WTO争端解决机制上诉机构的“咨询意见”问题探析

刘天舒

(中国政法大学 国际法学院，北京 100088)

目前，世界贸易组织(World Trade Organization，以下简称“WTO”)争端解决机制上诉机构处于“停摆”状态。由于美国对上诉机构成员选任的屡次阻挠，从2019年12月11日起，上诉机构成员数量已经不能达到《关于争端解决规则与程序的谅解》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，以下简称“DSU”)要求的法定人数，①无法再对已受理或新上诉的案件进行审理。美国长期抨击上诉机构经常在其报告中出具“咨询意见”，以此作为抵制上诉机构继续运作的一大理由。所谓的“咨询意见”，指的是一些对解决争端而言并不必要的意见结论，包括某些不必要的陈述或阐释，甚至对争端中并不涉及的问题的认定与解释。

2020年4月30日，中国、欧盟及其他17个成员方向WTO提交通知，依据DSU第25条建立《多方临时上诉仲裁安排》(Multi-Party Interim Appeal Arbitration，以下简称“MPIA”)。在上诉机构恢复运作前，各参加方将暂时通过该安排项下的仲裁程序处理参加方之间提起上诉的争端案件。面对美国对上诉机构发表“咨询意见”的关切或指责，在MPIA的权宜之计下建立的上诉仲裁机制应当对此有所回应，成为解决上诉机构系统性问题的试验田，重塑对国际多边贸易体制的信心。

一、美国对“咨询意见”问题的质疑

美国长期控诉其对于WTO争端解决机构报告中存在的“咨询意见”的不满，认为上诉机构裁决中时常出现对解决争端而言并不必要的结论意见。美国声称，上诉机构在裁决中发表咨询意见的行为是其在解决WTO成员方争端的实践中逐渐滋生的越权行为。

美国指出，在早期的上诉机构报告中,上诉机构承认其自身仅具有有限的、对特定案件的争端解决功能。在美国羊毛衬衫限制进口案中，上诉机构陈述道：“我们不认为DSU第3条第2款旨在鼓励专家组或上诉机构在解决特定争端之外通过澄清世贸组织协定现有条款的方式来‘制定法律’，专家组只需要处理那些为了解决争端所必须处理的问题。”②然而美国认为，上诉机构起初虽然清楚地知道自己的角色同WTO成员角色之间的功能差异，随后却逐渐出现权力扩张倾向，越来越多地介入了非解决争端所必要的问题，作出其认为对成员有约束力的法律解释或裁决结论。例如，在中国出版物案中，上诉机构坚持就某个根据《中国加入世界贸易组织议定书》(以下简称“《入世议定书》”)提出的请求是否适用《GATT1994》第20条第1款规定的问题作出裁决，尽管当事双方在上诉期间均表示没有必要解决这一问题，专家组也适当地避免解决这一问题。③随后，美国还援引了日本针对此案给争端解决机构的声明，以证明已经有一些成员对上诉机构发布“咨询意见”的行为表示批评与反对。

美国明确反对这些“咨询意见”出现在上诉机构报告中。理由如下：④

(一)上诉机构发表“咨询意见”属于司法越权行为

美国认为，上诉机构通过发表“咨询意见”的行为创造抽象的法律解释，其实质是上诉机构在试图制定法律，违反了《马拉喀什建立世界贸易组织协定》(Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization，以下简称“《WTO协定》”)以及DSU中关于上诉机构权限的基本规定，属于“司法越权”行为。具体而言，根据《WTO协定》第9条第2款，对WTO项下各协议作出抽象解释的权力专属于部长级会议及总理事会。同时，根据DSU第3条第3款、第3条第4款以及第3条第7款的规定，WTO争端解决机制的目的是积极、迅速解决具体的、特定的贸易争端，其并不具备对抽象法律条款的一般解释权，不可侵蚀部长级会议及总理事会作出权威法律解释的专有权力。

为了进一步说明专家组和上诉机构不具有任何造法权限，美国结合DSU对于争端解决的各具体环节与阶段的规定对争端解决机构的职权范围进行了分析，认定DSU在争端解决的各个环节中都没有规定对假定措施或抽象法律问题的处理，上诉机构只能针对当事方明确提交的争议问题作出有助于争端解决的相关结论。

此外，美国还特意提到DSU中两项可能被误解的规定。其一，虽然DSU第3条第2款提到争端解决机制适用于澄清所涉协议的现有条款，但因为原文中没有“应该”(should)或“必须”(shall)的表达，可见其只是一种宣示性的声明，而不是对专家组或上诉机构的指示或授权。其二，虽然DSU第17条第12款中规定上诉机构应处理上诉程序中提起的“每一个”问题，但这里用的表述为“处理(address)”，与后面第17条第13款所使用的“作出法律认定和结论(makelegalfindings and conclusions)”存在区别。也就是说，所谓“处理”并非要求上诉机构针对每个问题作出认定、提供意见，对于那些无助于解决争端的问题，上诉机构只需简单作出回应即可。

(二)GATT从未给予争端解决机构发表“咨询意见”的权力

根据关税及贸易总协定(General Agreement on Tariffs and Trade,以下简称“GATT”)的争端解决规则和程序，咨询意见也并无存在空间，而DSU的法律理念与部分规定直接继承了关贸总协定的争端解决程序。

1989年《争端解决处理的规定和程序的改善》(Improvements to the GATT Dispute Settlement Rules and Procedures，又称“《蒙特利尔规则》”)中的规定就反映了这一点。《蒙特利尔规则》第6条第1款要求专家组⑤说明是否进行了磋商，并提供一份足以清楚说明申诉问题的事实和法律依据的简要摘要。这与DSU第6条第2款相类似，表明GATT争端解决规则并不涉及假设性措施或抽象的法律问题。同样，根据《蒙特利尔规则》第6条第2款第1项，GATT专家组的职责是协助缔约方提出建议，纠正不符合GATT规定的措施。这与DSU第7条第1款如出一辙，专家组并没有对WTO项下的协议作出抽象解释的权力。

DSU文本中许多内容承袭了GATT的争端解决规则和程序，这是因为WTO全体缔约方共同选择了通过与GATT结构和措辞相似的DSU，以实现对争端解决机制的构建。GATT从未给予裁决者作出对解决争端并无必要的抽象解释的权力，考虑到二者一脉相承的关系，WTO上诉机构在DSU的背景下亦不允许出具对无关问题的“咨询意见”。

(三)上诉机构发表“咨询意见”缺乏相关法律文件的明确授权

WTO成员方并未授予上诉机构如某些国际法庭出具“咨询意见”的权力。实践中，某些国际组织的争端解决机构对相关领域的法律问题出具咨询意见的情况不在少数，但均以相关法律文件的明确授权为前提。例如，《联合国宪章》第96条明确规定联合国大会及安理会可以要求国际法院“对任何法律问题出具咨询意见”；《国际法院规约》第65条亦明确规定：“经任何得到宪章授权或根据宪章有权提出请求的主体请求，法院可以对任何法律问题出具咨询意见”。又如《联合国海洋法公约》第159条和第191条规定，国际海洋法法庭海底争端分庭应大会或理事会的请求，可以提供关于某项提议与公约的一致性的咨询意见，或就其活动范围内产生的法律问题提出咨询意见。此外，在欧洲人权法院、⑥非洲人权法院⑦以及美洲人权法院⑧等国际司法机构的宪章性文件中也可以明确找到授权其提供咨询意见的依据。然而，DSU中则没有任何类似的条款明文授权专家组或上诉机构提供咨询意见，相反，依据《WTO协定》第9条第2款的规定，世贸组织成员保留了通过部长级会议或总理事会解释条约的排他性权力，由此明确排除了专家组及上诉机构出具“咨询意见”的可能性。

(四)上诉机构发表“咨询意见”将损害WTO争端解决机制

“咨询意见”的存在还可能对WTO争端解决机制造成某些其它严重后果。首先，该意见导致上诉机构报告过于复杂，增加了上诉机构本不必要的工作量，导致超期审理等问题，使该制度与DSU第3条所规定的迅速解决争端原则背道而驰；其次，“咨询意见”增加了上诉机构报告的复杂性，进而增加了成员为应对未来可能发生的争端而审议其过去涉及的法律问题报告时的负担；再者，上诉机构的“咨询意见”及结论有可能增加或减损成员方根据世贸组织协定本应享有或承担的权利或义务，与DSU第3条第2款以及第19条第2款的规定相违背；最后，由于“咨询意见”针对的是不相关甚至争端当事方未提出的问题，因此当事方可能未就相关问题充分发表意见，相关事实也未予完全查明，导致该意见的结论本身可能是片面的。

综上，美国坚持认为，上诉机构发表“咨询意见”的实质是从事“造法”行为，它不仅缺乏法律依据且侵犯了世贸组织成员方保留的对于法律解释的排他性权力，损害民主和普遍代表性原则，还可能导致诸多复杂的后果。

二、“咨询意见”的性质探析

“咨询意见”(advisory opinions)一词在本文所涉及的WTO上诉机构改革语境下，指的是上诉机构裁决中存在的对于解决争端而言“不必要”的结论意见，这一提法出自美国在WTO争端解决机构会议上的官方声明。⑨该名称容易使人将之与某些国际性司法机关的咨询管辖权联系起来，同时，其概念又似乎与英美法系中的“附带意见”(obiter dicta)存在相关之处。

(一)“咨询意见”与国际性司法机关的咨询管辖权

在国际法中，咨询意见一般指的是某些具有咨询管辖权的国际司法机构对有关国际机构或组织提出的相关法律问题发表的意见。[1]73以国际法院咨询管辖权为例，国际法院根据《联合国宪章》第96条和《国际法院规约》第65条的规定，有权针对由授权主体提起的法律问题在所提请问题范围内发表咨询意见。⑩尽管国际法院咨询意见缺乏如审判形成的判决一般的拘束力，但其可以阐明国际法的方向，成为具有建议与指导意义的法律文件。[2]92

从应然的角度看，正如美国在其反对上诉机构发表“咨询意见”的声明中所强调的，上诉机构确实不具备某些国际法庭出具“咨询意见”的权力，因为它不具备宪章性法律文件的授权。上诉机构裁决中存在的对于解决争端而言“不必要”的结论意见并不构成一般国际法意义上的“咨询意见”。

从实然的角度看，国际司法机关在行使咨询管辖权时所出具的咨询意见只对有关抽象的或假定的法律问题进行澄清和释疑，并不针对具体的争端问题。上诉机构都是在解决争端当事方具体的争端背景下处理相关法律问题，裁决中所有的问题都产生于当事方提交的案件争议，针对该争议作出的调查结果，以及支撑这些结果的法律理由，都与纯粹的咨询工作截然不同。

(二)“咨询意见”与国内法院判决中的“附带意见”

根据美国对“咨询意见”的定义，上诉机构裁决中存在的对于解决争端而言“不必要”的结论意见与英美法系国家国内法的语境下的“附带意见”的含义颇为相似。

“附带意见”通常被定义为“法官就某一法律问题在案件审理前或就假设情况所作的不具约束力的陈述”，该陈述可能就某一与案件并不直接相关的、假定的法律问题作出评论，并非该案件判决所必要，因此被称为“附带意见”。[3]40附带意见与案件的判决理由(ratio decidendi)相对应而存在。在英美法系中，之所以对附带意见和案件的判决理由进行区分，是因为英美法系特有的“遵循先例”制度——较高级的法院的判决及其中的判决理由将对该法院或同级法院、下级法院在处理同类案件时具有拘束力，形成判例法。而附带意见则不具有判例的拘束力，仅仅具有参考与借鉴意义。因此，区分二者的意义在于将附带意见从判例中剥离出来，使其隔绝于法院的司法立法权之外。

然而，WTO中并没有遵循先例制度，因而，并无对二者进行区分的必要。[4]81所以，从法律性质上看，上诉机构裁决中对于解决争端而言不必要的“咨询意见”与英美法系中的“附带意见”并无可比性，“附带意见”在WTO法治体系下不具备存在的法律根基。

综上，WTO上诉机构发表的“咨询意见”既不是国际性司法机关出于咨询管辖权所出具的意见，其法律性质与英美法系中的“附带意见”也没有可比性。

三、“咨询意见”法律风险的成立前提检视

美国认为，上诉机构在裁决中发表“咨询意见”，其本质是上诉机构在制定法律。但是，该观点成立的前提有二：第一，上诉机构裁决中确实存在对于解决争端而言不必要的结论意见；第二，这种不必要的结论意见将在实际上产生“造法”的效果。然而，这两个前提存在与否本身就值得商榷。

(一)上诉机构裁决中是否真的存在“不必要”的结论意见

解决该问题的关键在于，由谁决定、如何决定报告中的某些部分与解决特定争端的相关性。一项分析或说明与争端解决结果之间的关系有可能是一目了然的，也有可能是错综复杂的，上诉机构报告中的特定部分与解决该争端的相关性本身不存在绝对客观的标准，具有较大的解释空间。

例如，在美国抵消法案(伯德修正案)中，美国认为专家组错误地就一项没有被提出的措施发表了“咨询意见”。专家组报告中提到，“即使抵消法案中提到的抵消津贴是直接由美国财政部资助的,并且数额与征收的反倾销税无关,我们仍然要得出抵销款只在具有倾销构成要件的情况下才支付的结论。”美国认为，事实上抵消津贴并不直接由美国财政部支出，因此专家组没有依据对一个不在其审议范围内的问题发表意见。而上诉机构对此持相反意见，上诉机构认为专家组只是做了一个让步假设，以便充分表明其调查结果绝不是根据从征收的反倾销税中支付抵消津贴这一事实作出的。可见，有些情况下美国所认为的无关、不必要的分析在上诉机构看来只是一种论证策略与手段，上诉机构判定该项分析与解决争端存在相关性这一决定无可非议。

再以美国在指控中所举的中国出版物案为例，该案中针对“中国是否可以直接援用《GATT1994》第20条第1款，来作为其违反《入世议定书》项下的贸易权承诺的抗辩”的问题，专家组认为没有必要直接对可否援引的问题作出回答，完全可以采取 “回避”策略，先假定第20条可以援引，然后再审查第1款的要求是否得到了满足。如果此时已经能得出否定的结论，那么就无需再回答是否可以援引第20条第1款的问题。但上诉机构还是通过确认议定书与《GATT1994》之间的“间接关系”，直接解决了中国是否可以援引第20条第1款的问题进行抗辩的问题。在美国看来，上诉机构的做法对于解决争端没有必要。但事实上，《GATT1994》第20条第1款的适用问题正是争端当事方争议的焦点，如果采取“回避策略”，会给中国如何实施裁决带来不确定性，即使中国根据专家组报告修改了措施，仍然无法确保新措施就能与世贸组织协定相一致。上诉机构只是采取了与专家组不同的论证方法与策略对争议问题进行解决，应当属于合理履行职责的范畴。美国将这一部分的分析论证视为与解决争端无关的过程并无任何道理及依据。

事实上，在争端解决的实践中，对某项分析或说明与争端解决的相关性的判断，上诉机构心中自有一杆秤。例如，在美国陆地棉花补贴案中，尽管各成员方纷纷表示希望上诉机构对《补贴与反补贴措施协议》第6条第3款第4项中的“世界市场份额”一词的含义进行解释，为成员方在未来实施符合其世贸组织义务的保障措施提供指导，但上诉机构却认为无论其支不支持专家组在“世界市场份额”问题上的结论，都不会对美国在执行方面的义务造成丝毫影响，因此在该案中就没有对“世界市场份额”问题进行分析。

由此可见，美国提出的“咨询意见”问题，其本身很可能是一个伪命题，因为上诉机构裁决报告中的某部分内容与解决争端是否相关、存在多大关联，需要个案分析。有些内容即使并非解决争端所必需，但或许能够帮助WTO成员方进一步全面理解裁决，更加明确相关的权利义务。[5]225因此，某项分析或说明对于得出最终争端解决的结论是否必要，应当属于上诉机构自由裁量的事项，[6]32这是上诉机构独立性的体现。美国仅仅通过列举几个案例而得出“上诉机构倾向于对与解决争端无关的事项发表意见”的结论未免有些武断。

(二)“不必要”的结论意见是否在实际上产生“造法”效果

上诉机构裁决中与解决争端无关的“不必要”结论意见是否在实际上产生“造法”效果，该问题的落脚点在于WTO争端解决机构报告是否具有先例效力。毋庸置疑，WTO中不存在遵循先例制度。但是，由于上诉机构在其解决国际贸易争端的司法实践中逐步确立了“强效理由”(cogent reason)规则，即上诉机构在裁决争端时仅在具备强有力的理由的情况下才能背离先例，这说明WTO争端解决机构先前裁决的可参考性与指引性，体现了上诉机构对先例的重视与尊重。

然而，“强效理由”规则下对先例的重视与“遵循先例”制度有着本质上的差异，对先例的尊重指的是成员方认可先前裁决的参考价值，但参考性并不等同于拘束力，[7]32-37不会产生“造法”效果。诚然，WTO上诉机构作出的裁决在客观上很有可能对当事方及其他成员方以后的行为模式产生预测与指引作用，上诉机构裁决中的“咨询意见”也可能在某种程度上具有一定的参考与引导意义。但是，绝不能将这种引导与规范作用等同于遵循先例制度(stare decisis)或“法官造法”功能，因为即便是在坚守司法克制主义的大陆法系国家，指导性案例的示范作用也是客观存在且完全合理的。司法决定的可预测性及法律确定性本身就是法治的要求，具备天然合理性。而且，根据DSU第3条第2款的规定，WTO争端解决机制理应为多边贸易体制提供可靠性和可预测性。因此，为成员方提供未来行为指导是上诉机构的职责所在，[8]并不构成越权裁判。

综上所述，上诉机构裁决中是否真的存在“不必要”的结论意见，该问题本身没有绝对客观的标准答案，上诉机构保有较大的解释空间；而且，“不必要”的结论意见在客观上并不能产生“造法”效果，因此，美国对上诉机构越权发表“咨询意见”的质疑很难成立。

至此，本文已基本对美国质疑“咨询意见”中的不合理部分进行了较为完整的回应。诚然，部分上诉机构裁决中确实存在对于解决争端而言并不必要的分析与结论，这种现象增加了上诉机构本不必要的工作量，拖延了上诉进程，甚至导致超期审理情况的出现。例如，在阿根廷货物和服务贸易案中，上诉机构裁定阿根廷被指控的措施所涉及的服务和服务提供者没有“同类性”，因此不存在比较其措施违反最惠国待遇和国民待遇的法律基础。按理来说，到此该争议已经得以解决，但随后，上诉机构仍继续以“假设”同类性成立的情况逐条评析争端双方的观点与立场，这些对于争端的解决都是不必要的论述与说明，使得上诉机构报告过于复杂，降低了上诉机构的工作效率，应当在今后的实践中予以纠正。

对此，欧盟提出可以对DSU第17条第12款进行修订，为该条增加“在解决争端所必需的程度内”的限定语，这将解决人们对上诉机构发表冗长的“咨询意见”的担忧，也间接解决了与超期审理问题有关的关切。对此，在现阶段可以先在MPIA的上诉仲裁程序中有所回应。除此之外，美国提出的其他法律风险实际上站不住脚，不必将“咨询意见”问题上升到上诉机构系统性问题的高度，更不应当以此全盘否认上诉机构存在的意义与价值。WTO成员方仍应致力于解决上诉机构遴选僵局，恢复上诉机构的正常运作，推动构建人类命运共同体，共筑国际多边贸易体制的未来。

注释：

(1)DSU第17条第1款规定，上诉机构应由7名成员组成，每一案件应由其中3名法官进行审理。从2019年12月11日起，上诉机构成员只剩下1名，为中国籍成员赵宏女士。

(2)Report of the Appellate Body, UNITED STATES - MEASURE AFFECTING IMPORTS OF WOVEN WOOL SHIRTS AND BLOUSES FROM INDIA, WT/DS33/AB/R, page 19-20.

(3)DSB Meeting Minutes January 19, 2010, WT/DSB/M/278, paras. 83-84.

(4)WTO document: WT/DSB/M/420, Dispute Settlement Body - Minutes of meeting - Held in the Centre William Rappard on 29 October 2018. Also see REPORT ON THE APPELLATE BODY OF THE WORLD TRADE ORGANIZATION, Office of the United States Trade Representative Ambassador Robert E. Lighthizer, February 2020.

(5)GATT下的争端解决机制尚未设立上诉程序，其争端解决程序即为专家组审理程序。

(6)European Convention on Human Rights, Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, Art. 31, Art. 47.

(7)Protocol to the African Charter on Human and Peoples’ Rights on the Establishment of an African Court on Human and Peoples’ Rights, Art. 4(1).

(8)American Convention on Human Rights, Art. 64. Statute of the Inter-American Court, Art. 2.

(9)U.S. Statement at the Meeting of the WTO Dispute Settlement Body Under Item 4, Geneva, October 29, 2018,https://ustr.gov/sites/default/files/enforcement/DS/Oct29.DSB.Stmt.(Item%204_Advisory%20opinions).(public).pdf, 2021年12月25日访问。

(10)国际法院:《国际法院的职能、构成与案件》，https://www.icj-cij.org/public/files/the-court-at-a-glance/the-court-at-a-glance-ch.pdf，2021年12月25日访问。

(11)参见牛津在线词典https://en.oxforddictionaries.com/definition/advisory_opinion，2021年12月25日访问。

(12)Appellate Body Report, UNITED STATES - CONTINUED DUMPING AND SUBSIDY OFFSET ACT OF 2000, WT/DS217/AB/R, WT/DS234/AB/R, para. 214.

(13)See WTO document: WT/DS267/AB/R, paras. 510-511.

(14)Appellate Body Report, ARGENTINA - MEASURES RELATING TO TRADE IN GOODS AND SERVICES, WT/DS453/AB/R, page 25.

(15)See WTO modernisation Introduction to future EU proposals, “Modifying Article 17.12 of the DSU, according to which the Appellate Body ‘shall address each of the issues raised’ on appeal. For instance, it could be added ‘to the extent this is necessary for the resolution of the dispute’.”修改后的条文如下：在解决争端所必需的程度内，上诉机构应在上诉程序中处理依照第6款提出的每一问题。