用益权制度的本土化构建

李 迪 昕

(沈阳师范大学 法学院， 沈阳 110000)

用益权是一项古老但仍然具有生命力的物权制度。我国民法学界在论及“役权”时，常提及这一制度，并认为应借鉴和移植大陆法系的用益权，将其法定化为一项具体的用益物权类型。我国《民法典》规定的用益物权，除地役权、居住权可以在房屋上设立外，其他三种用益物权客体都是国家所有或者集体所有的土地，而《民法典·物权编》第323条规定又明确了用益物权可以成立于“动产”之上。这一“一般”和“特殊”规定之间存在明显的冲突。物权法定原则对于稳定物权、保障物权具有积极意义，但这一原则也具有封闭、僵化的特征。而用益权具有客体广泛、可以与其他用益物权和担保物权相结合的灵活性优势，可以大大缓和物权法定原则导致的类型固定弊病。用益权制度的本土化构建，将回答和解决用益物权在动产和财产权利上设立的问题，既能丰富我国用益物权体系，还能缓和“物权法定原则”的封闭僵化问题。

一、用益权可以缓和物权法定与社会发展之间的矛盾

物权在社会发展中具有不可忽视的重要作用，正因为这种对世权的存在，人们才不会担心自己的财产损失。相较于债权而言，物权具有更强的对抗效力，法律对于物权的种类和内容都有十分明确的规定。但社会发展是一个动态的过程，法律相较于社会发展具有一定的滞后性。在社会动态发展过程中民间往往会自发形成各种习惯，这些习惯一定程度上体现了现实生活对某项制度的需求。而这些习惯可能由于缺乏物权法定基础而被排除在司法保护之外。物权法定原则是维护社会稳定的一剂良方，但僵化的法律制度难以满足社会发展需要，理想的法律制度应对社会发展起到助推作用，所以物权法定原则的僵化性需要得到缓和。因此，如何在促进社会发展的同时又维护物权种类与内容的法定性，是当代学者需要探讨和研究的问题。

用益权是大陆法系的一项制度，由于社会环境不同，如果我们完全照搬其制度设计，则可能会出现“水土不服”的情形。基于此种考量，本文提出的用益权并非机械移植，而是进行思维模式的借鉴。用益权体现的是一种权利分离思维[1]，在我国可以发挥融资和保障功能：一方面，用益权可以使融资方式更加灵活。市场是调节经济发展的重要手段，代表着竞争，代表着大中小企业竞相迸发活力，而一个企业的竞争力离不开资金的支持，所以融资是企业维持竞争力的重要渠道。另一方面，保障功能是用益权制度的应有之义[2]。法律制度设计以保障人民利益为主要目的，用益权能够在经济快速发展中发挥保障功能。

无论是融资抑或保障，都需要实现对物的灵活利用。关于物权法定的争论包括存与废、刚与柔两个层面，学者们对刚与柔的讨论则更为激烈[3]。近年来，学界一直在讨论“物权法定缓和主义”，(1)参见申卫星：《物权法定与意思自治——解读我国〈物权法〉的两把钥匙》，《法制与社会发展》2013年第5期；杨立新：《民法分则物权编应当规定物权法定缓和原则》，《清华法学》2017年第2期等。希望通过扩大解释的方法来缓和法律的僵化[4]。但从《民法典》的规定中可以看出，这一建议并没有被采纳，究其原因，乃立法者担心法官的自由裁量权过大，导致物权法定原则的名存实亡。因此，学者们不得不从具体制度入手探索新的路径，如对土地经营权、典权等制度的探讨就都是新路径的尝试。然而，缺乏体系化的制度设计路径很难引起立法者的关注。域外民法中的用益权本身自成一体，并不是分散、拼凑的制度设计。所以，体系化的“物权法定缓和”路径显得尤为必要。我们在设计用益权制度时，可以将其作为用益物权的下位概念对现有的社会问题作出回应，从而体现出这一法律制度的中国特色。

二、我国现有用益物权制度存在的主要问题

(一)对用益物权的客体存有争议

用益物权的主要客体为不动产，对此学界并无争议，但对于用益物权能否成立在动产之上，则争议很大。我国《民法典》第322条将用益物权的客体明确为动产和不动产，有学者认为这是一种概念性规定，已为将来立法提供了可能。(2)参见崔建远：《物权法》(第四版)，中国人民大学出版社2017年版，第255-256页。纵观我国现有的用益物权类型，多以不动产为客体，而不动产又主要是土地，基本上属于土地物权，忽略了其他不动产物权。土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权分别是在农用地和建设用地上设定，地役权本质为不动产役权，除其和《民法典》新增设的居住权可以在房屋等不动产上设立外，其他都是土地物权。由此，极大地限缩了其他大量不动产的物权利用方式，而这与物尽其用的理念不相符。

虽然法律规定了不动产和动产两种客体，但在具体物权类型选择上并未提到动产用益物权。尽管此种立法选择是为了解决将来的问题，但不乏有学者对这一规定产生质疑，认为用益物权的客体应有所限缩，否则十年、二十年之后，法律并未增设动产用益物权、新的建筑物用益物权，而是以动产、地上建筑物为客体的表述，那么如何解释这一规定呢。这些质疑值得深入思考。就比较法而言，将动产纳入用益物权客体范畴亦是合理的，因为用益物权设立在动产之上乃大陆法系各法域之立法通例。用益权制度源于《法学总论》(又译《法学阶梯》)，在罗马法上，用益权并非理性设计的产物，而是带有强烈的地方性，是特定地域、民族和社会传统的产物，是在历史传统中自发形成的。但地方性并不影响制度内在的科学性，也不妨碍罗马法复兴后，两大法系对此制度的共同继受，并最终形成基于人为理性的普适性制度。本文希望通过创造性地移植和借鉴大陆法系的用益权制度，为动产用益物权的存在提供理论支撑，继而保证用益物权定义与类型的适度统一，避免引起争议，影响法律效用的发挥。

(二)现有用益物权类型存在不足

任何一项制度都应有其内在的逻辑，这种逻辑就是“分门别类”。我国民法的逻辑是总则、分则的立法模式，虽然各国对于分则内部的体例安排有所不同，但物债两分、身份法和财产法两分仍能体现内部的逻辑安排。物权的逻辑在于担保物权和用益物权的分立，此种逻辑分类，让我们在案例分析时能够实现精准定位。担保物权的逻辑在于抵押权、质权、留置权的分立，可以使我们更加明确担保物权的设立时间和实现条件。但用益物权内部似乎缺乏一种逻辑贯穿。追溯至罗马法时代，用益物权曾经的逻辑是役权、永佃权、地上权的分立；而役权之下，又有人役权和地役权的划分，直到欧洲的启蒙运动让这种分立不复存在。倘若没有合理的逻辑引领，每增设一项用益物权，都会产生堆砌之嫌。由此，用一种合理的逻辑重新梳理用益物权体系，对各种用益物权类型进行分门别类尤为重要。

民事权利是一个开放体系，随着社会发展进步，会有很多新兴权利诞生。《民法典》颁布后，我国用益物权类型增加了居住权，这既是学者们研讨争论的结果，也是社会现实使然。在此之前，我国物权法中规定的用益物权类型主要为地役权、土地承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权。原有的用益物权类型并不能有效的回应社会问题，如以房养老、企业的回融租、民间的典权等。究其原因，或许是因为对这些问题加以解决的呼声并不强烈，或者学界对解决方式未达成共识。虽然《民法典》选择以物权性制度结构解决“以房养老”问题，但入典的居住权制度还有待完善。而典权在学界的讨论更为激烈，其存废以及如何存在仍使立法者左右为难。一国的物权法规范涉及财富的归属与利用，而财富的形成与分配具有较强的地方性，历史传统决定了财产的分配利用。尽管在此种意义上，物权法规范具有固有法属性，但并不能绝对排除物权制度在不同法域间的移植与借鉴，对于域外法中经千年不衰仍保持旺盛生命力的物权类型，应予以关注重视再决定取舍，而非贸然拒斥。我国现行的用益物权体系基本上是固有物权，忽略了物权类型的可移植性，且此体系不能完全适应当下财富利用的实际，也无法包容新型物权。

三、用益权制度的类型设计

我国现行法确立的用益物权制度欠缺周延性，因将用益物权类型限定得过于狭窄和封闭，导致其与实践中的物权性财富用益状况脱节。若在我国民法典中构建用益权制度，不仅能有效缓和“物权法定原则”的僵化性，丰富我国用益物权体系，还能对“三权分置”下的土地经营权作出更合理的定位，对于“典权”制度回归和贯彻落实党的产权保护方针政策也具有积极的推动意义。类型设计的前提是明确用益物权与用益权的上下位关系，用益物权是物权的下位概念，它与担保物权相对应，而用益权则是用益物权的下位概念，它与地役权等权利相对应。因各类用益权范围具有一定的概括性，不同种类之间的界限应清晰，由此，根据用益权的客体和功能不同，可以分为不动产用益权、动产用益权、权利用益权以及担保用益权。

(一)居住权：以建筑物为客体的不动产用益权

人口老龄化是当前我国发展必须面对的重要社会问题。老年人群体的生活保障既是家庭问题，也是社会问题。《民法典》规定的居住权制度，是对探寻新型养老模式的经验总结。自然人可以与银行等金融机构订立合同，通过设立居住权的方式，订立以房养老的协议[5]。对自然人而言，居住权存续期间内，所有权人不能随意处分房产。即使房产被处分，居住权也优先于买受人的所有权。对于金融机构而言，因保障性居住权是针对特定人而设，所以无需担心不能取得房屋所有权。同时，由于居住权人对房屋负有必要维护的义务，金融机构亦不担心房屋因使用而过分损耗。因此，居住权入典可以很好地解决养老问题，《民法典》将居住权以“种差+属”的模式进行定义，也是对社会问题的回应[6]。

在此基础上，应进一步细化居住权制度，使其更好地发挥保障功能。首先，通过用益权制度进行逻辑体系完善。在用益权体系中，居住权是不动产用益权的一种类型，不动产用益权是用益权的下位概念。在此逻辑基础上，居住权制度运行除要符合用益物权一般规定外，用益权、不动产用益权的一般规定也对居住权起到指引作用。其次，要增加投资性居住权。居住权的取得既可以无偿，也可以有偿，当居住权有偿取得时，应允许居住权人的居住权转让行为，甚至允许次居住权人的再次转让。当然，每一次转让期限都不能超过居住权最初设定的期限。同时，由于居住权的客体是建筑物而非土地，在农村房屋上设定居住权的行为也应被认定有效。虽然宅基地是国家给予个人的保障，但房屋是自然人通过事实行为取得的。在无法定理由、法定程序的情形下，村集体土地所有权应让位于居住权。最后，细化居住权的条文设计。就主体而言，居住权人多为自然人[7]。在投资性居住权中，主体可以是法人或非法人组织；特定情形下，房屋的“屋主”也可成为居住权人，只要在其出卖之前，与对方达成约定即可。权利人虽然是特定的，但居住权的受益主体并不特定。亲属、寄居者可因身份关系或居住权人同意而使用房屋。就客体而言，居住权的客体为建筑物或者建筑物的特定区域。假如该建筑物或者建筑物的特定区域尚未被建设，则此处不可被设立居住权。从权利义务角度而言，居住权人可按照自己的需要使用房屋，投资性居住权人甚至可以进行权利处分。居住权人需要定期对房屋进行修缮，并承担修缮费用。从消灭方式而言，投资性居住权可以继承，保障性居住权则会随着居住权人的死亡而消灭[8]。如果保障性居住权的主体为多人，部分死亡，则居住权不会消灭，转归其他主体。除此以外，还有四种导致居住权消灭的情形，如权利的放弃、客体的毁损或灭失、当事人协商终止居住权协议以及约定的解除条件实现。

(二)准用益权：建立在消耗物上的动产用益权

在动产用益权中，所有权人的本意是用益权人通过对物的利用来满足自身生产生活需要，既可能是资金需要，也可能是对物的使用价值的需要。但无论哪种，所有权人都希望用益权人在不损毁、消耗用益物的情况下，对物进行使用、收益，否则所有权的存在会显得毫无意义。但在法国民法典中，用益权还可以在消耗物上设立，如谷物、货币、有价证券等，这就是“准用益权”[9]。当然，《法国民法典》对于准用益权的规定带有一定的时代色彩，但这并不影响准用益权在当代作用的发挥。

虽然准用益权的客体是动产或者有价证券，但其并非持续存在，而是在不断的消耗之中。用益权人使用、收益用益物的过程，实际就是消耗用益物的过程，这与用益权的初衷相违背。在民法理论中，用益物权原则上包括占有、使用、收益三项权能，并无处分权能，用益物权人虽然可以对物进行使用、收益，甚至排除所有权人的干涉，但这种使用、收益应当有一定的限度。既然用益权人不能处分用益物，即不能将用益物转让给他人，也不能将其消耗殆尽。以消耗物为客体的用益权，虽然有着用益权的表征，但与其仍有很大区别，在具体规则和制度设计上，也应当有所差异。根据《法国民法典》规定，在用益权期限届满后，用益权人负有等量返还用益物的义务[10]。足见在消耗物上设立准用益权，实际上是对谷物的借用、对货币的借款等。既然准用益权与借用、借款有同等效果，何不以消费性借贷合同或借款合同来替代准用益权呢？

合同是债发生的原因之一，权利人基于合同所享有的是债权请求权，无论是借款还是消费借贷，最终产生的都是债权。由于法国民法典没有物债两分的说法，所以准用益权在法国有存在的空间。我国立法明确区分了物权和债权，若允许在货币上设立准用益权，势必会造成物权和债权难以区分的情况，导致民法体系的混乱。如此说来，准用益权在我国是否没有存在的余地？笔者认为也不尽然，因为准用益权要解决的并不是债权所调整的一般借贷问题。众所周知，债权请求权受诉讼时效的限制，必须在诉讼时效期限内行使，否则债务人就可以时效届满为由进行抗辩。(3)参见史浩明、张鹏：《胜诉权消灭说vs抗辩权发生说——诉讼时效届满后的法律后果》，《法律适用》2004年第11期。准用益权是一种物权，虽然权利设立有一定的期限，但从所有权人的角度，其要求返还用益物的请求权并无期限。如谷物借用，因谷物是一种生活必需品，若将谷物的借用关系定性为债权债务关系，则会使出借人请求返还谷物的行为受到诉讼时效的限制。一旦出借人出现了粮食短缺，其要求借用人返还等量粮食，借用人以请求超过诉讼时效为由，将此问题交给自然之债解决则有失公平，准用益权在此时就显得尤为必要。由于无记名的有价证券具有“占有即所有”的特性，原则上货币和无记名有价证券不宜成为准用益权的客体，除非基于特殊目的(如展览)。对于记名有价证券而言，准用益权可解决现实中这一难题，即代持股问题。隐名股东可以与显名股东约定，在股票上设定准用益权，隐名股东是所有权人，显名股东是用益权人，双方可以协商约定该股票产生的收益归隐名股东所有。在发生纠纷时，所有权人可以披露自己的身份，直接利用该股票进行收益。由于代持股是两人之间的约定，单纯从合同角度而言，隐名股东的权利得不到全面保障。但如果在股票上设定用益权，则可通过登记的方式进行公示，这在一定程度上可以解决代持股纠纷带来的困扰。

(三)土地经营权：以权利为客体的用益权

改革开放以来我国对土地实行家庭联产承包责任制，划清了土地所有和使用的界限，开辟了农村土地“两权分离”时代。伴随城镇化步伐的进一步加快，农村与城市二元化分界日渐消弭，乡镇企业、规模化经营成为农村经济发展的有效路径，由此带来的农村劳动力缺失、土地大量闲置也成为新的社会问题。正是在这样的社会背景下，“三权分置”雏形于《农村土地承包法》，并最终进入《民法典》的物权编。《民法典》是基本法律，对《农村土地承包法》起到概括和指引作用[11]。

修订后的《农村土地承包法》规定，土地承包经营权被拆分成土地承包权和经营权，土地所有权、土地承包权、土地经营权可以归属不同主体。从三者的性质看，所有权人将占有、使用、收益的权能让渡后，所有权人的利益让位于用益物权人的利益[12]。但土地承包权是集体成员的资格权，具有身份性，不可转让。《民法典》物权编规定，国家、集体、私人都可以成为一物的所有权人，但由于国家、集体的特殊性，其不可能像自然人一样对土地进行直接的占有、使用，也不可能像法人一样对土地进行有效的管理、控制[13]。“三权分置”是在原有土地承包经营权基础上进行的权利主体分离，目的是实现土地的灵活使用。

对“三权分置”可以进行源头上的深入分析。首先，“三权分置”的基础是权利分离，使土地经营权脱离土地承包经营权身份性而独立存在。从分离方式看，法学界为“三权分置”提供了两种分离途径：土地承包经营权派生承包权与经营权、所有权派生土地承包经营权和经营权[14]。若为土地经营权寻找合适的体系定位，需要打破用益物权客体的限制，对现有的规则进行重新审视。其次，“三权分置”目的是盘活农村用地，加快城乡一体化进程。盘活农村土地的方式有两种：一种是将土地作为担保物进行担保，另一种是允许村集体以外的成员耕种土地。前者意在融资，后者意在让资本进驻农村，而现有的制度架构和《农村土地承包法》主要解决的是后者。新修订的《农村土地承包法》虽然规定了土地经营权的融资担保问题，但并未明确具体的担保类型，也无法通过法学解释方法加以明晰，因此，立法并未明晰土地经营权到底是一种物权还是一种债权[15]。这使得农村土地担保因不具有操作性，而名存实亡。若承认土地经营权是物权，就必须解决在权利之上设定用益物权的问题；若认为其是一种债权，就必须找出土地经营权和租赁的本质区别及规定土地经营权的必要性。

引入用益权，不仅可以解决土地经营权的逻辑合理性，也可以解决融资担保问题。若将用益权确立为一种独立的用益物权，并赋予用益物权人以用益物权为客体设定用益权的权利，那么，当土地承包经营权中“经营权”被独立出来加以处分时，就是土地承包经营权人为他人设定用益权，经营权即是用益权。此外，《民法典》规定了抵押财产的范围，其中第七项兜底条款对抵押财产进行了概括性规定。土地经营权与建设用地使用权本质上都是对土地进行使用、收益的权利，从这一角度看，将土地经营权解释在第七项兜底条款中，是一种未超出立法者目的的法律解释。因此，无论是直接在土地上设立土地经营权，还是将土地经营权作为担保标的设立抵押权，都是盘活农村土地、加快农村经济发展的有效方式。

(四)典权：兼具担保、用益双重功能的用益权

有学者主张引进国外的不动产质权制度代替我国的传统典权，但人们总是对传承下来的制度有更深厚的感情，这主要表现在两个方面：一是对典权的接受度。传统制度比不动产质权更易为人们所接受，而制度的实效性取决于此。二是对现有质权体系的依赖。若引入不动产质权，则人们还需要一定的时间重新调整认知。我们不能因为典权源自古代，就否定它的当代价值。我国传统的典权实质上就是大陆法系的担保用益权，其结合了用益物权与担保物权的优势，不仅能发挥本土化优势解决实际问题，也在一定程度上代表了物尽其用的社会发展趋势。

关于典权的现代化制度设计，在客体上，这里所说的典权指的是不动产典权，动产不能成为典权的客体[16]。因为对于动产融资，现有的担保制度、未来的动产用益权制度都能实现这一功能。对于典权期限的确定，应以当事人约定为主，但约定的期限不应超过最长期限。这里的最长期限判断有双重标准：第一重标准是固定期限，即三十年。(4)“三十年期限”源自1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条的规定。出典人与典权人未约定期限，或者约定的期限超过三十年的，应以三十年为限。第二重标准是非固定期限，也就是以不动产的使用年限为准。房屋等建筑物虽然为个人所有，但由于其附着在土地之上，应当以其附着的土地使用权年限为准。若双方约定的年限超过了不动产使用年限，超过部分的约定无效。以农村承包地为例，土地承包经营权的期限为三十年，若出典人以承包地出典，则典权期限的约定不应超过承包地剩余年限。

从权利角度而言，典权人的权利包括对典物使用、收益的权利。由于典权人并不享有所有权，所以典权人对典物的使用应以不消耗典物为限。收益权既包括出租典物获取法定孳息的权利[17]，也包括利用不动产进行商业经营的权利。但不动产的增值部分不在收益权的范围之内，典权人无法请求出典人就增值部分予以补偿。不仅如此，典权人有典权期限届满取得所有权或用益物权的权利。典权本来就是一个简化交易流程、减少交易成本的制度。有学者主张学习韩国的传贳权，即典权人通过拍卖、变卖典物来弥补自身的损失[18]。典权的固有操作模式本身就是其优势之一，目的在于减少交易成本，既然典权人接受了不动产出典，就说明典物对典权人具有价值。在典权人已经对典物占有、使用的情况下，应当遵循物尽其用的原则，典权人继续占有、使用典物，而非强迫典权人拍卖、变卖。当然，在典权期限届满时，典权人应当通知出典人回赎典物，并且给予出典人一定的宽限期[19]。宽限期经过后，出典人又不回赎典物或出典人在宽限期内明确表示不回赎典物时，典权人可直接取得典物所有权或用益物权。此外，支付典价是典权人最主要的义务。出典的目的是融资，在典权设立时，双方可以通过资产评估机构进行评估，继而协商确定典价。另外，典权人对典物负有管理、维护的义务。若典物为土地，典权人应尽到不改变土地用途、定期施肥等义务；若为建筑物，则应尽到定期检查、修缮等义务，否则会影响建筑物居住或商业化利用。

出典人首先享有是否回赎的选择权。若选择回赎典物，回赎价格是典物的原价或双方约定的回赎价。若选择放弃回赎，则典权人可直接取得典物的所有权或用益物权。其次，出典人享有获得典物增值补偿的权利，即“找贴”。(5)关于“找贴”的具体论述，参见连光阳 ：《典权入典的体系归属与制度设计》，《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)2019年第4期。典权对于出典人的保护非常充分，出典人可根据市场行情来决定是否回赎。若回赎时，典物贬值，出典人可以选择放弃回赎；若典物升值，出典人可以选择回赎，同时获得增值部分的补偿。法定孳息与自然增值的区分曾受到学者批判，但在典权中，这一区分显得尤为必要，这样就能够判断何者为典权人享有收益权的范围、何者为出典人获得“找贴”的范围。再次，出典人负有转移典物占有的义务。典权是兼具担保、用益双重功能的用益权，而使用、收益的前提是占有。此外，出典人还负有协助办理典权登记的义务。典权登记成为典权人取得典权并公示的唯一方式。最后，出典人负有支付维护、管理费用的义务。虽然典权人对典物负有管理、维护的义务，但这种义务的来源，既是因为对典物的直接占有，便于管理维护，也是为了保持典物的完好，防止磨损、消耗、毁坏。而对于出典人而言，典物的状态保持良好，有利于保值增值，增加出典人获得“找贴”的可能性。因此，对典物的管理维护更有利于出典人，应由其支付管理维护的费用。

结 语

融资和保障是国家实现发展、人民安居乐业必然要面对的重要问题。现有关于融资、保障问题的讨论过于分散，亟需一套完整的理论体系对现有学说进行整合，从而推动社会进步和经济发展。我们不能完全移植国外的用益权制度，但仍可以借鉴其思维模式，结合我国的具体国情，构建具有中国特色的用益权制度。通过将使用权、收益权与所有权相分离，盘活建筑物、记名有价证券、农村土地，从而创新融资方式。同时，通过用益权体系构建，可以将不同理论、制度体系化，为立法提供理论支撑，使其将来能够更好地被实务界运用。