论我国主观预备合并诉讼制度之塑造*

王春阳 石晓波

内容提要 主观预备合并诉讼是指在民事共同诉讼程序中，与诉讼标的有关的当事人均作为原告或原告将与诉讼标的有关的当事人均作为被告，提起不能并存的诉讼请求，并列明各当事人及诉请的顺位关系，原告声明法院优先支持先位诉请，预备先位诉请无理由时，请求法院支持后位诉请。主观预备合并诉讼形态符合诉讼经济、纠纷一次性解决、最大限度地保障当事人实现实体权利等价值追求，具备本土化建构的理论基础与现实条件。在借鉴域外经验与考量我国法律制度的基础上，我国主观预备合并诉讼的主体合并类型应限于被告预备合并型，先后位之诉的合并类型应为仅存在获胜顺位关系型。其程序规则设计主要包括：先后位之诉在一审中应当一并审理和裁判；先后位之诉在上诉审中需诉讼程序统一进行；共同诉讼人中一人作出的实体性诉讼行为仅对自己生效，作出的程序性诉讼行为对全体生效。

在司法实践中，常常会出现这种情况，因法律关系不明或事实不明，当事人无法确定准确的原告或被告，为防止被告推诿责任，当事人希望将与诉讼事件有关的当事人均纳入诉讼中，通过一个案件的诉讼成本投入，一次性解决纠纷。由此，主观预备合并诉讼应运而生。所谓主观预备合并诉讼，就是指在民事共同诉讼程序中，与诉讼标的有关的当事人均作为原告或原告将与诉讼标的有关的当事人均作为被告，提起不能并存的诉讼请求，并列明各当事人及诉请的顺位关系，原告声明法院优先支持先位诉请(先位之诉)，预备先位诉请无理由时，请求法院支持后位诉请(后位之诉)。①前者如：(案例1：原告预备合并型)乙将对丙的债权转让给甲，甲乙作为共同原告(甲为先位原告、乙为后位原告)，先请求丙向甲偿还债务，若法院认为债权转让无效则后位请求丙向乙偿还债务。后者如：(案例2：被告预备合并型)乙作为甲的员工代甲收取丙应当支付的合同价款，届期未交付甲，甲以乙、丙为共同被告(乙为先位被告、丙为后位被告)，先请求乙给付代收的合同价款，如法院认定乙未收取合同价款，则后位请求丙给付。

早在20世纪六七十年代，大陆法系的德国、日本、韩国就已对主观预备合并诉讼展开深入的研究，但由于当时我国的市场经济与法治建设相对滞后，主观预备合并诉讼尚无建构的现实必要性，自然未引起学者们的注意。进入21世纪以来，随着我国社会和经济的快速发展，社会成员之间的关系呈现多元化、复杂化的态势，各种疑难案件层出不穷，社会法律生活的实际状况迫切需要诉讼制度更加经济合理，主观预备合并诉讼理论开始进入我国大陆地区学者的视野，但并未受到广泛的关注，仅有少数学者对此展开了研究，且多是在大陆法系民事诉讼理论话语体系下，对域外相关理论的介绍或借鉴，缺乏从本土化视角对主观预备合并诉讼进行体系化制度塑造的理论尝试。②因此，进一步探讨主观预备合并诉讼在我国建构的必要性与可行性，以及如何塑造契合诉讼法理与我国法律体系的主观预备合并诉讼制度，成为新的研究课题。

制度塑造的前提：建构主观预备合并诉讼的必要性权衡

随着我国改革开放的推进、经济体制的快速转型，人们的经济生活进一步复杂化，民事纠纷的数量逐年激增，纠纷形态也日益多样化，人们对纠纷解决的公正与效率的追求更加迫切。③原有的诉讼模式在实现纠纷解决的公正与效率方面已显得捉襟见肘，对法律关系择一或主张事实择一的诉讼事件而言，主观预备合并诉讼的优势是显而易见的。

(一)司法公正价值：防止裁判矛盾

主观预备合并诉讼可以统一裁判，防止出现裁判矛盾导致实体不公正。因法律关系不明或事实不明等原因导致无法确定何人为原告或被告时，在我国现行诉讼体制下，当事人只能在非共同诉讼模式下寻求司法救济，可能需分别提起两个诉讼。这就难免出现由不同的法官甚至不同法院审理的现象。对独立的不同案件，法官独立审判时，势必分别进行事实认定及法律适用。法官基于诉讼资料的不统一或对于法律的不同理解，很有可能作出两诉原告同胜或同败的相互矛盾判决。比如，案例2中，若甲单独以乙为被告提起诉讼，因丙未参与诉讼，甲可能难以举证证明丙已交付合同价款与乙，诉请会得不到法院支持；而甲再以丙为被告提起诉讼，丙可能举证其已向乙交付合同价款，导致甲在后之诉也获得败诉。至此甲获得同败的矛盾判决(同理，也可能出现甲获得同胜的现象)。

基于同一事实，当事人分别提出的相互对立之诉，如获得同胜或同败的矛盾判决，必然影响司法的公信力与司法权威，公正也无从谈起。如果适用主观预备合并诉讼，则当事人可在一个诉讼程序中提出不能并存的诉讼请求，法院仅能支持其一，这就保证了当事人可以获得逻辑统一的司法判决。

(二)程序效益价值：降低司法成本

节约成本、提高效率从而促进司法公正，是公众对司法的要求和期待。司法成本，指具体民事诉讼中以货币来衡量的总耗费，它包括法院运营的公共成本和当事人支付的私人成本。④

主观预备合并诉讼将两个不能同时获得法院支持的诉讼合并到一个诉讼程序中审理，不仅能节约司法运行之公共成本，亦可降低诉讼主体的私人成本。在非共同诉讼模式下，原告为了获取胜诉判决，可能需提起多个诉讼，特别是当事人获得矛盾的生效判决后，为维护自己的权益，还会通过启动审判监督程序纠正错误判决，致使诉讼陷入拉锯状态。主观预备合并诉讼与非共同诉讼模式相比，在公共司法资源投入明显较少的情况下，可以一次性解决两个以上的民事纠纷，且可保证裁判之逻辑统一，司法运行之公共成本也可大幅度降低。同时，原告原本可能需要参加多个诉讼程序才能解决的纠纷，现通过主观预备合并诉讼可以一次性解决，当事人花费的劳力及时间成本也相对较小。而且在主观预备合并诉讼程序中，原告实体法上的请求权可视为只有一个，相比非共同诉讼模式，可以只缴纳一个诉请的案件受理费、财产保全费，且原告为诉讼可能支付的律师费、交通费等其他费用也会相应降低，这就极大减轻了当事人的费用成本。

(三)程序目标价值：实现实体权利

民事实体法对实体权利实现方式的规定性对民事诉讼制度的建构应当具有直接作用。⑤民事诉讼的类型应当充分体现和反映民事权利义务争议的各种样态，我国《民法典》《公司法》等实体法对于民事主体在不同法律关系中享有的权利与义务作了具体的规定，其民事权利与义务应当是明确的，据此提起诉讼实现实体权利理应得到程序的保障。较为常见的是公司法定代表人是否代表公司的择一法律关系，如将公司法定代表人的借款行为视为公司行为，那么当事人(债权人)将向公司提起给付之诉；如公司法定代表人的行为不能视为公司行为，当事人(债权人)应请求法定代表人偿还。这在实体法上是明确具体的，但我国民事诉讼法并没有建构一个专门的诉讼程序对此问题予以解决，当事人在现行诉讼制度下，只能以非共同诉讼模式解决纠纷。如前所述，如分别提起两个诉讼，又可能获得同败的矛盾判决，导致实体权利无法实现。相对于实体法或实体利益的目标而言，程序是一种手段或工具，⑥因此，主观预备合并诉讼的建构对于保障当事人实现实体权利而言，意义不言而喻。

另外，主观预备合并诉讼还可以避免非共同诉讼模式下诉讼时效可能届满的风险，使当事人实体权利的实现得到更有力的保障。如案例2中，若甲先对乙提起给付之诉，败诉后再对丙提起合同给付之诉，那么在先之诉与在后之诉属于彼此独立的案件，甲对乙提起的诉讼并不导致甲对丙的在后之诉的诉讼时效中断，因此甲的前一个诉讼判决作出时，在后之诉的诉讼时效可能已消灭，使甲丧失了获得胜诉判决的权利。如允许适用主观预备合并诉讼，两诉一次性合并提起，上述诉讼时效可能消灭的问题便迎刃而解。

制度塑造的基础：主观预备合并诉讼建构的理论支撑与现实条件

每一具体诉讼制度的塑造，都既要进行必要性权衡，也要进行现实考量。塑造主观预备合并诉讼制度，必须对其具备的理论基础与现实条件进行系统分析。

(一)理论基础：处分原则与司法大众化理念

处分原则是主观预备合并诉讼建构的理论依据。民事诉讼模式分为两大类，即当事人主导型诉讼模式与职权干预型诉讼模式。当事人主导型诉讼模式以英美法系的英国、美国及大陆法系的德国、法国、日本为代表，⑦表现为充分尊重当事人的意思自治，当事人主导程序的启动与终结、案件事实的揭示及审判的对象范围。在大陆法系的民事诉讼中，当事人主导型诉讼模式主要体现为辩论原则与处分原则。处分原则是一项基本原则，其基本规范作用是明确了在民事诉讼何时开始、有何限度、何时终结方面，当事人有主导权。⑧在此原则下，一方面当事人有权决定提出什么样的诉讼请求及诉讼请求的具体内容；另一方面法院不得干涉当事人行使处分权，审判对象应由当事人决定。在主观预备合并诉讼中，当事人提起两个不能并存的诉讼请求，并列明诉讼请求之间依次获得审理的先后排列顺序，是对自己民事权利与诉讼权利的处分，符合民事诉讼的基本原则。尽管目前我国民事诉讼属于何种诉讼模式，尚有混合主义、亚职权主义、职权主义及过渡阶段论等理论争议，但不可否认的是我国民事诉讼法也确立了“处分原则”，⑨当事人在法律范围内有权处分自己的民事权利与诉讼权利。而主观预备合并诉讼仅仅是一种诉讼程序，其本身的适用并不会导致当事人行使处分权违法。因此在我国，当事人提起主观预备合并诉讼，并非法所不允。

司法大众化是建构主观预备合并诉讼的理念支撑。法律作为上层建筑的一部分,其本质应是绝大多数人民群众意志的集中表达。⑩司法大众化强调司法工作的群众路线，具体到司法制度的设计上，应该建构适合广大人民群众的需要，体现便民、利民的纠纷解决模式。由于诉讼不断朝着精细化、专业化的方向发展，普通公众对于法律的认知水平已远远低于诉讼专业化的程度，特别是随着我国社会进入现代化发展期，新的经济组织大量涌现，法律关系愈加复杂化，更加拉开了两者之间的距离。比如许多公司的负责人、股东及管理人员甚至普通员工，往往具有多重身份，一方面可能代表公司，另一方面又是单独的个体。当他们参与经济活动时，究竟是代表公司进行交易还是个人行为，交易相对人往往难以准确判定。一旦发生纠纷，究竟如何把握法律事实，如何提起诉请，交易相对人通常会陷入两难选择的诉讼窘境。对于这种现象，普通公众希望能降低诉讼专业化的要求，将自己所能认知的事实及可预期的诉请交由司法裁判，构建一种更经济而又能一次性解决纠纷的诉讼模式。主观预备合并诉讼模式的设定，显然更符合普通公众的实际法律认知水平，更便于当事人提起诉讼。

(二)法律基础：立案登记制与诉讼合并法律规则

立案登记制为适用主观预备合并诉讼解决纠纷案件提供了司法程序保障。在立案登记制下，法院主要对当事人的起诉是否符合起诉条件进行审查，并不对案件本身进行实质审查。在起诉条件上，适用主观预备合并诉讼的案件，其最大特点是存在不能并存的诉讼请求，但这一点并不违背诉讼请求具体化的要求。我国《民事诉讼法》规定，起诉必须有具体的诉讼请求，但并没有限制必须是唯一的诉讼请求。主观预备合并诉讼的先位诉请与后位诉请之间存在排他关系，并不影响其本身是否具体。因此，适用主观预备合并诉讼的案件进入法院审理并不存在法律障碍。

虽然司法实务部门对于主观预备合并诉讼尚存疑虑，但也并非没有为其将来可能的司法适用留下空间。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第221条明确规定：“基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。”该条为主观预备合并诉讼在我国的适用提供了基本依据。在主观预备合并诉讼中，原告对于被告的先位诉请与后位诉请均基于同一事实，但原告对事实中的法律关系或该事实本身认识不明，故此提出相互对立的诉讼请求以解决同一事实引起的纠纷。

(三)域外经验：实践尝试与立法样本

在大陆法系国家中，日本在主观预备合并诉讼的理论上形成了丰富的研究成果，并积极运用在司法实践中。日本尽管在1996年修订民事诉讼法的过程中，最终未在立法上认可主观预备合并诉讼，但为了司法实务之需要，创设了申请同时审判的共同诉讼。《日本民事诉讼法》第41条规定：“对于共同被告中一方的诉讼标的与对于他方诉讼标的在法律上不能并存时，原告申请合并辩论及裁判时，应当合并辩论及裁判。”这种合并模式与主观预备合并诉讼极其相似，最大的不同仅是两诉之间不存在原告列明的排他的先后顺位关系。此种模式无疑为主观预备合并诉讼的建构提供了一种新的思路。

韩国于2002年民事诉讼法修改中，在该法第70条确定了主观预备合并诉讼与主观合并选择性共同诉讼，并规定在审理程序上适用有关必要共同诉讼的规定。自立法以来，主观预备合并诉讼在韩国的司法实务中多有适用，并且取得了较好的实践效果，已成为共同诉讼中的一个重要诉讼合并类型。

制度塑造的重心：我国主观预备合并诉讼模式之选择

诉讼由主观要素和客观要素两个方面构成，已是学界不争的理论。基此，应从主观要素与客观要素两个角度去考察主观预备合并诉讼在理论与实践中出现的合并模式，并根据诉讼法理与我国诉讼制度，加以权衡选择，形成主观预备合并诉讼的诉讼构造基本框架。

(一)诉讼主体合并模式选择:被告预备合并型

主观预备合并诉讼，从诉讼当事人合并类型的角度划分，可分为两种模式：第一种为原告预备合并型，即在共同诉讼中，不同原告对同一被告提起不能并存诉讼请求的诉讼形态；第二种为被告预备合并型，即在共同诉讼中，原告对不同被告提起不能并存诉讼请求的诉讼形态。原告预备合并型是否应当允许，存在争论，有学者认为主观预备合并诉讼应仅包括被告预备合并型，将原告预备合并型排除在外，否则合并方法违法。日本创设的申请同时审判共同诉讼即排除适用共同原告型，而韩国的立法则无此限制，两种当事人合并类型均合法。

我国在选择主观预备合并诉讼的诉讼主体合并模式时，应当排除原告预备合并型，以被告预备合并型为限，这种选择更为恰当，理由如下。

从建构的必要性来看，原告预备合并型的诉讼有杞人忧天之嫌，实无必要。按照原告预备合并之构造，共同原告乃是自愿协商好相互之间先后顺位关系的，两者之间实质上是协调关系而非排他关系。在此诉讼构造中，共同原告对相互之间的权利与义务关系并无异议，对彼此与被告之间的权利与义务关系也无异议，只是唯恐因权利外观条件不清晰，导致法律关系有不明确的风险而提起原告预备合并型诉讼。实际上，该风险的本质源于共同原告之间的权利义务是否明确。比如，在案例1中，其风险的根源仍在于甲乙之间的债权转让效力如何。一方面，在司法实践中，既然共同原告对彼此间的权利与义务并无异议，那么债权转让协议通常具备形式上的合法要件。在此情形下，被告即使提出质疑，也没有合法的依据，难以被法院采纳，原告的担心实无必要。另一方面，如果甲乙之间债权转让效力在形式要件上确实存在问题，此时，甲乙当务之急应当是补正债权转让有效的要件，或确认债权转让无效，从而明确实际权利人，而非草率提起预备合并诉讼，将因甲乙行为造成的法律关系不明确的后果，强行放到主观预备合并诉讼中进行解决；否则，既无法实现预备之诉的经济功效，也加重了被告的诉讼负担。

在我国现行民事诉讼制度下，原告预备合并型诉讼也始终难以具有一次性解决纠纷的功效，不符合主观预备合并诉讼的塑造本意。由于原告预备合并型诉讼中的先后位诉讼请求存在排他关系，仅可能有一位原告是实体权利的享有者，那么另一位原告则面临“与本案无直接利害关系”的窘境。根据我国《民事诉讼法》第119条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第206条规定，原告若不满足“与本案有直接利害关系”的条件，司法实务中法院一般会以此为由认定原告非正当当事人，不经实体审判，即直接裁定驳回原告的起诉。在此种情形下，法院对主观预备合并诉讼的先后位诉请之裁判，将难免出现一个判决书与一个裁定书的现象。比如案例1中，若一审法院认定甲乙之间的债权转让无效，甲对丙没有债权，那么在先位之诉中，甲与案件无直接利害关系，法院应当裁定驳回甲的先位诉请，判决支持乙的后位诉请。判决是法院解决案件实体问题的决定方式，裁定是法院解决案件程序问题的决定方式，两者在上诉审中的审理内容与裁判结果均具有较大区别。如果二审法院与一审法院的态度正好相反，则关于一审法院所裁定的先位之诉或后位之诉，因未经实体处理，二审法院只能仍以裁定的方式撤销原裁定并发回重审，相对应另外所判决的先位之诉或后位之诉在程序上却仍可由二审法院进行审理。如此一来，先后位之诉发生分离，即使二审法院为了保证裁判的统一进行，将一审法院所作判决撤销一并发回重审，也掩饰不了原告预备合并型诉讼在上诉审中无法一次性解决纠纷的缺陷。

实际上，处理原告预备合并型这类案件，我国现有的无独立请求权第三人参加诉讼制度更具优势。以案例1为分析样本，在原告预备合并型诉讼中，乙作为后位原告的身份参加诉讼，自然享有原告的诉讼权利，可以自由行使处分权，例如撤诉、自认、变更诉讼请求等。一旦在诉讼中，乙与先位原告甲对于双方之间的权利与义务产生分歧，即难以避免出现甲乙之间的诉讼行为自相矛盾的现象，从而导致整个诉讼程序陷入难以进行的困局。但适用无独立请求权第三人参加诉讼制度，就可以避免这个问题。乙以无独立请求权第三人的身份参加诉讼，不具有当事人的处分权，其仅是为了使甲获得胜诉而辅助甲实施诉讼程序，又因其作为第三人参加了诉讼，与甲共同对主要争议点进行了主张和举证，并与丙展开了辩论。当甲胜诉后，乙如果再以自己为原告对丙另行起诉，提出债权转让无效，请求丙向其偿还债务，后诉法院也可根据“诚实信用原则”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第93条，认定债权转让有效，不支持其诉讼请求。由此可见，适用无独立请求权第三人参加诉讼制度处理这类案件，既可以实现实体公正，也可以避免判决矛盾，又因其仍是非共同诉讼模式，审判可能更为迅速经济。

(二)先后位之诉合并模式选择：先后位之诉仅存在获胜顺位关系型

大陆法系有关国家和地区，其所采取的主观预备合并诉讼的模式并非一致。根据先位之诉与后位之诉之间的关系，可以将主观预备合并诉讼分为两种模式。第一种是先位之诉与后位之诉存在条件关系的合并模式。依德、日的传统理论通说，主观预备合并诉讼的先位之诉有理由的，就为后位之诉的诉讼系属解除条件；先位之诉无理由的，就为后位之诉的生效条件。在日本的司法实践中，多采取该学说观点，即后位之诉是否发生效力附有条件，法院认为先位之诉有理由时，则后位之诉的诉讼系属解除条件成就，后位之诉失去效力，无须对后位之诉进行裁判；法院若认为先位之诉无理由，则后位之诉的生效条件成就，后位之诉发生效力，此时法院方可裁判后位之诉。第二种是先位之诉与后位之诉仅存在获胜顺位的先后关系，不存在条件关系的合并模式。合并的两诉自原告提起诉讼时，两诉并行系属于法院，无论先位之诉是否有理由，法院均需对后位之诉进行审判。韩国在立法中采取了此种模式，规定如果法院判决原告对先位被告胜诉时，则应当同时驳回对后位被告的诉讼请求。

我国对先后位之诉合并模式的选择，借鉴第二种模式更为恰当，因为第一种模式并不符合诉讼法理，理由如下。

从原告的诉讼目的来看，应当是先位诉请有理由时，请求法院先支持其先位诉请；如先位诉请无理由，再支持其后位诉请。原告只是向法院声明了其希望获胜判决的顺序，至于法院判决其先位之诉胜诉，后位之诉是否要被裁判并不是原告关注的重点，也不影响其实体权利的实现，仅仅是一个诉讼技术问题。传统理论通说之所以主张要附条件，主要是为了使预备之诉的诉讼构造简单化，审理更为迅速。实际上，主观预备诉讼的先后位诉请存在对立关系，认定先位诉请有理由的同时，也在事实上对后位诉请无理由进行了认定，并不会浪费司法资源。

另外，后位之诉是否生效附有条件的诉讼构造，也使得后位被告地位不安定，原被告之间诉讼地位不平等。如果法院认为先位之诉有理由，后位之诉的诉讼系属解除条件成立，则无须对后位之诉进行裁判，后位之诉的诉讼系属立即消灭，后位被告已进行的各种诉讼活动顷刻间化为乌有。在此情形下，后位被告参加诉讼，却不能影响裁判，其地位极其不安定。此外，因对后位之诉未加裁判，先位之诉判决的既判力又不能扩张至原告与后位被告之间，一旦因各种原因导致无法执行先位被告时，原告可再向后位被告另行提起诉讼，这并不违反民事诉讼中“一事不再理”的原则。如此一来，不仅后位被告先前参加的诉讼活动毫无意义，还增加了应诉成本，弊害尤甚。也有学者为了解决上述弊端，提出了修正条件说，主张不应给后位之诉附解除条件，并主张先位之诉无理由是法院判决原告后位之诉胜诉这一判决行为的停止条件，而非将停止条件附在后位之诉本身上。此观点在逻辑和构成要件上均存在问题：从逻辑上来看，先位之诉无理由不是法院判决原告后位之诉胜诉的充分条件，先位之诉无理由并不一定就能推定出后位之诉有理由，也可能出现两诉同败的现象。比如甲以乙、丙为先后位被告，提起主观预备合并诉讼，真正的义务主体却并非乙或丙，而是案外第三人；从构成要件上来看，附条件的前提是必须有相应行为的存在，给法院判决原告后位之诉胜诉附条件时，法院的判决行为并未实际发生，给该胜诉判决设定停止条件无从谈起。

制度塑造的展开：我国主观预备合并诉讼的程序规则设计

防止裁判矛盾乃主观预备合并诉讼最重要的功能，保证其统一解决纠纷是塑造该制度程序规则的中心目标，因此就其主要规则的塑造而言，主要应包括以下内容。

(一)一审程序运行：先后位之诉一并审理和裁判

主观预备合并诉讼是按照诉讼请求之间的顺位关系进行的，先审理先位之诉，再审理后位之诉，还是不分先后顺序一并审理？在分析这个问题之前，需要对“审理”一词进行定义。审理即审查处理案件，那么处理案件是否包括对诉请作出法律评价这一步骤呢？从我国《民事诉讼法》第二编十二章编排体例及各标题用词来看，开庭审理和判决、裁定分属不同的独立小节，共同组成第二编审判程序的一部分，由此显然可以看出，审理应当是指案件开庭之后至裁判之前法院审查处理的过程。有研究者认为在主观预备合并诉讼中，当事人列明了先后位之诉的审理顺序，基于处分权原则，法院对于原告作出的这一程序上的处分应该予以尊重。此观点在一定程度上将审理与裁判的概念混淆了，从原告的本意来看，原告只是选择了获胜判决顺序，在法院认为先位诉请有理由时先支持先位诉请，在法院认为先位诉请无理由时才支持后位诉请，原告并无明确选择审理顺序的意思表示。

从诉讼效率与程序安定的角度来看，也不宜将先后位之诉分开审理。先位之诉与后位之诉存在对立关系，是基于同一事实产生的，法院在审理过程中对任意一诉作出事实认定，其实就是对另外一诉也作出了事实认定。在这种特殊关系条件下，显然分先后顺序审理实属多此一举。最为关键的是，分开审理时存在难以统一裁判及原告诉讼行为自相矛盾的弊端，在分开审理的诉讼构造下，先位之诉的当事人是原告与先位被告，后位之诉的当事人是原告与后位被告，其实质是将主观预备性合并诉讼视作普通的共同诉讼，在此程序下，后位被告可不参加先位之诉，先位被告也可不参加后位之诉。那么在先位之诉中，后位之诉形成的诉讼材料，因原告与先位被告无从预知，导致先位之诉中的当事人无法主张使用，难以维持诉讼资料的统一，继而影响裁判的统一。反之，在后位之诉中，因先位之诉与后位之诉是对立关系，原告为了追求对后位被告的胜诉，可能会做出与先位之诉自相矛盾的诉讼活动。

关于主观预备合并诉讼一审裁判规则的塑造，争议则集中在是否对先后位之诉一并裁判问题上，即法院认为先位诉请有理由，判决原告对先位被告胜诉时，是否还需要对后位之诉进行裁判，其实际还是对后位之诉是否应附条件的争论。前文已指出，我国应采取的先后位之诉仅存在获胜顺位关系型的诉讼模式，既然原告提出的后位之诉始终有效，法院即应就先位之诉与后位之诉一并裁判。主张放弃附条件关系的理由已于前文详细列举，在此仅补充说明一点：法院对先位之诉与后位之诉一并裁判，还可解决附条件关系型主观预备合并诉讼无法始终维持统一裁判的弊端。如果法院认为先位诉请有理由时，不对后位之诉作出裁判，如果先位被告提起上诉，因未对后位之诉作出裁判，后位之诉不能当然随同先位之诉一并系属上诉审法院，即使上诉审法院认为原告的后位诉请有理由，判决先位之诉败诉，也不能同时作出支持后位诉请的判决。因此，先位之诉与后位之诉在上诉审程序中发生分离，便无法发挥统一解决纠纷的功能，反而使诉讼复杂化。

另外，何谓一并裁判，还需进一步厘清。“一并裁判”从词语结构上可以分为“一并”和“裁判”两词。首先，一并在主观预备合并诉讼中就是指先位之诉与后位之诉必须合在一起裁判，不能遗漏任意一诉。其次，裁判即法院依照法律，对案件做出处理，分为判决和裁定两种。此处的关键在于裁判的对象如何确定。法院在处理案件的过程中，根据原告的不同请求作出不同类型的裁判，其中包括原告的诉讼请求与其他解决程序问题的请求，其他解决程序问题的请求显然并非对立关系，无一并处理之必要，比如原告提出的财产保全申请与证据保全申请，所以一并裁判的对象应仅限于原告的先后位诉讼请求。

(二)上诉审程序运行：先后位之诉的诉讼程序统一进行

主观预备合并诉讼作为一种新型共同诉讼，其先后位之诉在上诉审中是否要统一进行，学界存有争议。依传统理论见解，先后位之诉的诉讼标的并非同一，实难谓必要共同诉讼，应为普通的共同诉讼。这种观点，将主观预备合并诉讼放在普通的共同诉讼框架下，先位之诉与后位之诉在上诉审中仍有分离的风险，无法始终维持裁判之统一。从主观预备合并诉讼实务上的目的及其法律构造来看，其终极价值追求是要塑造一个可以在同一诉讼程序中解决法律关系择一或主张事实择一类型的民事纠纷，如允许其先后位之诉可以在上诉审发生分离，那么其实质上又变成两个相互独立的诉讼，上述价值追求必然落空。因此，主观预备合并诉讼的先后位之诉必须在上诉审中统一进行，才能一次性解决纠纷，避免裁判矛盾。

那么，如何为主观预备合并诉讼的先后位之诉在上诉审中必须统一进行提供理论依据呢？随着大陆法系国家类似必要共同诉讼理论的出现，这一问题或许能找到答案。大陆法系德日等国，识别必要共同诉讼的标准由诉讼标的合一确定转变为判决合一确定，必要共同的诉讼种类也随之区分为固有的必要共同诉讼与类似的必要共同诉讼。虽然我国《民事诉讼法》仍坚持诉讼标的合一确定的识别标准，并未在立法上确定类似必要共同诉讼，但类似必要共同诉讼在司法实务界已得到广泛认同，在学界也已成为通说。所谓类似必要共同诉讼是指以部分共同诉讼人为当事人的诉讼并不会造成诉的主体不适法，但当该诉讼作为共同诉讼系属于法院时，关于该诉讼的诉讼对象裁判，必须就各共同诉讼人合一时才能作出的情形。类似必要诉讼具有三个基本特征：第一，各共同诉讼人拥有独立诉讼实施权，可以单独提起诉讼或者被诉；第二，若共同参加诉讼时，法院对于其诉讼标的之权利义务关系的判定需在逻辑上合一确定；第三，诉讼标的具有客观牵连性，这种客观牵连性往往基于同一事实或同一法律行为。

而主观预备合并诉讼具备类似必要共同诉讼的全部特征，应当归类为类似必要共同诉讼：首先，就各共同诉讼人拥有独立诉讼实施权而言，主观预备合并诉讼的先后位被告可以被分别起诉，另一被告的缺失并不导致诉讼不合法；其次，就合一确定而言，主观预备合并诉讼的先位诉请与后位诉请存在对立关系，仅能成立其一，法院对先后位被告需作出逻辑合一的判决；最后，就诉讼标的的关系而言，先后位之诉的诉讼标的也具有客观牵连性，是基于同一事实或同一法律行为产生的相互对立关系。

基于以上说明，主观预备合并诉讼的性质可解释为类似必要共同诉讼，其判决需符合逻辑上的合一确定，在程序上有统一进行之必要，可类推适用必要共同诉讼的上诉审程序运行规则，即在主观预备合并诉讼中，原告或共同诉讼人中的一人提起上诉时，诉讼整体发生移审至上诉审的效果，诉讼程序统一进行。

(三)共同诉讼人之诉讼行为效力认定：“独立原则”与“推定有利原则”二分化

我国民事诉讼中认定必要共同诉讼人的行为效力，系采取协商一致的原则，即其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，即对其他共同诉讼人发生效力。然而，我国民事诉讼法中，并未确定类似必要共同诉讼，主观预备合并诉讼尽管可解释为类似必要共同诉讼，但共同诉讼人的诉讼行为效力认定规则是否可照搬现有规定？其特殊性规则应如何建构？解决上述问题，尚需引入两个概念加以分别分析，此即实体性诉讼行为与程序性诉讼行为。其中实体性诉讼行为指共同诉讼人对涉及实体权益处分事项所作出的诉讼行为，其行为类型主要包括对原告所主张的事实予以反驳或自认、对事实部分进行的陈述、被告之一提出的诉讼时效抗辩、被告之一提起的反诉等；程序性诉讼行为则指共同诉讼人针对诉讼中的程序推进事项所作出的诉讼行为，其行为类型主要包括申请回避、申请证据保全、申请财产保全、申请法院调查取证、申请鉴定、申请延期审理、提起上诉、申请再审等。由于主观预备合并诉讼中，共同诉讼人彼此之间的实体性诉讼行为与程序性诉讼行为在利益取向上存在差别，需要分别讨论。

关于实体性诉讼行为的效力认定，应采取独立原则。所谓独立原则，是指共同诉讼中，共同诉讼人实施诉讼行为仅对自己发生效力，不能够延伸至其他共同诉讼人。固有的必要共同诉讼，由于诉讼标的同一，其共同诉讼人对于诉讼标的有着共同的权利与义务，因此为了诉讼资料及程序的统一，需共同诉讼人协商一致实施诉讼行为；反观主观预备合并诉讼，两诉之间的诉讼标的存在相互对立关系，先后位被告无共同的权利与义务，其实体利益甚至完全相悖。既然共同诉讼人在实体利益上基本无共同取向，那么只有协商一致的诉讼行为才能发生效力便无逻辑可言。在此情况下，共同诉讼人实施的诉讼行为仅能对自己发生效力，而对于事实的认定，则由法官根据自由心证原则进行。同时，由于先后位之诉的诉讼标的存在牵连性，且言词辩论、证据调查、裁判等审判程序需一并进行，各共同诉讼人之间的关系必然存在一定的关联性，对于实体事项的认定可以适用证据共通原则和主张共通原则。我国《民事诉讼法》对共同诉讼当事人独立原则作出了规定，其中第52条第2款规定：“对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”可以在该立法基础上进行变通，具体构建主观预备合并诉讼的共同诉讼人行为效力规则：“主观预备合并诉讼中的共同诉讼人，其中一人就实体事项所作出的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力，对于前述实体事项的认定可适用证据共通和主张共通原则进行。”

关于程序性诉讼行为的效力认定，应采取有利推定原则。所谓有利推定原则，即共同诉讼人中一人所为诉讼行为，推定有利于其他共同诉讼人，从而在全体诉讼人之间发生效力。程序性诉讼行为不涉及当事人实体权益的处分事项，程序的推进有利于保障共同诉讼人的程序权利，也有利于法院通过诉讼程序实现查明事实之目的，因此程序性的诉讼行为有利或无利，应指形式上的有利或不利，非以经法院的审判结果而定。在主观预备合并诉讼中，诉讼程序的统一进行，有利于纠纷的一次性解决，减少共同诉讼人之诉累。应对程序性诉讼行为效力认定采取“有利推定”原则，即主观预备合并诉讼中的共同诉讼人，其中一人就程序推进事项所作出的诉讼行为推定有利于其他共同诉讼人，其效力及于全体共同诉讼人。

结 语

任何法律制度的形成均非一蹴而就，主观预备合并诉讼制度牵涉民事诉讼理论与相关诉讼制度较多，其在司法适用上对法官的专业素养要求也颇高；与此同时，主观预备合并诉讼作为一种新型的共同诉讼模式，具有便利当事人提起诉讼、防止裁判矛盾、实现实体公正、降低司法成本之独特的价值和功能。虽然立法上确立这一制度，时机尚不成熟，但是，我们至少应先在理论上承认其合法性，并展开深入研究，以消除弊端，发挥其固有的功能，进而在实务上也应允许依据法理适用主观预备合并诉讼的形态，检验并完善这一诉讼制度。

①关于主观预备合并诉讼的两个诉请是否以不能并存为限，目前理论通说采取“不能并存”的观点。参见刘田玉《诉之预备合并的比较与借鉴》，《环球法律评论》2004年第2期。

②参见王嘎利《主观预备合并之诉论纲》，《学术论坛》2005年第9期；李磊《主观预备合并之诉法律构造的反思与再构》，《民事程序法研究》2016年第2期；陈元庆《主观预备合并诉讼的适用检视与借鉴》，《安徽农业大学学报(社会科学版)》2019年第4期。

③张卫平：《改革开放以来我国民事诉讼法学的流变》，《政法论丛》2018年第5期。

④参见王福华《论民事司法成本的分担》，《中国社会科学》2016年第2期。

⑤张卫平：《双向审视：民事诉讼制度建构的实体与程序之维》，《法制与社会发展》2021年第2期。

⑥孙笑侠：《程序的法理》，社会科学文献出版社，2017年，第59页。

⑦对于德日等大陆法系国家属于何种民事诉讼体制，理论上有争议，有的学者认为属于职权主义，有的学者认为属于混合主义。张卫平教授对民事诉讼体制进行了详细的研究，提出大陆法系国家和地区大多属于当事人主导型诉讼体制的观点，并有众多响应者，笔者也认同这一观点。参见韩波《民事诉讼模式论：争鸣与选择》，《当代法学》2009年第5期。

⑧转引自张卫平《转换的逻辑：民事诉讼体制转型分析》，法律出版社，2007年，第37页。

⑨我国《民事诉讼法》第13条第2款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己民事权利与诉讼权利。”

⑩洪向华、张杨：《论国家治理体系和治理能力现代化的五重纬度》，《大连理工大学学报(社会科学版)》2020年第3期。