设计单位从事工程总承包业务应重点关注的八个问题

■ 上海市建纬律师事务所 徐寅哲

由国家发改委和住建部联合制定的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《工程总承包管理办法》）于2020年3月1日正式施行，成为推动我国房建和市政领域工程总承包发展的纲领性文件，也为设计单位承接工程总承包项目提供了明确的依据和路径，我国工程总承包的发展由此进入新常态。工程总承包模式设计和施工深度融合的特点决定了工程总承包单位应当具备设计和施工“两手都要抓、两手都要硬”的能力，相较于传统的施工单位，设计单位在工程总承包项目的功能实现、造价控制等方面有着明显的人才和技术优势，但同时也要注意到，在质量和安全管理、施工体系建设、工期控制等方面，设计单位也有其天然的短板和不足。在当前《工程总承包管理办法》施行的大背景下，设计单位应重点关注工程总承包实施过程中的相关问题，取长补短、整合资源，提高工程建设水平，驱动自身资质、能力、管理等各个方面匹配和实现设计与施工的深度融合，实现自我“进化”，为我国工程总承包事业的发展助力。

有志于从事工程总承包业务的设计单位，首先应在企业资质管理上完成自身角色的新定位，从传统设计企业变身为工程总承包企业

《工程总承包管理办法》第十条第一款规定：工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。据此，设计单位从事工程总承包业务有两种路径：一是本身具备设计和施工“双资质”，可以独立承揽工程总承包业务；二是仅具备设计资质，则可与施工单位组成联合体承揽工程总承包业务。对于目前尚不具备“双资质”的设计单位而言，与施工单位组成联合体的方式是在新时期其从事工程总承包业务的唯一可行路径。但在这一路径中，就分工来讲，设计单位从事的具体工作往往与传统的业务模式并无显著区别。如果设计单位仅依靠该路径从事工程总承包业务，无疑将对其工程总承包业务的发展和企业的转型升级形成一定的限制。

要想解开这层束缚，设计单位应注重在企业资质管理上完成自身角色的转变，从传统设计企业变身为具备“双资质”的工程总承包企业。《工程总承包管理办法》第十二条对设计单位申请施工资质作出了规定：“鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。”此外，住建部《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见（2020年修订）》和《工程设计资质标准（2017年修订）》也同样对设计单位申请施工资质事宜有相关规定。据此，设计单位申请施工资质后，将具备“双资质”，拓宽从事工程总承包业务的路径。

设计单位独立承揽工程总承包项目，需谨慎对外分包施工业务

实践中，设计单位独立承揽工程总承包项目主要包括两种情况：一是设计单位本身具备设计、施工“双资质”；二是设计单位仅具备单一设计资质承揽工程总承包项目。虽然《工程总承包管理办法》出台后，“双资质”已成为国内工程总承包模式的主要发展方向和趋势，但基于《工程总承包管理办法》本身的效力层级，且适用范围局限于房建和市政领域，因而实践中设计单位以单一资质承揽工程总承包项目的情况仍然存在。无论是哪种情况，鉴于自身业务的专长及短板，设计单位承接工程总承包项目后，通常会将全部或部分施工业务进行分包。考虑到分包施工业务情形的复杂性以及对分包合同效力可能产生的影响，设计单位应谨慎对待施工业务的分包。

首先，对于具备“双资质”的设计单位而言，由于本身具备施工资质，承接工程总承包项目后，可以将非主体结构的施工业务分包给具有相应施工资质的企业。法律依据来源于《建筑法》第二十九条的规定，即“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”

其次，对于仅具备单一设计资质的设计单位而言，在“双资质”已成为国内工程总承包模式的主要发展方向和趋势的大背景下，其后续能否承揽工程总承包业务具有较大的争议。但如前所述，《工程总承包管理办法》在适用上具有一定的局限性，实践中单一资质承接的工程总承包项目仍然大量存在，因该类项目中设计单位不具备施工资质，承揽工程总承包项目后，只能将全部施工业务分包给具有相应施工资质的企业。现行有效的住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》第二条第（九）款对此也有相关规定：“仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。”尽管有该规定，但仍需要指出的是，设计单位单一资质承揽工程总承包项目后将主体施工进行分包的，在司法实践中其合法性仍然存在较大的争议，并不能排除被认定为违法分包的可能性，设计单位对此应予以关注。

最后，无论是上述哪种情况，设计单位应关注到承揽工程总承包业务后将施工进行分包的，其作为总承包单位应对工程质量全面负责，需对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。

农民工工资支付问题事关社会稳定，设计单位在从事工程总承包业务过程中应慎之又慎

随着2020年5月1日《保障农民工工资支付条例》（以下简称《条例》）的正式施行，国家对农民工工资权益的保护力度得到极大加强。根据《条例》规定，施工总承包单位、分包单位对于农民工工资支付负有直接的主体责任，且施工总承包单位对农民工工资的支付负总责。但是，《条例》对工程总承包模式下的农民工工资支付问题并没有作出具体规定，比如设计单位牵头与施工单位组成联合体的，具体哪个主体应当承担《条例》中农民工工资支付的主体责任？设计单位单独作为工程总承包单位的，是否应承担《条例》中的“施工总承包单位”的农民工工资支付的主体责任？鉴于《条例》对此类问题并无明确规定，设计单位在从事工程总承包业务过程中，应对农民工工资支付慎之又慎。

首先，对于设计单位牵头组成联合体的工程总承包项目而言，虽然该种情形下设计单位并不负责直接施工，与农民工发生雇佣关系的通常是联合体中的施工单位，但是其作为工程总承包项目的牵头人负有综合管理义务。特别是在建设单位通常只对联合体牵头人验工计价的情形下，设计单位往往难以避免与施工单位作为联合体承担《条例》规定的农民工工资支付的主体责任。

其次，对于设计单位单独承揽的工程总承包项目而言，此种模式下的设计单位作为工程总承包单位直接从建设单位处收取工程款，并负责整个工程总承包项目的管理。虽然《条例》并未涉及工程总承包单位，但参照有关施工总承包单位的主体责任规定，要求工程总承包单位与其往下的施工单位一道对农民工工资支付负责，也契合保障农民工利益的立法精神。因而，对单独承揽工程总承包项目的设计单位而言，同样难以避免需承担农民工工资支付的主体责任。

实践中，设计单位在从事工程总承包业务过程中，还应就农民工工资支付以及与此相关的农民工工资专用账户开设等问题，咨询项目所在地的行政主管部门，在《条例》对工程总承包模式并无具体规定的情况下，各地方对此类问题的处理方式可能存在差异。

设计单位应充分认识《发包人要求》在工程总承包项目中的重要地位

基于工程总承包模式的特点，项目发包时并无详细的施工图作为发包依据，因此，《发包人要求》就构成了体现发包人建设目的、承包人投标报价、双方权利义务分配、竣工验收等事项的重要依据。

传统节日是文化传统的重要载体，就是说这个节日承载着文化传统，传递着传统文化。冼夫人文化在当地能增强凝聚力，树立核心价值观，加深文化认同的重要作用，是集体的文化记忆，每年军坡节，通过周期性的祭祀参拜活动，能进一步强化群体的自豪感、归属感和认同感，冼夫人的文化形象比现实的道德说教或强制要求，更能深入人心，更具有道德的震撼力，这对目前只注重个人物质欲望、忽视自我精神修养的现代社会有着重要的教育形式。

《工程总承包管理办法》明确规定：建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件，其中发包人要求是招标文件的主要内容之一，具体应列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求。此外，2020年出台的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）将《发包人要求》作为专用合同条款附件的重要组成部分，与专用合同条款具备同等效力。

因而，《发包人要求》是否能够对工程总承包项目欲实现的工程产品需求进行清晰、完善的阐述，关系到项目后续质量、工期、费用、验收以及合同目的的实现。设计单位从事工程总承包业务应充分认识《发包人要求》在工程总承包项目中的重要地位。

设计单位应关注联合体模式下施工单位“对下”分包可能产生的影响

《工程总承包管理办法》对联合体“对上”与建设单位共同签订工程总承包合同，并就工程总承包项目承担连带责任有着明确规定。该规定的上位法依据同样比较明确，即《建筑法》第二十七条和《招标投标法》第三十一条的规定，但对于联合体各方“对下”责任承担问题，无论是《管理办法》还是上位法均并无明确规定。具体而言，联合体模式下施工单位对下分包的情形相对较为普遍，如施工单位单独签订分包合同，设计单位是否应对分包商承担责任，司法实践中针对该问题有着不同裁判观点，设计单位对此应予以关注。

站在设计单位的角度，首先应重视联合体协议的签订，在签订联合体协议时应明确联合体牵头人及各成方的权利、义务及责任的分配。其次，考虑到目前司法裁判的不确定性，如果联合体之间并无对外承担连带责任的合意，应在联合体协议中从正反两方面明确约定联合体成员方具备的权利和不具备的权利。比如，明确约定施工单位单独对外签订合同的，应由其单独承担责任，以免发生不必要的争议。

实践中，设计单位从事工程总承包业务，还应关注地方工程总承包政策。比如，浙江省相关部门出台的工程总承包政策就作出规定，要求联合体共同“对下”签订分包合同，即《关于进一步推进房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包发展的实施意见》（浙建〔2021〕2号）第二十四条规定：“联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。涉及项目分包的，联合体各方应当共同与分包单位签订分包合同，就分包工程承担连带责任。”

设计单位应充分评估工程总承包项目的合同价格形式与项目风险的匹配度

2020年出台的《建设项目工程总承包合同示范文本》就在总价合同模式的基础上增加了按实际完成的工程量进行支付的约定。此外，部分地区出台的工程总承包政策也根据地区推广工程总承包的实践对合同价格形式作出规定，不再局限于总价模式。比如，2022年10月11日发布的《四川省房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包合同计价指导意见》（川建行规〔2022〕12号）中规定：“工程总承包项目原则上采用总价合同或者总价与单价组合式合同。总价与单价组合式合同中的单价部分通常用于项目中建设场地地质地理环境特征、岩土工程条件不明或发包人要求不明确等有较大调整风险的分部工程项目。”

总的来说，虽然工程总承包项目从应然层面更适宜采取总价合同，但并不是所有项目都适宜采用总价模式，实践中也存在根据项目的实际风险情况采用总价与单价组合式或者其他计价模式。因而，设计单位从事工程总承包业务应充分评估项目的合同价格形式与项目风险的匹配度。

设计单位从事工程总承包业务，应当重视与发包人之间的风险分担问题，加强风险管理

发承包双方之间的风险承担直接影响到工程实施的工期和费用，《工程总承包管理办法》规定建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险，并对建设单位原则上应当承担的项目风险作出了引导性的规定。

实践中，工程总承包项目实施过程中的突出焦点问题有很大一部分是由于发承包双方之间的风险分担不合理造成的，尤其是在当前发包人占主导市场地位的情况下，很容易出现不合理甚至“一边倒”的风险分配条款，进而导致合同履行受阻，并产生各种争议和纠纷。对于工程总承包单位特别是轻资产的设计单位而言，若在招投标和签订合同过程中对风险分担问题不够重视，且在合同履行过程中无法有效防范和控制风险，将会遭受不必要的损失。

因此，设计单位从事工程总承包业务应当重视与发包人之间的风险分担问题，首先在招投标和合同签订阶段，可以参考《工程总承包管理办法》关于风险分担的引导性规定，应当注意和避免发包人利用其优势地位，将本应由发包人自行承担的风险转嫁给工程总承包单位。其次，还应当在合同中明确约定风险的种类和程度，合同条款对于风险的描述应当尽可能清晰，避免模糊的表述。此外，在合同履行阶段，设计单位还应加强风险管理，运用保险等手段增强防范风险能力。

设计单位从事工程总承包业务，应从制度、机构、人员等方面，全面重视质量、安全、工期、造价管理模式的构建

与设计单位从事的传统设计业务仅就设计成果向建设单位负责不同，工程总承包模式下，作为工程总承包单位的设计单位不仅其承包范围涵盖除设计之外的采购、施工等阶段，还需对合同履行过程中的项目质量、安全、工期和造价全面负责。《工程总承包管理办法》第二十二、二十三、二十四条等条款也明确规定，工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，工程总承包单位、工程总承包项目经理依法承担质量终身责任；工程总承包单位对承包范围内工程的安全生产负总责；工程总承包单位应当依据合同对工期全面负责。

众所周知，长期以设计为主营业务的设计单位对施工现场的管理能力是相对欠缺的，这就要求从事工程总承包业务的设计单位应从制度、机构、人员等方面全面重视质量、安全、工期、造价管理模式的构建，比如制定施工现场的各条线项目管理制度，组建专职质量、安全等管理部门，培养、引进施工现场项目管理人才等，在企业管理能力上完成自身角色的转变，从传统设计企业变身为工程总承包企业。

除了以上几个方面外，设计单位在从事工程总承包业务时，还应关注与施工单位组成联合体可能存在的承包范围划分、连带责任承担、设计与施工融合脱节等方面的风险以及工程款支付与税务筹划、工程变更与合同价款调整、索赔与证据管理、质量保修等方面的风险。

总而言之，设计单位从事工程总承包业务应整合资源、补强短板、加强风险管理、增强风险识别和风险规避能力，建立与工程总承包相适应的组织机构和管理制度，提高工程总承包建设水平，进而从传统设计企业进化为具备项目设计、采购、施工、试运行管理以及质量、安全、工期、造价、节约能源和生态环境保护管理等综合经营管理能力的工程总承包企业，以适应新时代、新形势下工程企业转型发展的新要求。