越来越简单，直播门槛越来越低，主播在公共场合进行直播时，容易侵犯了他人的人格权，这也让大众越发担忧。“直播式侵权”涉及人们在直播中侵犯他人肖像权、隐私权等人格权。例如西安发生的关于商家直播顾客吃饭遭顾客拒绝的争议事件。该顾客认为，餐厅在未经过允许的情况下，拍摄自己和其他用餐的客人吃饭时的场景，侵犯了自己的肖像权。再如，司机孔某深夜在机场附近等待订单，一名下班的空中乘务员通过打车平台下的订单，在未经乘客同意，司机孔某诱使乘客暴露其个人信息，并通过乘客不知情的摄像头进行录像，在平台进行直播。未经乘客的同意，孔某向大量用户直播了空中乘务员关于私人生活的谈话，这侵犯了空中乘务员的隐私权。此外，司机孔某将此音频记录上传到网络上，通过直播得到很多用户的关注，获得了经济方面的利益，同时对乘客的肖像权造成侵犯。

（三）网络直播侵犯他人的知识产权

网络直播过程中，未经著作权人许可，使用他人享有著作权的音乐、游戏内容等进行直播，这是明显的侵权行为。如网络游戏主播的人数在直播行业中占比较大，游戏直播是指在直播中通过对游戏的讲解以及参与吸引观众，但是如果平台在没有得到游戏公司的授权下进行游戏直播，就是一种侵权行为。同时，在侵犯他人音乐作品著作权的实例中，如“斗鱼一姐”的主播冯提莫在斗鱼直播平台上直播互动时播放了歌曲《恋人心》，侵犯该歌曲的版权所有人的著作权。又如2019年1月8日，papitube未经许可使用音乐《Walking On the Sidewalk》作为背景音乐制作了名为“2018最强国产手机大测评”的短视频爆火，但随着视频传播，该歌曲著作权人发现网红界鼻祖Papi酱的公司短视频配乐未经同意使用，侵害了涉案音乐录音制作者权中的信息网络传播权、复制权、发行权后诉诸法院。

（四）网络直播带货风险

网络直播的日益发展，捧红了一大批网红主播，而随着网红主播人气高涨，网络直播平台引起众多投资商的注意。一些比较出名的主播在进行直播活动时，会吸引很多用户进直播间观看，人则几万人，多则几十万人，甚至上百万人。因此一些商家看到了商机，利用网络直播做“广告”，借此提高商品曝光率，增加收益，同时主播也可以收获一笔不小的广告费。如抖音平台的主播会在直播时，向粉丝推荐自己所接的广告产品，所得广告收益平台和主播分成。在直播带货带来收益时，有些主播会开自己的淘宝店铺，把自己售卖的商品放入主页的商品橱窗，也会有观众在主播的精彩介绍和魅力带动下进行消费。而在直播带货的同时也存在主播虚假宣传的现象，如在直播活动中，每隔一段时间就会有很多主播都推荐同一种产品，并且评论清一色的好评，引诱消费者进行消费，但消费者收到的产品并不像主播推荐时说的那样，很多法律意识淡薄的消费者会遭受到维权难的困境，出现这种情况是，应该由谁负责呢？

网络主播入驻各大平台，直播带货已成电商标配，但是网络直播中的主播质量参差不齐，带货商品的质量没有保障。根据《广告法》《电子商务法》规定，主播带货需是亲身试验产品效果，如果消费者买到了虚假广告宣传或质量不足的商品，主播将依据有关法律承担相应的责任。网络直播也是所谓的广告代言人受商家委托在社交平台上推荐商品，则可以视为广告的发布者。由此可见，网络主播受委托宣传某商品，不仅享受高额广告费，还承担着责任风险。《广告法》中明确禁止传播违法广告，如果主播发布违法广告就意味着会受到法律制裁。主播自身合法权益的保障亦值得关注，同时，直播平台也会采取封号的措施限制违法违规主播进行直播活动。

直播平台已成为非法广告和欺诈犯罪的高发区。作为主播的主要收入来源之一，在直播中的广告行为受到高利益的驱使。一些主播在直播中植入高仿、三无美容保健品、虚假兼职广告等，使得大多直播观看用户陷入骗局，由此引发的犯罪风险也变得更加突出。由于此类广告视频拍摄广泛，并且具有易于传播和复制的特点，难以进行监督。尽管《广告法》等诸多有关法律对其进行规范，但实时监控实况内容的技术能力相对落后，并且仍然存在许多监管盲区。

四、网络直播法律问题的原因分析

（一）网络直播门槛低且主播法律意识与法律知识相对欠缺

经济技术全球化的今天，网络媒体的发展速度及普及程度早就远远超过了传统意义上的媒体，而网络直播作为互联网的产物更是相得益彰，迅猛地占据了一席之地。与传统媒体相比，网络直播具有获利能力强、社交性强、门槛低、原始成本低等优势，对于大多数网民来说，网络直播不仅为他们提供了一个展示自己的平台，而且还激发了个人创造力。直播行业无相应准入门槛，直播平台上的内容不均衡，参差不齐，虽2018年有关网络直播管理通知明确提出要求要进行用户实名。但是，实名制实行后发挥的作用有限。在众多网络直播平台上，只需一部手机或一台计算机，就能够轻松注册成为网络直播者，从而造成网络直播的这一现象。造成这种现状的很大原因便是主播本人法律意识薄弱，法律知识匮乏，所以他们不知道调侃历史、公开嬉戏唱国歌及滥用他人作品后果的严重性。此外，虽然执法部门对违法违规的直播平台和主播进行封号、禁言等手段的处理，但他们被封号后仍会注册新号或转战其他直播平台继续直播，对他们而言没有任何违法成本。

（二）网络直播监管不足

我国现有立法的法律位阶较低，法律条文对网络直播的规定存在零散化、可操作性差等问题，以致网络直播平台与主播利用立法空白，钻法律漏洞。此外，面对多如牛毛的直播间，庞杂的直播内容，监管部门存在着技术障碍。并且，很多平台的举报功能形同虚设，不是石沉大海杳无音讯，就是对于举报者仅给予机械回复。网信办部门虽采取了相关举措，如有关部门停办了一些违反法律的网络直播平台，禁止了一些违法主播再次进行直播，也有效地控制了现场直播的非法现象，但这些举措仍远远达不到有效控制直播违法行为，其一在于有关的法律文件的实施也不理想。就现实而言，相比于违法的巨额直播利润，违法成本要低很多，这也导致许多网络直播平台往往知法犯法，难以从根本上有效惩治这种违法行为。其二在于惩罚措施规定不详细。关于网络直播相关法律规定过于笼统和模糊，对直播违法行为的惩戒仅停留在“处罚”一词，没有采取详细的惩罚措施。应尽快制定更具有操作性的规定，提高实施保障力度，使得具体的实施过程中能有的放矢。

（三）网络直播立法相对不完善

1.立法的层级低下，法律效力不高

有关网络治理的专门立法多为层次较低的规章和规范性文件，有关部门需要对《互联网直播服务管理规定》等有关网络直播的管理文件以及管理法规进行完善。

2.立法多具滞后性，欠缺前瞻性

由于互联网发展迅速，现有立法很难及时跟进新发展的需求，表现出一定程度的被动和滞后。

3.现行法律法规过于笼统、含糊，无法进行有效实施

对于网络管理方面，许多立法条款大多是原则性的规定，缺乏明确的执行和判断标准，这使得管理部门在实践中容易导致执行的任意性和无法执行特定操作的问题。

4.相关部门制定了许多规范性文件，存在法律文件冲突和重复立法

中国的互联网立法存在“法律”少，“法规”多的问题。多数法规制定是由国务院及其下属部门完成的。许多政府部门已经在各自的管辖范围内为互联网应用制定了相应的法规。难以避免在不同时间、不同法规中形成内容冲突和重复，从而导致同一违法行为的具体处罚形式和力度不同，对执法公正性、有效性带来一定的难度。

五、网络直播法律问题的法律监管及建议

（一）提高直播准入门槛和监管技术，强化平台管理和审核

网络直播无法进行有效的优胜劣汰，即使发布内容质量差，用户仍可随时进行发布，而提高商业宣传类主播的准入门槛，对用户参与直播做出相应限制，能有效保障消费者的消费安全。建议网络直播平台增强直播核心竞争力，从提高内容质量和丰富功能两方面入手，避免短期流量的出现，解决直播平台长期发展的问题。并不断强化对直播内容的审查，提高实时监控及即时阻断直播的技术能力，对违法违规、违背良好风气的内容迅速屏蔽，尤其要注意热点直播内容的监管工作，并建立畅通的投诉和权益保护渠道，从源头上维护直播市场秩序。

（二）构建“政府+行业+平台+用户”的多元化监管共治模式

明确网络直播监管职责，调动相关行业、相关协会、直播平台及网民的监管积极性，建立监管机构之间的信息交流机制，实现内部和外部监督的有效协调。监督模式能够规范直播行业的秩序，形成干净整洁的网络环境。

（三）加强网络直播有关法律宣传工作

网络直播平台、主播经纪公司等相关网络直播行业，应加强从业人员对相关法律法规的培训，进一步规范网络主播的行为举止，使主播能够注意并规范自己在网络直播过程中的行为。法院还将通过发布典型案例、司法建议及有关行政部门和行业组织建立知识产权保护机制，对在线直播参与者进行相关法律知识的宣传和教育，从而营造尊重知识产权、维护文化创新成果的健康的网络环境。