知识产权视角下电商平台侵权问题研究

郑童

(中国计量大学 浙江杭州 310018)

1 电子商务平台侵权行为的界定

1.1 电子商务平台

电子商务平台作为广大互联网用户在网络平台公正交易、买卖的平台，其在法律上的规制存在许多问题，尤其是在专利和商标领域存在的问题数不胜数。商家在电子商务平台交易确实比以往的传统交易有着更多的便利，其便利主要体现在节约了传统交易中大量的人力、物力成本。为了使交易能够迅速达成，信息化、电子化的电商平台更符合现下年轻人的交易习惯。另外，为广大消费者的交易提供了更全面的保障。在大数据环境下，消费者可以通过大数据的精密算法在电商平台精准地找到自己需要购买的物品。同时，在大数据的加持下，消费者在电商平台能更省时地购买到自己需要的物品。对于卖方而言，电商平台的迅速发展为其提供了一个良好的营商环境，电商平台的蓬勃发展，让更多消费者选择在电商平台上进行交易，为卖方提供了极大的机遇，卖方不再是传统的线下营商模式，人力、物力的成本将大幅下降，买卖双方很快能达成交易。

这样对于买卖双方是双赢的局面，是在大数据涵盖的情况下电商平台蓬勃发展的原因。同样，也是电商平台发展越来越好的主要原因。

1.2 商标权侵权

在电商平台迅速发展的当下，在交易过程中凸显出来的法律问题越来越显而易见，其中关于商标侵权额的问题逐渐走进大家的视野。对商标权侵权，商标权人有权禁止他人在同一种或类似商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的商标。商标权有有限期，一般是注册后保护期 10 年，期满后可决定是否再行续展，没有续展次数限制，商标权仅在注册国家有效，具有地域性。

在电商平台上的侵权行为往往以其未经过品牌商授权，私自盗用品牌商标销售产品的形式出现。不良商家在电商平台入驻为卖家后，因其自身销售的产品不具备竞争力，而通过“挂羊头卖狗肉”的形式出售自身产品。此类产品往往不能达到被冒用品牌的质量，从而对市场的秩序造成恶劣影响。部分消费者在不良商家手中买到不符合质量的产品时选择忍气吞声，进一步助长了侵权者的行为，同时有一部分消费者通过一定的维权手段来维护自身的合法权益。但是，此类商家为了躲避消费者的维权，通过注销其在电商的销售平台来躲避处罚，故该类侵权问题屡禁不止，导致电商平台秩序混乱，不利于消费者在电商平台进行消费，同时抑制了电商平台的发展。

1.3 专利权侵权

专利权分为三种，分别是发明专利、实用新型专利、外观专利。在电商平台上，三类专利的侵权行为均或多或少地存在。通常表现为将他人的发明专利或实用新型专利贴上自己的商标进行销售，这样的行为属于典型的侵犯他人的专利权。电商平台在专利侵权中有时存在“帮助者”的角色，我们将其认为电商平台专利间接侵权。

1.3.1 间接侵权责任

间接侵权是相对直接侵权而言，其大致属于在侵权行为预备阶段或实施阶段为侵权者提供辅助或帮助行为，进而导致直接侵权的发生。电商平台作为第三方平台，具有技术中立性，不参与当事人交易的各个环节。对于侵权人的侵权行为，电商平台需要有监管义务，在电商平台没有履行监管义务时，即没有对侵权行为人的侵权行为采取一定手段阻止时，电商平台应承担因其没有采取措施导致扩大的损失。

第一，对主观过错进行分析，我国《民法典》规定，侵权的构成以过错为原则，以无过错为例外，只有在法律有明确规定的情况下，才能适用无过错归责原则，即侵权的构成不以行为的过错为构成要件。从当下的法律法规来看，我国并未规定电商平台的相关侵权行为适用无过错归责原则。在适用过错归责原则的情况下，我国相关法律规定“知道”包括“明知”和“应知”两种状态。其中，可以做出解释的是电商平台不知道商家侵权行为的存在，但是通过一定的判断，推定电商平台知道或应当知道商家的侵权行为。

第二，我们可以看出，在侵权行为方面，间接侵权行为作为其较为关键的侵权方式，其中电商平台的不作为行为分为事前的不作为和事后的不作为。事前的不作为行为主要是电商平台的卖家入驻电商平台时，应该通过制定详细的细则告知卖家不得侵犯他人的权利，同时电商平台应当在卖家入驻电商平台前积极审查对方的资质及相关资料，确定其经营的范围，而电商平台没有尽到事前审慎义务。事后的不作为是指电商平台在接到被侵权人举报或电商平台根据大数据得知侵权人正在实施侵权行为时而置之不理的行为。

2 电子商务平台商标权侵权基本问题研究

电子商务平台上的商品大部分是由原来的线上销售转为线上销售，在这个过程中，商品的商标也从原来的线下转为现在的线上。在线上销售渠道疯狂拓展的同时，也为侵权者对商标权的侵权提供了更多的选择。在电商平台上，商标权侵权主要为冒用他人商标。

2.1 冒用他人商标

冒用他人商标在电商平台的商标类侵权中占据主要位置，此类侵权行为有着难发现、难管理、难处罚的问题。讨论这类侵权行为难发现的问题，在各类电商平台上，当消费者想要购买商品时，往往会输入该商品的名称或关键词，通过大数据分析，电商平台会在搜索结果中显示最有可能买的价位商品。当消费者点进这个商品详情页面时，根据电商平台的推荐，经常会发现相同商品不同价格，通常电商平台推荐的相同商品的价格比原来消费者搜索出现的商品价格更低。在这种情况下，消费者往往会选择价格更低的产品，但是价格更低的产品虽然在外形上相同，但是其往往是冒充正版商品的商标的冒牌产品。消费者在搜索商品时显示的商品确实是正版产品，然而在购买过程中，因为电商平台的大数据分析导致消费者最终选择了冒牌产品。由此不难看出，消费者最终的选择由其自由意识所决定，但同时电商平台在消费者购买选择时有一定的引导行为，这样的引导为商标侵权者提供帮助。不管是因为大数据导致的引导还是电商平台有意为之导致的引导，电商平台对这一后果都应当承担相应的责任。

3 电子商务平台法律规制困境及解决

3.1 “避风港”制度的适用困境

“避风港”规则是指网络服务提供者接到权利人通知后，如果采取了屏蔽、断开链接、删除等必要措施，其就进入了“避风港”，免于承担侵权责任。“避风港”规则20世纪末诞生以来，极大推动了互联网技术和产业的发展。“避风港”规则以前常用于著作权等相关领域，但将“避风港”规则适用至专利权领域会存在很多吃不消的地方。

3.1.1 有效通知的界定

就“避风港”规则的“网络服务提供者接到权利人通知”，这里的通知指的是有效通知，而对于有效通知的界定又存在诸多争议。根据《民法典》和《专利法》的有关规定，当事人将侵权消息等内容发送至电子商务平台指定的收件箱内即认定为通知成功，但很难判断这属于有效通知，对于有效通知的判断，法律并未做出明确的规定。当事人对疑似侵权行为通知至电子商务平台时，电子商务平台就需要做出十分审慎的态度对待该通知。所以，判断通知是否有效，就要求电子商务平台在审查投诉时应当尽到审慎义务。同时，电子商务平台对通知有效性的判断同样是日后衡量电子商务平台是否存在间接侵权的因素。

根据《信息网络传播保护条例》第十四条规定，当事人对于侵权者的投诉应当包括：

(1)权利人的姓名(名称)、联系方式和地址。

(2)要求删除或断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址。

(3)构成侵权的初步证明材料。

这是当下法院在审判此类案件时认定通知为有效通知的主要依据，但是《信息网络传播条例》仅适用对著作权的保护。对于专利权，国家应当比照这一条款制定相应的法律法规进行规制。

3.1.2 电子商务平台审查困境

在有效通知成立的情况下，电子商务平台在收到有效通知时，仍然存在缺乏审慎审查的能力，主要体现在电子商务平台在收到相应的投诉后，往往只进行较为粗浅的形式审查后就对疑似侵权的商家进行处罚。在这种情况下，很多商家实质上并不存在侵权行为，但因为行为人的投诉及电子商务平台没有深入审查的情况下遭受巨大的损失。

专利权侵权认定十分复杂，对于电子商务平台确实提出了更高要求和更大挑战，但这并不是电子商务平台逃避应尽的审慎审查的义务的理由。虽然不能对电子商务平台提出实质审查的义务，但对于其形式审查的义务应当提出更高要求。

3.1.3 恶意通知之探讨

关于恶意通知，当下法律法规并未对专利权的恶意通知做出相关的规定。《信息网络传播权保护条例》仅对在著作权领域的当事人恶意通知的损害赔偿做出了相应的规定，但对专利权的恶意通知并没有对应的法律规制。所以，当相关问题出现时，应当具体问题具体分析，对于侵权性质较为恶劣的情况，应当给予较为严厉的处罚，以达到侵犯专利权而受处罚的目的。

3.2 解决办法

我国对于电子商务第三方平台的定义是在电子商务活动中，为当事人提供网页空间、虚拟经营场所、交易撮合等信息服务的平台。同时，电子商务平台的地位在相关法律法规中做了进一步的明确，其对买卖双方的交易不直接参与。但是对于电子商务平台在接到被侵权人的举报时，电商平台的审查义务还没有在相关的法律法规中做到进一步规定和细化。同时，《民法典》中关于侵权责任的规定过于宽泛，没有做到理论与实践完美地融合。这些不规范之处对于规制电商平台中有关知识产权侵权有很大的消极作用，我们应当更进一步地完善。

3.2.1 “避风港”制度的改良与完善之建议

“避风港”制度在网络权利保护领域已经具有相当的适应性，但在我国，“避风港”制度在网络中有关商标权及专利权的保护案例实在少之又少。归根结底，“避风港”制度在对两者的保护上还存在许多问题难以解决。

有学者提出，应当课以网络服务提供者以注意义务，并适用统一的“理性人标准”，判断网络服务提供者是否尽到注意义务。现实的问题是，网络侵权涉及范围甚广，网络服务提供者类型众多，不同的网络服务提供者应采取不同的“理性人标准”，构建一个统一适用的“理性人”标准面临诸多困境。

有学者指出，以网络服务提供者是否符合本行业中的一个合格且谨慎的从业人员在相同或相似条件下所采取的行为为标准，这样的方式确实可以使“避风港”制度得到不错的应用。

除了上述方法，我们仍然可以从现有的法条入手，明确电商平台的责任。根据《民法典》第1165条、第1195条及第1197条规定，“避风港”制度适用过错归责原则，即认定在电商平台存在过错时，就其过错承担相应的责任，在一定程度上无法增加电商平台的审查压力，进一步导致被侵权人的相关权益无法得到更好地保护。同时，适用过错归责原则增加了被侵权人的举证责任，被侵权人需要举证电商平台没有尽到合理的审慎义务导致损害的进一步扩大，还需要举证损害扩大的范围，即电商平台需要承担责任的范围，这对于保护被侵权人的利益而言极为不合理。

我国《民法典》的过错推定责任就很好地解决了这一问题。对于电商平台的侵权行为适用过错推定责任原则，即网络服务提供者在存在过错的情况下，电商平台才需要承担责任。但是，网络服务提供者在侵权行为发生后证明及时采取了必要的措施就能免除电商平台的责任，而过错推定责任原则似乎加重了网络服务提供者的举证责任，但网络服务提供者作为一个提供交互式服务的“内容框架提供者”，对网络虚拟空间内信息的染指甚至比一座建筑物的管理人对其活动的介入更深。故网络服务提供者在收集证据的能力方面及举证便利程度上是远超权利人的举证责任的，所以在这种情况下能更好地规范电商平台的行为。

4 结语

电商平台发展的两面性越来越明显。一方面，电商平台的存在确实给居民生活提供了更大的便利。另一方面，电商平台高速发展的背后确实存在不少阴暗面。其中，尤为重要的是在发展的背后存在的侵权行为由线下转移到线上，网络平台的监管相对线下来说更为困难。对于出现在电商平台上的专利侵权行为，电商平台要给予零容忍，不断加大打击力度，切实保护专利权人的合法权利，所以对于电商平台的监管就显得尤为重要和谨慎。在保护好电商平台权利人利益的情况下，电商平台才能保持良好的势头更快发展。