认罪认罚从宽的刑事实体内涵辨析*

单 锋 姚 杏

内容提要 认罪认罚从宽并不仅仅是程序制度，其实体内涵也有待厘清。认罪并不必然构成自首或坦白，有自首或坦白情节也不一定成立认罪。“自愿如实供述自己的罪行”与“承认指控的犯罪事实”之间是并立关系。“认事”只能构成坦白，承认指控的罪名才能成立认罪。犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪是认罚成立的前提条件，这就意味着认罚既要求愿意接受刑罚处罚，也要求积极履行赔礼道歉、退赃退赔、赔偿损失等义务。认罪认罚真正成为独立的法定多功能从宽情节，并不一定取决于在刑事实体法还是程序法中规定该制度，关键在于认罪认罚情节的类型化。应当将认罪认罚情节划分为自首型、坦白型与其他型，分别确定具体如何进行从宽处罚。对于不成立自首或坦白的其他型认罪认罚，可以从轻处罚。

现行的2018年《刑事诉讼法》正式确立了认罪认罚从宽制度，其第15条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”相应地，认罪认罚从宽制度也成为近年来刑事诉讼法学界讨论的热门话题。然而，刑事诉讼法和刑法理论界、司法实务部门对认罪、认罚、从宽的内涵的理解各有侧重，不够全面。在笔者看来，认罪认罚从宽制度不仅是程序问题，其实体内涵也有待厘清。本文拟结合典型案例，从刑事实体法角度界定认罪认罚从宽制度的内涵，以全面、准确理解其制度要义。

认罪与自首、坦白存在交叉关系

2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《意见》)第6条和2021年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)第347条都指出：“认罪认罚从宽制度中的‘认罪’，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。”理解认罪的内涵，关键在于辨析其与坦白、自首之间究竟是等同关系、包含关系、被包含关系，还是交叉关系。

(一)认罪并不必然构成自首或坦白

大体上可以认为，“如实供述自己的罪行”，是认罪与刑法中坦白、自首的共同之处。“如实供述自己的罪行”，可以参照自首的相关司法解释对“如实供述”的规定予以把握。①因此，有观点认为：“认罪与坦白可以作相同解释。”②然而，参照并不意味着二者完全相同。2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定：“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。”可见，自首、坦白的主体是犯罪嫌疑人，原则上要求其在侦查阶段自动投案或被动归案时如实供述，最迟也要在审查起诉阶段主要犯罪事实被司法机关掌握之前主动交代。认罪的主体则是犯罪嫌疑人或被告人，《意见》第5条规定：“认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段。”不仅如此，《意见》第9条还明确了存在“被动认罪”，即“在确凿罪证面前才认罪”的情形，③这也是认罪相对于坦白、自首而言的宽松之处。

案例1：周元军因婚姻家庭纠纷，故意持刀刺杀其妻周会珍，致其重伤，并致其岳母刘秀妮死亡。周元军畏罪潜逃后触电自杀，被人发现后报警并送医院抢救。民警赶到医院后，确认该触电自杀男子系周元军，遂安排便衣守候在病房内对其实施控制。周元军被救醒后即告知在场人员自己的身份及杀害妻子和岳母的情况。④

对于案例1，有学者指出：“周元军向他人交代自己的犯罪事实时，并不知悉对方是公安司法人员，因此无法推定其在知悉对方真实身份后是否仍具有交代实情、主动投案的意愿，也就无法确定其认罪是否具有‘理解’要件，因而不具备认罪的自愿性。”⑤在笔者看来，这种主张实际上是将自首与认罪混为一谈。诚然，周元军醒来时已被公安机关控制，因而不属于自动投案、不成立自首；在不知悉对方是公安司法人员的情况下，其讲述犯罪事实的行为也并非“供述”自己的罪行。但是，在知道对方是公安司法人员之后，即使公安机关已掌握其犯罪事实，只要周元军不否认先前所陈述的犯罪事实，就应当属于“自愿如实供述自己的罪行”。因此，笔者赞同最高人民法院的观点：“周元军的行为虽不构成自首，但其能如实供述自己的罪行，有认罪、悔罪表现。”同理，即便是在被盘问、被严重怀疑的情况下供述犯罪事实的，⑥虽不成立自首，但也属于认罪的范畴。

案例2：被告人喻春、喻威父子与被害人桑山在棋牌室发生矛盾后，喻威打电话纠集被告人余自兵赶到现场。三被告人持刀砍击桑山，致桑山身受多处创伤，因失血过多而死亡。当天晚上，喻春被公安人员抓获。第二天，喻威向公安机关投案，供述了其父子与被害人桑山斗殴的事实，但是没有供述其纠集余自兵参与斗殴，且将造成被害人桑山死亡的砍击行为推卸给余自兵。直到第三天，余自兵向公安机关投案，交代了其受喻威纠集参与斗殴的犯罪事实之后，喻威才供述了自己纠集余自兵的行为。⑦

在案例2中，毫无疑问，余自兵具有自首情节，同时其行为也属于认罪。存在争议的是，喻威自动投案后是否如实供述了自己的罪行？笔者认为，喻威既未在到案后立即交代自己纠集余自兵参与斗殴，也没有在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代；在同案犯余自兵已做相关供述之后，喻威才被迫做出如实供述。如实供述的时间节点决定了喻威不成立自首，但仍然属于认罪。

可见，认罪既不等同于自首、坦白，也不是自首、坦白的属概念。

(二)有自首或坦白情节也不一定成立认罪

既然认罪并不必然构成自首或坦白，那么，坦白、自首是否必然属于认罪？换言之，“自愿如实供述自己的罪行”与“承认指控的犯罪事实”，究竟是选言命题、联言命题还是同义反复？

选言命题论者主张“《刑事诉讼法》第15条对被追诉人的‘认罪’规定了‘犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行’以及‘承认指控的犯罪事实’这两种情形，前者包括自首、坦白，后者则是指被追诉人并非主动认罪，而是在证据面前或者经办案人员教育之后(虽然出于自愿，但相对消极地)‘承认指控的犯罪事实’”。⑧该观点虽然肯定了存在被动认罪的情形，但将“供述”与“承认”理解为“或者”关系，恐怕不符合文理。

同义反复论者主张：“‘认罪’应当理解为如实供述自己的犯罪事实”。⑨也就是说，“承认指控的犯罪事实”只是无意义的赘言。然而，将《刑事诉讼法》中的明文规定视为赘言，不是解释论的应有立场。

笔者主张联言命题论，即“供述”与“承认”之间是“并且”关系。从文理上说，认罪与认罚显然是“并且”而非“或者”关系，因此认罪的两大要素之间也应当是“并且”关系。从供述罪行到承认犯罪，再到接受处罚，是层层递进的。承认犯罪也并非供述罪行的同义反复。“若拒不接受司法机关认定的罪名，则不能认定为认罪认罚从宽中的‘认罪’。当然，对此种情形的‘认罪’依法按照坦白给予从宽处理。”⑩可见，“认事”只能构成坦白，承认指控的罪名才能成立认罪。可资印证的是，在实务中，《认罪认罚具结书》中要求犯罪嫌疑人认可的内容除罪行之外，也包括构成何罪。不过，正如“自愿如实供述自己的罪行”可以表现为消极形式一样，“承认指控的犯罪事实”不必甚至也不大可能是主动的。故《意见》第6条规定：“虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响‘认罪’的认定。”

案例3：被告人姜方平持菜刀与持铁棍的郑水良对打，砍中郑水良左手腕关节致其轻伤。姜方平也被随后赶至的郑水良之女郑华仙砍伤。姜方平在医院治疗期间，委托其姐姜素芳代其向公安机关投案。归案后，姜方平如实供述了自己的罪行。但在一审、二审庭审中，姜方平辩称其是在受到被害人郑水良、郑华仙一家围攻殴打时才拔刀还击砍伤郑水良，属于正当防卫。

在案例3中，被告人姜方平自动投案后，一直没有否认自己用菜刀砍伤郑水良的事实。在庭审时，其虽对故意伤害他人的原因有不同供述，但其对实施伤害的时间、地点、手段、后果等犯罪构成要件的事实仍予供认。最高人民法院2004年《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》指出：“被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”姜方平辩解自己的行为性质是正当防卫，不能认定为翻供。换言之，姜方平自动投案且如实供述了自己的罪行，具有自首情节。但是，由于姜方平不承认指控的犯罪事实，认为自己无罪并拒不接受司法机关的认定意见，因而不属于认罪。同理，在公安机关采取强制措施前已如实交代自己犯罪的基本事实，却辩解自己不明知、不构成犯罪的，仍然属于自首，但不能成立认罪。

案例4：被告人段红安饮酒后驾驶越野车，当交警周某走到车辆驾驶位前要求其靠边停车接受检查时，段红安突然驾车加速前行，导致周某右手手臂软组织挫伤并于事后逃逸。当日，段红安通过拨打“110”主动向当地公安局投案，到案后如实供述了自己的犯罪事实。一审法院判决被告人段红安犯妨害公务罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。宣判后，被告人段红安认为自己无罪，以原判事实不清、证据不足为由提起上诉。二审法院发回重审后，被告人段红安在法庭辩论及最后陈述阶段均提出自己不构成妨害公务罪。法院判决被告人段红安犯妨害公务罪，判处有期徒刑八个月。该判决已发生法律效力。

在案例4中，被告人段红安犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，成立自首。“被追诉人即使有自首情节，后期也可能选择不认罪认罚，原因可能是不认可追诉机关提出的指控事实或者追诉机关提出的‘从宽’不尽其意等。”本案正是如此。被告人段红安归案后认罪认罚，原本被宣告缓刑，然而宣判后其提起上诉，虽是在依法行使其享有的辩护权与上诉权，但已属于否认了指控的犯罪事实与罪名，认罪不再成立。因此，最后段红安不能享有认罪认罚从宽处罚的优惠待遇，被判处了实刑。

可见，认罪不是自首、坦白的种概念，认罪与自首、坦白之间存在交叉关系。

积极退赃退赔方可成立认罚

《意见》第7条第1款规定：“认罪认罚从宽制度中的‘认罚’，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。”“‘认罚’，在侦查阶段表现为表示愿意接受处罚；在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定，认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书；在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。”笔者认为，所谓认可量刑建议，同样应当包括消极认可，即允许被告人提出异议。《刑事诉讼法》第201条第2款规定，被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。《意见》第41条将之限缩解释为“有异议且有理有据的”，《解释》第353条则并未做此限定。但是，即使被告人对量刑建议的异议并非有理有据，也只是意味着人民检察院不必调整量刑建议，而不能据此径行认定被告人反悔、不再认罚。只要被告人表示接受人民法院判决的，就仍然应当属于认罚。

有学者认为，“‘认罚’仅指行为人认可刑罚处罚内容”。相反观点则认为，认罪认罚中的“接受处罚”并非狭义的概念，除了包括有关行政机关、司法机关的处罚之外，还包括退赃、退赔等。2019年江苏省高级人民法院《关于办理认罪认罚刑事案件的指导意见》第5条也指出，认罚在审判阶段表现为确认自愿认罪认罚，积极弥补犯罪所造成的损失，接受刑罚处罚。对此，《意见》的态度比较模糊。如前所述，其明确将审判阶段的认罚解释为愿意接受刑罚处罚，而无论是《刑法》第36条规定的赔偿经济损失，还是《刑法》第37条规定的赔礼道歉、赔偿损失，抑或是《刑法》第64条规定的退赃退赔，皆非刑罚。《意见》第18条也指出：“犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但没有退赃退赔、赔偿损失，未能与被害方达成调解或者和解协议的，从宽时应当予以酌减。”这似乎意味着，退赃退赔、赔偿损失不是认罚的必要条件，只是影响从宽的因素。但是，《意见》第7条第2款规定：“‘认罚’考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。犯罪嫌疑人、被告人虽然表示‘认罚’，却暗中串供、干扰证人作证、毁灭、伪造证据或者隐匿、转移财产，有赔偿能力而不赔偿损失，则不能适用认罪认罚从宽制度。”换言之，有赔偿能力而不赔偿损失的情形不是真的认罚。《意见》第51条指出，犯罪嫌疑人不积极履行赔礼道歉、退赃退赔、赔偿损失等义务的，属于排除认罪认罚的因素。

案例5：一、二审法院作出民事判决，判令被告人于国民向天正阳公司返还公司营业执照正副本、税务登记证正副本、组织机构代码证正副本、公章、财务章、法定代表人人名章、合同专用章、企业会计账簿。于国民在有执行能力的情况下拒不执行判决，被公安机关抓获。于国民到案后委托他人返还了小部分执行标的，但拒不返还涉案天正阳公司营业执照正本、税务登记证正本、组织机构代码证正副本、财务章、合同专用章、企业会计账簿。一、二审法院认为，被告人于国民拒不返还大部分执行标的，没有真诚悔过，无法认定其具有“认罪认罚”的从宽情节，判决于国民犯拒不执行判决罪，判处有期徒刑一年四个月。

在案例5中，于国民在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，公诉机关也是按认罪认罚案件提起公诉的。但法院认为：“在认罚方面，从于国民被指控的罪名来看，其负有履行法院生效判决的义务，在其有能力履行的情况下，其仍不将待执行标的交还给被害公司，致使被害公司经营活动仍无法正常运转，其犯罪行为所造成的不法状态一直存在，被破坏的社会关系一直未得到恢复，故难以认定于国民具有真诚悔罪和愿意接受处罚的表现。”也就是说，被告人于国民虽然认可人民检察院的量刑建议、愿意接受刑罚处罚，但不积极履行退赃义务，实质上并不符合认罚的条件。

案例6：江苏省泰州市姜堰区人民检察院指控被告人王建犯受贿罪，认为其自愿认罪认罚，建议判处有期徒刑三年六个月至四年六个月，并处罚金三十八万至四十八万元。而姜堰区人民法院在审理过程中查明，王建受贿448000元，犯罪既遂，且在案发前对外享有债权，但归案后其银行卡账户余额三十余万元并未用于退赃、缴纳财产刑，直至一审宣判前均无退赃表现，其亲属亦未代其积极退赃，故未认定其具有认罚情节，而是采纳“被告人王建归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，建议法庭从轻处罚”的辩护意见，判决被告人王建犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三十八万元。该判决已发生法律效力。

在案例6中，王建对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，认可量刑建议，签署了认罪认罚具结书。但法院认为，仅仅愿意接受刑罚处罚内容还不够，在有能力退赃退赔的情况下，被告人王建拒不退出受贿赃款，其家属还有隐匿转移财产的行为，就不应当认定被告人认罚。

从案例5和案例6可以看出，检察院和法院对于认罚的内涵是存在分歧的。检察机关倾向于狭义认罚说，在《认罪认罚具结书》中只要求犯罪嫌疑人认可量刑建议，未涉及退赃退赔等事项。此外，检察机关内部对认罪认罚适用率有考核要求，可能也是其降低认罚门槛的潜在动因。而法院的判决除了要明确对被告人判处的刑罚外，没收违法所得、返还被害人合法财产也是必须处理的问题，故法院采取了广义认罚说。但耐人寻味的是，在案例6中，法院虽然不认同检察机关量刑建议书中认定的认罪认罚情节，却仍以认罪为由实际上采纳了检察机关的量刑建议。其中，主刑判处了量刑建议幅度的中间刑，罚金刑甚至只按照量刑建议的最低数额判处。可见，法院仅肯定认罪而否定认罚情节的立场，并没有落实到具体的从宽量刑结果上，有自相矛盾之嫌。

笔者赞同广义认罚说。其一，如前所述，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪是认罚的前提条件。这就决定了，即使犯罪嫌疑人、被告人认可刑罚处罚内容，但拒不赔礼道歉、在有能力的情况下却拒不退赃和赔偿损失，就足以说明其没有真诚悔罪，不符合认罚的核心条件。当然，如果犯罪嫌疑人、被告人愿意接受刑罚处罚、赔礼道歉，但确无能力退赃退赔、赔偿损失的，则不能否定其真诚悔罪，仍应当认定其具有认罚情节，可以从宽处罚，只是相对于退赃退赔、赔偿损失者而言，其从宽幅度应当予以酌减。其二，认罪认罚之所以从宽处罚，实质根据在于行为人的人身危险性降低、以刑罚预防其再犯罪的必要性减少。但预防刑的判断是面向未来的，比较困难。积极退赃退赔是能够落到实处的认罚，可以成为判断预防刑的可靠基础。其三，对《意见》的相关规定应当进行体系化的解释。《意见》虽然规定，认罚在审判阶段表现为愿意接受刑罚处罚，但这一规定不应被理解为接受刑罚处罚是认罚的充要条件，而只是意味着接受刑罚处罚是认罚的主要内容。因为，《意见》的其他条款对认罚赋予了更丰富的内涵。其四，广义认罚说与刑法中若干条款的实质精神相契合。例如，根据《刑法》第201条第4款的规定，对实施逃税行为者不予追究刑事责任的条件除了接受税务机关的行政处罚之外，还要“退赃退赔”即补缴应纳税款，缴纳滞纳金。又如，《刑法》第383条第3款规定，犯贪污罪或受贿罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生的，可以从宽处罚。此外，《刑法》第276条第3款针对拒不支付劳动报酬罪，《刑法修正案(十一)》新增的第176条第3款针对非法吸收公众存款罪、第272条第3款针对挪用资金罪，也将退赃退赔情节法定化。这些规定都表明，只有积极退赃退赔、真诚悔罪，才能成立认罚，享受从宽处罚的优惠待遇。

如何从宽的关键在于应明确认罪认罚量刑情节的类型化

由于认罪认罚从宽制度目前仅仅规定在《刑事诉讼法》中，而在《刑法》中则付之阙如，故对于其是否属于法定量刑情节，存在争论；由于认罪认罚与自首、坦白存在交叉，故对于其是否属于独立量刑情节，存在分歧。而《刑事诉讼法》第15条只是笼统地规定认罪认罚“可以依法从宽处理”，但并未对实体从宽处罚作出具体界定，故对于其是否属于单功能的从轻处罚情节，认知也不统一。

周光权教授认为，《刑事诉讼法》所规定的认罪认罚无法成为独立的法定从宽处罚情节，定罪量刑的情节必须法定化即刑法典化，仅根据刑诉法上的“认罪认罚从宽”不能直接决定对被告人最终可以从宽到何种程度。反对观点则认为：“那种认为认罪认罚只是酌定情节，或者法定从宽情节只能由刑法来规定的观点是错误的，是狭隘的。”

诚然，按照刑事一体化的理念，不应绝对排斥刑事程序法中规定实体性的量刑情节。《刑事诉讼法》第173条第2款规定，犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人对从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的意见，并记录在案。这似乎表明，依法从宽处罚是指依照《刑事诉讼法》本身而不依赖于刑事实体法、不仅仅包括从轻而是具有多功能的从宽处罚。

然而，从认罪认罚从宽制度的起源来看，2016年《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》以及2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《办法》)第1条也都规定了对认罪认罚的案件“可以依法从宽处理”。由于当时《刑事诉讼法》中尚未规定认罪认罚从宽制度，故这里的“依法”只能理解为依照刑法。实际上，《办法》第22条明确指出：“对不具有法定减轻处罚情节的认罪认罚案件，应当在法定刑的限度以内从轻判处刑罚，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以依法免予刑事处罚，确实需要在法定刑以下判处刑罚的，应当层报最高人民法院核准。”显然，此处的“法定”减轻处罚情节是指刑法规定的情节。

那么，在2018年《刑事诉讼法》规定认罪认罚从宽制度之后，情况是否发生了变化呢？《意见》第8条规定，办理认罪认罚案件，对于减轻、免除处罚，应当于法有据；不具备减轻处罚情节的，应当在法定幅度以内提出从轻处罚的量刑建议和量刑；对其中犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以依法作出不起诉决定或者判决免予刑事处罚。也就是说，认罪认罚并非独立的减轻处罚情节，更不是独立的免除处罚情节。所谓“于法有据”“依法”不诉或免刑，都是指刑法而言的。《意见》第9条第2款规定：“对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。”《解释》第355条则指出，对认罪认罚案件，人民法院一般应当对被告人从轻处罚；具有法定减轻处罚情节的，可以减轻处罚。这些都表明，《刑事诉讼法》规定的认罪认罚只是独立的从轻处罚情节；只有在认罪认罚者同时具有自首或坦白情节时，才存在依照《刑法》第67条关于自首或坦白的规定给予减轻、免除处罚的可能性。

实际上，认罪认罚是法定情节还是酌定情节，或许不是一个重要问题。即使认为其属于法定情节，也必须明确认罪认罚仅仅具有从轻处罚的独立功能。“关于从宽是否跨档减刑或者免刑的问题，在实体法没有明确规定的情况下，减轻、免除处罚必须于法有据”。在此前提下，争论其是法定还是酌定从轻情节，或者称其为相对独立的准法定从轻情节，意义不大。

樊崇义教授指出：“关于认罪认罚的独立量刑情节之属性，最终需要通过修改刑法的方式予以明确。”笔者则认为，认罪认罚真正成为独立的法定多功能从宽情节，并不一定取决于在刑事实体法还是程序法中规定该制度，关键在于认罪认罚情节的类型化。应当将该情节划分为自首型、坦白型与其他型认罪认罚，针对不同类型具体规定是从轻还是减轻、免除处罚。

有学者主张将认罪认罚分为自首型、坦白型与功利型认罪认罚。对此，笔者存有异议。首先，这种分类似乎意味着，自首、坦白都是非功利型的，但事实上，主张这种分类的学者也承认存在功利型的坦白、自首，其真实用意是将认罪认罚分为非功利自首型、非功利坦白型与功利型(自首、坦白或其他)。这种分类实际上运用了是否自首、坦白与是否功利这两个标准，存在标准不一、分类混乱的问题。其次，这种观点认为认罪认罚不必出于真诚悔罪，基于获得从宽处罚的动机选择认罪认罚即为功利型认罪认罚。其实，基于获得从宽处罚的动机与真诚悔罪并不矛盾，也难以区分。不管出于什么动机，只要认罪并接受刑罚处罚，积极履行赔礼道歉、退赃退赔、赔偿损失等义务，就属于真诚悔罪。该观点将功利型认罪认罚分为四种情形，其中第一种是出示证据后的认罪认罚，第四种是审判阶段才选择认罪认罚。在笔者看来，这两种情形固然是基于获得从宽处罚的动机，但也是真诚悔罪，将其归入自首、坦白之外其他型的认罪认罚即可。另外两种功利型认罪认罚的情形，要么不属于认罚，要么应当归入自首型或坦白型认罪认罚。第二种所谓功利型认罪认罚，是虽有修复社会关系的表现，但存在暗中转移财产、有能力却不足额退赃退赔、赔偿损失的情形，也就是有足额履行能力却只部分履行义务。笔者认为，正如接受刑罚处罚的全部内容才属于认罚一样，在有能力的前提下也只有全部足额退赃退赔、赔偿损失才算认罚。第三种所谓功利型认罪认罚，即多次翻供的情形，只要在一审判决前能够如实供述的，就仍然成立自首或坦白，不应当将其纳入所谓功利型认罪认罚的范围。

因此，笔者主张，应当将认罪认罚情节划分为自首型、坦白型与其他型，分别确定具体如何进行从宽处罚。第一，单纯自首可以从轻或者减轻处罚，相应地，自首型认罪认罚可以从轻、减轻或者免除处罚；对于犯罪较轻的自首可以免除处罚，犯罪较轻的自首型认罪认罚应当免除处罚。第二，单纯坦白可以从轻处罚，相应地，坦白型认罪认罚可以从轻或者减轻处罚；对于避免特别严重后果发生的坦白可以减轻处罚，避免特别严重后果发生的坦白型认罪认罚可以减轻或者免除处罚。第三，对于不成立自首或坦白的其他型认罪认罚，可以从轻处罚。

周光权教授认为，对于其他型认罪认罚，也要规定“可以从轻或者减轻处罚”。其理由在于，诈骗50万元以上就应当判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，那么对于没有自首或坦白情节、诈骗了60万元的被告人，如果不规定认罪认罚可以减轻处罚的话，被告人无论退赃与否都会被判处10年以上有期徒刑；对于这样的数额犯而言，就无法达到激励被告人退赃退赔的效果。笔者不赞同这种观点。一方面，该方案将导致其他型认罪认罚与坦白型认罪认罚的从宽效果完全一致，相当于有没有坦白都一样，显然不符合罪责刑相适应原则。当然，由于该方案的主张者认为坦白型认罪认罚可以减轻或免除处罚，从而比其他型认罪认罚更加从宽，但又陷入了坦白型与自首型认罪认罚都是“可以减轻或免除处罚”的矛盾之中。另一方面，对比《刑法》第383条第3款的规定，数额巨大、特别巨大或者有其他严重、特别严重情节的贪污或受贿罪，有坦白型认罪认罚情节的，也只可以从轻处罚。那么，贪污300万元，不管有无“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”，也都应当判处10年(以上)有期徒刑。不能因为存在这类刚过数额犯起刑点的情况，就将单功能的从轻处罚情节都增加减轻处罚的规定。如确有减轻处罚的必要，可考虑适用《刑法》第63条第2款。

①⑩参见陈国庆《认罪认罚从宽制度若干争议问题解析》，《法制日报》2020年4月29日。

②韩旭：《认罪认罚从宽制度研究》，中国政法大学出版社，2020年，第15页。

③苗生明、周颖：《认罪认罚从宽制度适用的基本问题——〈关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见〉的理解和适用》，《中国刑事法杂志》2019年第6期。

④参见《周元军故意杀人案》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2011年第3集(总第80集)，法律出版社，2011年，第42—51页。

⑤孔令勇：《教义分析与案例解说：读解刑事诉讼中的“认罪”、“认罚”与“从宽”》，《法制与社会发展》2018年第1期。

⑥参见《张某等抢劫、盗窃案》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2011年第3集(总第80集)，法律出版社，2011年，第52—61页。

⑦参见《喻春等故意杀人案》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2013年第6集(总第95集)，法律出版社，2014年，第78—85页。