侵犯著作权罪的秩序法益——兼论新《著作权法》实施后的刑民衔接问题

王昕宇

（北京师范大学，北京 100875）

引言

2020年修改的《中华人民共和国著作权法》（以下简称“新《著作权法》”或“《著作权法》”）为加强著作权保护而完善了有关技术保护措施、权利管理信息的规定，明确违法经营额一倍以上五倍以下和最低二十五万元的行政罚款，进一步细化了有关民事赔偿数额的计算方式，并规定在情节严重时可以给予被侵权人一倍以上五倍以下的惩罚性赔偿。著作权民事规范的调整，体现以保障权利人利益为中心的立法意旨，前置法保护范围的扩张和保护力度的提高，对著作权刑事保护的打击面和打击方式都会产生深刻的影响。

在1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）制定时，侵犯著作权罪就被规定在破坏社会主义市场经济秩序罪一章，从同类客体的立法逻辑和体系来看，旨在保护公共法益。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称“《刑修（十一）》”）对第217条的修改，在作品类型、侵权行为方式等方面都与新著作权法的增补存在差异，部分表述甚至回归了原著作权法的规定，表明两者规范保护目的不同。著作权民事保护强调以赔偿损失、停止侵害、消除影响等方式填平权利人的受损权益，兼顾权利人个人利益与社会福祉之间的平衡，以实现社会利益的最大化为最终目标。而刑法作为保障法，对前置法中最重要的法益和最严重的危害行为规定刑事制裁手段，具体到著作权领域，是保障正常市场竞争秩序下的创新激励机制。因此，侵犯著作权罪的立法完善与司法适用都应当体现秩序本位的价值取向，以侵犯公共秩序法益作为著作权侵权行为的入罪门槛。

一、维护竞争秩序是刑法保护的正当目的

（一）知识产权的公共利益属性

知识资产在兼具公共性和排他性的双重属性上，与特定时空下只能为某一特定主体使用或者消费的物质化私人产品有本质不同。[1]因此，知识产权保护的制度设计不仅要克服公共产品增长动力不足的问题，避免“搭便车”行为影响市场创新激励作用，同时，也要防止过度保护和私有化导致边际成本过高，影响知识资源的充分利用，导致“反公地悲剧（Tragedy of the anticommons）”①的发生。作为著作权保护对象的作品是知识产品，知识需要通过社会传播才能实现最终价值，[2]而且使用人数越多、次数越多，价值就越大。知识产权制度虽然赋予权利人一定的合法垄断权利，但是如果过分强调这种垄断权利，限制具有公共物品属性的“知识”流动，[3]难以实现价值，反而使知识保护制度本身失去了意义。

私权保护和限制相统一的原则已经成为各国知识产权制度和国际知识产权保护的共识，《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights）更是直接将促进技术的革新、转让和传播这一带有公共性质的目的作为知识产权保护和权利行使的目标。因此，《著作权法》不仅赋予了著作权人诸多排他性权利，也通过合理使用制度来平衡赋权与限权。由此可见，即便是在保障私权为主旨的民事法领域，著作权等知识产权的保护程度和制度设计也要考虑公共利益的需要，市场利益关系的复杂性决定并非所有的商业使用行为都有害于创作激励机制，一些形式上通过他人作品获利的行为未必都会对权利人造成实质损害。[4]从主张知识产权的自然权利说到“激励理论”的引入，为实现著作权的适度保护提供理论基础，也应当作为认识《刑法》侵犯著作权罪保护法益的合理参照。

激励理论认为，通过创造一种激励机制实现社会利益最大化是著作权立法的根本目的，而其提供的个人权益保护应当作为实现公共利益的方式。[5]当侵权行为只是对特定权利人造成损害时，通过民事赔偿弥补权利人损失就足以维持激励机制，鼓励权利人创作。而只有当行为严重破坏市场竞争，导致激励机制无法发挥作用时，才需要给予刑罚处罚。[6]因此，笔者认为，侵犯著作权罪应以有利于创新创作的市场竞争秩序为法益，著作权刑事保护的直接目的是维护公平、自由的市场竞争秩序，保障市场经济的良性运作，形成鼓励创新创作的市场环境，而间接目的才是保护权利人对其作品享有的著作权以及因此产生的市场竞争优势和相关利益。间接目的即表明刑法对权利人的个人利益提供的是一种间接保护而非直接保护，是通过对正当的市场竞争秩序的维护来实现的。正如有学者在论及集体法益与个人自由的关系时提到，只有在社会共同体中通过各种制度性安排才能实现真正和稳定的个人自由，[7]同样，只有通过构建和维系正常的市场竞争秩序，形成尊重著作权的市场氛围，才能达到保障著作权相关权益的终极目标，而这一秩序的形成与维持离不开刑法功能的有效发挥。

（二）理性认识秩序法益

秩序法益等超个人法益不是刑事立法观中的洪水猛兽，其抽象性、模糊性并不必然导致入罪门槛的降低。事实上，以秩序保护为客体的犯罪在现代社会中越来越具有必要性，是风险社会中法益保护前置的必然趋向，有利于实现个人的自由和权利，是秩序存在并受到法律保障的正当性根据。不过，仅以维护秩序为名远不足以成为行为入罪的理由，也不能将秩序法益简单地理解为形式上的国家管理秩序，某种秩序是否符合社会发展趋势，是否具有刑法保护的必要性等关键问题，都需要进一步论证。因此，如何正确认识危害秩序型犯罪，合理划定严重危害秩序的入罪标准，才是刑事立法应该考虑的问题。

具体的国家管理制度不是秩序本身，只是一种抽象的秩序形象。社会秩序是特定领域内个人、组织或者其他相关主体相互之间，在社会活动、利益分配等关系中长期处于协调、稳定的结构和状态。社会秩序本身没有实体，人类社会的有序性表现为人们在生产、生活、交往的过程中形成的相对固定的社会关系。哈耶克将社会秩序的形成方式区分为自生自发的秩序和人造的秩序，并基于其自由主义思想，强调人类知识和理性的有限，认为制度应当通过不断竞争、试错，积累进化形成，而不是人为设计和构建的结果。[8]但无论是自生自发、进化而来的秩序，还是人类有目的构建、创设的秩序，都不等于规范文本表述出来的国家管理制度。国家的规范制度既包括对现有权利义务关系的确认，也包括对新型权利义务关系的创设，这两种立法行为形成了对已有秩序的维持，并有利于构建新的秩序。但在立法活动中，尤其是在新领域立法中，国家行为未必妥当，也存在滞后性、高度概括性的问题。在实践中，如果不以保障个人的社会生活利益为目的对制度进行解释，考虑目的和手段的正当性，很容易产生破坏秩序、侵犯人权的危险。因此，作为侵犯著作权罪保护客体的市场竞争秩序，是以保障市场主体的竞争利益和竞争优势、发挥市场的创新激励作用为内容的，不能简单等同于《著作权法》《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称“《著作权法实施条例》”）等法律、行政法规构建起来的管理制度。

有学者认为，过分强调超个人的集体法益会导致对权利人个人利益的忽视，知识产权的私权属性决定了权利人的财产权是主要客体，而对国家管理制度和其他社会公共利益的损害是间接的，只能作为次要客体。[9]侵犯知识产权犯罪的直接结果是对权利人个人利益，尤其是财产利益的损害，此类行为同时也违反和破坏了国家相关管理制度，进而扰乱公平的市场秩序，但是这一事实逻辑并不等于刑事保护同样要以权利人利益是否受损为标准。事实上，在处理单纯损害个人利益的侵权行为时，刑事处罚无论是对被侵权人的损害救济还是预防侵权人再犯罪而言，都不是最好的手段，以破坏市场竞争秩序为标准可以起到过滤作用，合理划定著作权保护的刑事、民事领域。

二、维护竞争秩序是刑民分界的合理依据

认可刑法的保护范围有限，将刑法视为法益保护的后置选项，以民事、行政等其他手段先行，是自启蒙运动以来逐渐形成的共识，体现了刑法的谦抑原则和限制国家处罚权力、保障人权的法治精神。在法益保护的手段上，存在公法保护与私法保护之分；在行为违法性的依据上，存在刑事违法、行政违法与民事违法的区别。

（一）著作权保护的公法手段与私法手段

公法与私法的区分是大陆法系国家法律体系划分的基本原则之一，其划分标准存在利益说、主体说、意思说等不同观点，其中，最为通行的是罗马帝国法学家乌尔比安提出的利益说。[10]公法即规定国家之事、保护国家利益的法律，私法即规定和保护私人利益的法律。公法以维护公共利益为内容，调整国家机关之间或者国家与公民之间的公权关系。因此，由公法提供的保护表现为国家对严重侵犯他人合法权益、侵犯社会公共利益和秩序的行为进行强力制裁。一般来说，宪法、刑法、行政法及有关程序法属于公法，民法、商法等属于私法。

我国《著作权法》《著作权法实施条例》《著作权行政处罚实施办法》提供的行政保护手段包括由著作权行政管理部门责令停止侵权，给予警告、罚款、没收违法所得、没收侵权制品等行政处罚。《刑法》第217条侵犯著作权罪，规定对严重侵犯著作权或者与著作权有关权利的行为，区分违法所得数额和情节，处三年以下有期徒刑或者三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。而著作权的私法保护主要根据《著作权法》规定，由侵权行为人承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任来实现。

（二）刑事违法的相对主义立场

著作权保护涉及刑事、民事、行政三种手段的运用和分工，必然涉及侵权行为刑事违法、民事违法和行政违法的认定问题。明确公法保护侧重于保障公共利益，而私法保护以维护个人利益为中心的区别，是准确理解和适用侵犯著作权罪的基础条件。

同一行为在不同部门法领域中、合法与违法的评价是否绝对一致的问题上，存在严格的违法一元论、缓和的违法一元论和违法相对论三种观点。严格的违法一元论采取一元的违法认定标准，认为违法只有量的差别，而没有本质区分。缓和的一元论主张，违反刑法的行为也具有一般违法性，但同时肯定刑事违法、行政违法与民事违法在社会危害性上有本质区别，在认定犯罪时采取“一般违法性+可罚的违法性”的判断标准。违法相对论则强调刑法的相对独立性，认为刑法与其他部门法有不同的立法目的，应根据刑法的基本原则和目的独立判断行为的违法性，采用“刑事违法的独立性+刑法的实质判断”的方法，强调是否实质违反前置法的规范要求必须在刑事司法程序内部进行判断，避免刑法完全依赖于前置法。[11]

违法一元论在犯罪的认定中以前置法判断为准，容易导致处罚范围的不当扩大。缓和的一元论与违法相对论在处理行政犯的问题上，结论是基本一致的。[12]但前者存在将法秩序统一原理理解为是形式一致而不是实质一致的问题，往往是得出刑事违法的结论后，再向前置法寻找依据。为避免前置法规的滞后性、形式化等问题直接影响刑事责任认定，产生处罚不当罚的问题，违法相对论的立场是基本合理的，在认定刑事违法时，应当以保护法益为指导进行独立判断。在著作权保护中强调刑法独立于前置法并非否定刑民衔接的正当性与必要性，但是这一衔接是从两法保护范围、保护方式、保护目的的角度来考虑，明确刑法侧重于保护公共利益、民法侧重于保护个人利益是两法分工、协调的关键。换言之，著作权保护的刑民衔接，不等于要求刑事违法依赖于民事违法或者行政违法的认定。

当然，从限制刑法处罚范围、谦抑刑法适用的角度，要求认定著作权犯罪要遵从著作权法对有关术语的界定、侵犯著作权罪规定的客观行为限制在著作权法规定的侵权行为之中，[13]也具有一定的合理性。但是，笔者认为，这些问题主要是立法滞后和司法者法治观念不足的问题，更需要及时修改、补充立法。仅仅强调解释适用时刑法绝对从属于前置法，不能从根本上解决立法不足与社会需要之间的矛盾。法秩序统一性原理的唯一刚性要求来源于法的安定性，法律应当向国民提供互不冲突的指引性规范。[14]在立法未及时更新，实践中又产生了现实的处罚需要时，在《著作权法》第53条规定的可能承担刑事责任的侵权行为范围之内，对“复制发行”作适度的扩大解释，并没有违反违法性评价互不冲突的法秩序统一性原理。例如，《刑修（十一）》实施前，将未经许可、通过信息网络传播他人作品的行为视为“发行”，认为其具备刑事违法性，与前置法因其侵犯信息网络传播权而属于侵权行为的违法性判断之间不存在实质的冲突。

公法保护的秩序维持模式，也可以从《著作权法》的相关条文中找到依据。《著作权法》第52条对侵权行为的民事责任、行政责任、刑事责任进行了一般性的分配：存在侵权行为的，根据情况承担民事责任；侵权行为同时损害公共利益的，由著作权主管部门处以行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。“侵权行为同时损害公共利益”是动用公法手段、由国家予以强力制裁的前提，公共利益即有利于维护权利人合法权益、有利于激励社会公众创新创作的市场秩序。在涉及公共利益的公法规制领域内部，再考虑行为的危害性程度，较轻的处以行政处罚，较重的处以刑罚。以秩序法益界定侵犯著作权罪的保护客体与刑法介入限度，并非旨在否定著作权的私权属性，强调公共利益，忽视个人利益，而是以公法保护的视角，强调保护手段和方式的特殊性，考虑公权力介入的适当性、均衡性。

三、新《著作权法》实施后的刑民衔接问题

对侵犯著作权罪的保护法益采取秩序说的立场并不意味着以形式上违反国家著作权管理规定为入罪标准，而是应当对是否扰乱鼓励创作的市场竞争秩序进行实质判断。如前所述，在处理与前置法的关系上，侵犯著作权罪的制定和修改都采取了有限保护的原则。前置法侧重于保障私权，而刑法则以保障公平自由的市场竞争秩序为主，二者规范目的的差异决定了无论是在立法表述，还是对构成要件进行解释和适用的司法实践中，侵犯著作权罪的成立都不能绝对从属于《著作权法》和有关行政部门的认定。此次侵犯著作权罪的修改在作品范围和侵权行为方式两方面都与新《著作权法》的规定存在不同，应当从保障秩序法益的角度出发，理解和适用《刑法》第217条的立法修订。

（一）《著作权法》与《刑法》保护的作品范围

本次《著作权法》修改的亮点之一是由作品类型的法定模式改采开放模式，凡实质上“符合作品特征的其他智力成果”都可能成为著作权法保护的作品，而不再要求“法律、行政法规”的形式规定，既扩大了作为保护对象的作品范围，也提高了规范适用的灵活性。而《刑法》第217条却做了相反的立法选择，将第（一）项原规定的“其他作品”限制为“法律、行政法规规定的其他作品”，强调作品类型的法定性和明确性。笔者认为，《著作权法》规定的“符合作品特征的其他智力成果”不能认定为属于法律规定的作品，因而以“兜底条款背后的兜底条款”纳入第217条第（一）项“法律、行政法规规定的其他作品”予以保护。此处，《刑法》修订对作品类型兜底条款的立法设计正体现出立法者对著作权刑民保护差异的科学认知。从《著作权法》鼓励创新的角度出发，法律不可能也没有必要穷尽所有应受保护的作品表达形式，[15]僵化的作品类型法定模式难以提供全面保护，并不符合创作规律。而如前所述，侵犯著作权罪以保障秩序为要，法定类型以外的新类型表达方式往往数量较少，针对此类作品的侵权行为对市场秩序的危害性不大，且新类型表达方式是否属于作品即使在民事认定上也存在诸多争议，不宜直接以刑事手段规制。

（二）《著作权法》与侵犯著作权罪有关侵权行为方式的规定

新《著作权法》第53条列举了8种可能成立民事侵权或者需要承担行政责任的著作权侵权行为，除有关广播、电视传播者的邻接权和权利管理信息外，其余6种经过整合，都被规定在《刑法》第217条中。尤其是此次《刑法》修改，将信息网络传播行为从“复制发行”中分离出来，消除了以往《刑法》以“复制发行”囊括信息网络传播行为，而《著作权法》却将信息网络传播权独立于复制权、发行权之间的“法律代沟”[16]，加强了两法在违法犯罪行为认定方面内在逻辑的一致性。

通过规定避开或者破坏有关技术保护措施的实行行为类型，实现了预备行为的正犯化。值得注意的是，规避技术保护措施型的侵犯著作权罪其实与2010年《著作权法》第48条第（六）项有关技术保护措施的侵权类型是相一致的，并未将本次《著作权法》修改增加的故意制造、进口或者提供用于规避技术措施的装置、部件或者服务的侵权行为包括在内。因此，在现行《刑法》中，只能以帮助信息网络犯罪活动罪等网络犯罪的一般罪名对上述行为予以惩治。但正如有学者指出的，犯罪预备行为在网络时代因为技术结构的改变而发生了质变，呈现出一种“一对多”的侵害方式，可能同时危害不特定多个受害人、数个不同法益。[17]相应地，及时制止此类预备行为就成为阻断后续违法犯罪活动的关键。相较于特定的规避技术行为和相关侵权行为，这种向不特定或者多数下游违法犯罪者制造、进口或者提供用于规避技术措施的装置、部件或者服务的行为，具有更大的危害性和惩治必要性。仅以帮助信息网络犯罪活动罪等一般罪名难以有效覆盖此类行为，无法实现网络侵犯著作权犯罪的前端预防。故笔者认为，在后续刑法修改时有必要对故意制造、进口或者提供用于规避技术措施的装置、部件或者服务的行为进行补充。

四、结语

保护知识产权就是保护创新，推动经济高质量发展，离不开创新的重要支撑作用。在知识产权的刑法保护领域，2019年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于强化知识产权保护的意见》指出，要确立“严保护”的政策导向，推进刑事法律和司法解释的修订完善，加大刑事打击力度，降低知识产权犯罪的入罪标准，提高刑罚严厉性，开展常态化专项打击行动，保持高压严打态势。《刑修（十一）》对知识产权犯罪的修改也鲜明地体现了“严保护”的政策导向，首次对侵犯知识产权犯罪一节中6个罪名做了修改，又增设第219条之一为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，对知识产权犯罪的行为方式、犯罪对象、定罪标准、法定刑等方面都进行了相应调整，实现了知识产权刑法保护在范围和力度上的扩张，不同程度地体现对知识产权保护实践需要的回应。在对《刑法》第217条的理解与适用上，应以竞争秩序法益为指导，将造成权利人经济损失但尚未达到扰乱市场竞争秩序的行为，通过赔偿、没收违法所得等非刑事手段进行治理，方能实现著作权刑民保护的合理分工与犯罪成立范围的适度划定。

注释：

①“公地悲剧（Tragedy of the commons）”是经济学中的一个经典理论，其提出者哈定（Garrit Hadin）在1968年通过公共草场上牧羊人可能出于个体收益的最大化而过度放牧，导致资源枯竭的例子，指出公共产品因产权界限不明晰而必然产生被竞争性过度使用的结果。与“公地悲剧”导致资源过度利用相反，“反公地悲剧”是因闲置和使用不足导致的资源浪费。1998年，黑勒（Michael·A·Heller）在《The tragedy of the anticommons：property in the transition from Marx to markets》一文中提出“反公地悲剧”理论模型，认为哈丁忽视了资源未被充分利用（underuse）的可能性。在公地内，存在着很多权利所有者。为了达到某种目的，每个当事人都有权阻止其他人使用该资源或相互设置使用障碍，而没有人拥有有效的使用权，导致资源的闲置和使用不足，造成浪费，于是就发生了“反公地悲剧”。