妨害传染病防治罪的主观罪过研究

曹素兰

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073）

一、问题的提出

自2020年新冠肺炎疫情发生以来，妨害传染病防治罪一反常态成为适用频率较高的罪名之一。在新冠疫情防控这一特定的时代背景下，妨害传染病防治罪的司法适用得到了较大程度的激活，而在此之前这个罪名一直是被束之高阁的。但伴随而来的是，这一罪名在刑法理论中存在的争议以及在司法适用中存在的问题再一次暴露出来，其中主观罪过的厘清便是本罪的一大疑难问题。

关于妨害传染病防治罪的主观罪过形式，司法实践中态度不明，刑法理论中也一直存在争议。就从以此罪名为案由所检索到的裁判文书来看，裁判者在对这类案件进行分析时，并没有对该罪的罪过形态有明确的表述。以“孙某妨害传染病防治二审刑事判决书”为例，判决文书中指出，“本院认为，上诉人孙某违反传染病防治法规定，明知应当报告密切接触史，故意隐瞒，拒不执行防治措施，造成新冠病毒传播的严重危险，致多人被居家隔离进行医学观察，其行为构成妨害传染病防治罪。”①河南省信阳市中级人民法院（2020）豫15刑终286号。单从“明知”“故意”这些表述来看，容易让人觉得司法实践的态度是将本罪作为故意犯罪来处理。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《防控意见》）以及刑法理论通说均支持过失说，认为本罪属于过失犯罪，与过失以危险方法危害公共安全罪系竞合关系［1］。但在刑法学界中，诸如张明楷教授、陈兴良教授等学者便主张故意说，认为妨害传染病防治罪系故意犯罪，与以危险方法危害公共安全罪可形成想象竞合关系［2］。另外还有少数学者支持混合罪过说，如李希慧教授认为，本罪的主观罪过形态既可以是故意也可以是过失，故意触犯本罪时的量刑要重于过失触犯本罪时的情形［3］。笔者认为，从法教义学的视角出发，可以尝试适用一种不同于现有混合罪过说的二分说观点，即在肯定《刑法》第三百三十条立法规定合理性的前提下，在对该罪解释适用时将其规定的客观构成要件要素一分为二来看待，分成相应的行为要素与结果要素，并对这两种要素的罪过形态分别分析，再视不同情况分别选择不同要素的主观罪过作为本罪的罪过形态。详言之，对于引起特定传染病传播实害结果的，应以结果要素的罪过形态为基准而将其作为过失犯处理；对于引起特定传染病传播严重危险的，应以行为要素的罪过形态为基准而将其作为故意犯处理。如此，便可综合过失说的优势，同时还能解决危险状态不能成为过失犯构成要件结果的问题，而不致与我们国家不承认过失危险犯的立场相悖。为了厘清妨害传染病防治罪的复杂罪过形式，下文拟对该内容展开分析，以期对司法实务中案件的处理有所裨益。

二、理论观点之评析

妨害传染病防治罪属于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中危害公共卫生类的罪名，规定在刑法第三百三十条。《刑法修正案（十一）》对本罪做了部分修改，其中值得讨论的内容为第三百三十条第一款所规定的第五项情形，这也是在疫情期间被高频率适用的依据。该规定中“违反传染病防治法的规定”属于本罪的前提条件，“拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”属于客观行为要素的核心，可以类型化为“拒绝隔离的行为”“隐瞒流行病学史的行为”以及“其他违反《传染病防治法》的行为”［4］。而“引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险”则属于结果要素，包括实害结果要素与危险结果要素。从现有法律条文明文规定的内容来看，本罪对于“违反规定”“拒绝执行”“引起传播或传播严重危险”的行为要素及结果要素的表述，并没有明确冠以“故意”或者“过失”的主观意思，因此，在法无明确规定的情况下，本罪的罪过形态问题存在争议是不可避免的。

（一）过失说及其困惑

过失说认为，本罪的主观罪过形式只能是过失。在过失说的内部，又存在两种意见：一种意见认为，对于引起特定传染病传播或传播严重危险的结果，行为人应当预见而没有预见或者已经预见而轻信能够避免，同时对于违反传染病防治法的规定、拒绝执行相关防控措施的行为，行为人也只存在过失时，才能以妨害传染病防治罪论处，若行为人故意实施特定行为，造成与主观意愿相悖的后果，便应以其他罪名处理［5］。另一种意见认为，即使行为人明知自己违反传染病防治法的规定，故意拒绝执行相关防控措施，但只要行为人对引起的危害结果持过失心态，则仍构成妨害传染病防治罪［5］。换言之，过失说内部的分歧点在于对过失的认定不同，第一种意见认为，犯罪过失的成立要求行为人对行为要素与结果要素存在双重过失，第二种意见认为，即使行为是故意实施，但行为人若对结果持反对态度，则仍构成过失犯罪。《防控意见》与刑法理论通说均支持第二种意见，主要理由有二：其一，将妨害传染病防治罪设置成过失犯罪能够更好地与以危险方法危害公共安全罪区分开来，原因在于，若行为人对引起特定传染病传播或传播严重危险的结果持希望或者放任的态度，则理应构成以危险方法危害公共安全罪，由此倒推本罪的主观罪过只能是过失［6］；其二，本罪的法定刑幅度设置更符合过失犯罪的设定，如若认为本罪是故意犯罪，则会导致罪刑失衡的情况出现［7］。

关于过失说的第一种意见，从现实角度来看，过失违反传染病防治法规定的行为存在的空间极小，要求对特定违法行为的实施也必须是过失的设定意义不大。因为，在全民高度关注新冠肺炎蔓延趋势，积极防控新冠疫情的情况下，普通公众对于传染病防治法所规定的基本要求及相关防控措施都应有一定的了解，如若实施特定违反行为，一般都可以推定行为人具有主观故意。如在疫情尚未得到控制之际，从疫情发生地返乡人员不仅不居家隔离反而不戴口罩随意出入公共场所，便可推定行为人是故意违反传染病防治法的规定，故意不执行相关防控措施。从理论角度来看，犯罪过失或者说过失犯罪的认定不应该这么严苛，因为不管是危害行为还是构成要件的结果，这些客观的构成要件要素均属于故意的认识内容，行为人只要对其中任何一项客观要素没有认识，便不成立故意，如若有认识的可能性，则成立过失。换言之，如果行为人故意实施危害行为，而对相应的构成要件结果应当认识却没有认识，也是属于过失犯罪的范畴，交通肇事罪的设定便是如此。由此可见，过失犯的成立并不要求行为人对每一项客观构成要件要素都必须是持过失态度。因此，不管是从实践还是理论角度来说，过失说的第一种意见都不可取。

关于过失说的第二种意见，其着眼点主要在于行为人对于构成要件结果的发生所持的态度必须是反对，如若是希望或者放任特定结果的发生，则构成以危险方法危害公共安全罪，至于行为人对所实施的特定危害行为是故意还是过失在所不问。但该说存在的最大的问题在于，《刑法》第三百三十条关于结果要素的立法表述是“引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险”，这一规定表明，实害结果或者危险结果均属于本罪的结果要素。于是，在承认这一结果要素是客观的构成要件要素的前提下，认定本罪主观罪过为过失，不仅与我国不承认过失危险犯的立场相悖，而且会导致过失危险犯的不当扩张，违背刑法的谦抑性原则［8］。

笔者认为，过失说的第二种意见确实有它的优势所在，它不仅符合《刑法》第十五条关于过失犯罪的总则规定，而且有助于司法工作者明确区分本罪与以危险方法危害公共安全罪的本质差别，不致出现轻罪重判或者重罪轻判的情形，从而有利于实现刑法的人权保障机能。从司法适用的实际情况来看，《防控意见》的出台确实达到了一定的效果，这也表明其关于妨害传染病防治罪的罪过主张有其合理性。《防控意见》发布前，对于在疫情期间涉及引起传播的行为，几乎均被认定为是以危险方法危害公共安全罪，而通过搜索中国裁判文书网可知，妨害传染病防治罪在此之前几乎从未被适用过［9］。《防控意见》颁布后，这一局势便得到了扭转。但问题的关键就在于，过失犯都是结果犯，都要求实害的构成要件结果发生，若未出现相应的实害结果，就不能构成过失犯。而本罪中的结果要素之一，“引起特定传染病传播严重危险”属于危险结果。因此，若肯定本罪是过失犯，就等于承认了过失危险犯的立法例，与此同时，会带来过失犯处罚范围的不当扩张，包括未遂的过失犯从不可罚变得可罚等诸多问题。由此可见，尽管过失说的第二种意见有合理之处，但由于采取该说所带来的问题无法回避又不能妥善解决，所以不可取。

（二）故意说及其质疑

故意说认为，本罪的主观罪过形式只能是故意。其要求行为人具有明知违反传染病防治法的规定，故意不执行相应防控措施的行为，至于客观上造成特定传染病传播或者传播严重危险的结果要素则不需要行为人对其有明确认识［2］。该观点由张明楷教授最早提出，而后得到了不少学者的支持。陈兴良教授、陈伟教授等也主张故意说，不过主张的理由及处理方式各有不同。张明楷教授借鉴德日刑法中客观处罚条件的概念提倡客观的超过要素的概念，认为客观的超过要素不同于客观的构成要件要素，而是有着它特有的体系地位，它不需要行为人认识，也不要求行为人对其发生持有希望或者放任的态度［10］。陈兴良教授将客观的构成要件要素分为罪体要素与罪量要素，认为罪量要素属于特殊要素，代表的是法益侵害的程度，不需要行为人对其有主观认识［11］。陈伟教授将“引起特定传染病传播或者有传播严重危险”这一要件作为客观处罚条件置于犯罪阶层体系之外来考察，同时要求行为人实施的妨害传染病防治的行为与引起传染病传播或者传播危险的结果具有客观的因果关系即可［8］。除此之外，故意说的支持者中还有实务专家，如北京市人民检察院第四分院检委会委员、北京市检察业务专家张剑也认为，本罪系故意犯罪，并认为构成要件的结果包括“基本结果”和“特定结果”，特殊情况下，“特定结果”并非故意犯罪“认识内容”［12］。

故意说提出的理由主要有两点：其一，根据《刑法》第十五条第二款“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”的内容可以得知，法律以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外。此外，法律允许故意犯罪不存在与之相对应的过失犯罪，如法律规定了故意毁坏财物罪，但过失毁坏财物的行为不构成犯罪，不可能允许过失犯罪无与之相对应的故意犯罪的情形存在，而若将妨害传染病防治罪规定为过失犯罪，便无与之相对应的故意犯罪，由此反推主张本罪的主观罪过不能是过失而应是故意。其二，所有的过失犯都只能是结果犯，而本罪中关于“引起特定传染病传播严重危险”的规定属于危险犯的表述，只有故意犯罪中才有危险犯存在的余地，因此，本罪只能是故意犯。

故意说虽然具有较大影响力，但也不无问题。就其提出的第一点理由而言，笔者认为，这便不能作为故意说批驳过失说的有力主张。过失犯罪与故意犯罪并不要求具有一一对应的关系，几项不同罪名的过失犯罪可以找到同一项故意犯罪与之对应，同一项过失犯罪也可以找到不同罪名的故意犯罪与之对应，例如交通肇事罪与过失致人死亡罪对应的故意犯罪都可以是故意杀人罪，而交通肇事罪对应的故意犯罪除了故意杀人罪之外，还可以是以危险方法危害公共安全罪，而且过失犯罪及与之相对应的故意犯罪所侵犯的法益也不要求一致。因此，如若认为妨害传染病防治罪属于过失犯罪，则可以将以危险方法危害公共安全罪作为与之相对应的故意犯罪。关于第二点理由，这确是过失说的根本问题所在，但为解决“过失危险犯”这一问题而引进的故意说，其理论根据也同样存在问题。就张明楷教授所主张的故意说而言，作为其理论基础的“客观的超过要素说”便存在两个问题。其一，张明楷教授是坚定的结果无价值论者，而结果无价值论认为犯罪的实质在于法益侵害，根据主客观相统一的原则，在结果无价值论的立场上，本罪的主观罪过应与法益侵害的结果相统一，即应以法益侵害的结果要素为基准判断本罪的主观罪过，而不能以行为人对行为要素的心理态度为基准来认定本罪的罪过形式。因此，该说与张明楷教授本人所主张的结果无价值论的基本立场相悖，是存在疑惑的。其二，在妨害传染病防治罪这类主观罪过存在争议的罪名中，客观的超过要素概念的提出虽然不要求行为人对“引起特定传染病传播或者有传播严重危险”这类客观要素具有认识，但事实上，对这类客观要素有无认识及有无认识的可能性均会影响犯罪的定性及量刑，如若没有认识且没有认识的可能性，当然就不宜作为犯罪处理。换言之，成立本罪所要求的“特定传染病传播或传播严重危险”的结果要素并非纯粹的“客观超过要素”，其中必须含有过失的主观内容，否则就违反了主客观相一致的原则［13］。而若其中包含故意的主观内容，则应构成以危险方法危害公共安全罪。简言之，即使采用故意说，成立本罪的范围其实仍限定在行为人对这一客观要素具有过失的心态中。张剑检察官所提倡的“特定结果说”与陈兴良教授所主张的“罪量要素说”有异曲同工之妙，二者均以是否需要认识为标准将构成要件的结果要素一分为二，其中，罪量要素或者说特定结果并不需要行为人认识。但如此就没有必要将其放入构成要件之内讨论，这样反而使得客观的构成要件丧失故意的规制机能。陈伟教授所主张的客观处罚条件说，同样存在疑问。具体而言，如果将这类客观要素作为客观处罚条件来处理，会导致故意违反传染病防治法的行为在犯罪阶层体系中直接被认定为犯罪行为，这样即使在客观上并不具有引起甲类传染病传播严重危险可能性的行为也会被认定为不予处罚的故意犯罪。如会将普通公众未戴口罩出入公共场所的一般违法行为直接认定为故意犯罪，只不过不予刑事处罚。于是，本应该在犯罪的第一阶层就出罪的行为最后反而入了罪，这不仅不符合司法实践中对具体案件先客观再主观的分析进路，也不符合我们所追求的实质刑法观的要求。换言之，若采取故意说，难免会扩大犯罪的成立范围，把需要认识的要素作为不需要认识的内容来处理，把没有罪责的行为也当作是犯罪来对待。此外，我国刑法中并不存在“客观的超过要素”“罪量要素”“客观的处罚条件”等概念，因此，是否有必要引用一个新的复杂问题来解决眼前问题，在现有的阶层体系中改弦更张，也值得商榷。概言之，由于故意说的理论基础存在许多疑问，因此，该说也不可取。

（三）混合罪过说及其缺陷

以李希慧教授为代表的学者认为，本罪的主观罪过形态既可以是故意也可以是过失，只不过在相同的法定刑幅度内，故意触犯本罪的量刑要重于过失犯的情形［3］。我们将这种观点称为混合罪过说，简称混合说。若采此说，已经确诊的行为人故意违反相关规定，拒绝执行特定防控措施，有意引起传染病传播的行为会被认定为妨害传染病防治罪的故意犯类型；行为人确诊前故意违反传染病防治法的规定，拒绝执行相关防控措施，过失引起传染病传播或者传播危险的行为则会被认定为妨害传染病防治罪的过失犯类型。首先，上述前一种行为类型应属于以危险方法危害公共安全罪的范畴，而后一种行为类型本不应该包括过失引发传染病传播危险的情形，可见此说综合了过失说与故意说的弊端，既不能妥当解决过失危险犯的问题，也不利于司法者厘定本罪与以危险方法危害公共安全类罪的界限。其次，此说对本罪罪过形式的认定采取的是根据事后实际发生的情况进行具体分析的方式，由于事先并未明确两种罪过的区分标准及适用范围，从而易导致罪过形式适用混乱的情形出现。换言之，混合说所采用的具体情况具体分析的方式实际上就传递了本罪所规定的罪过不明晰，需要事后分析才能加以确定的意思。因而，在本罪的主观罪过方面，不宜采取混合说。此外，在客观行为要素与结果要素一致，法定刑幅度相同的情况下，将本罪的主观罪过形态笼统地设置为混合罪过，并不符合责任主义原理与罪刑相适应原则，也不利于预防犯罪［14］。综上，混合罪过说也不可取。

三、主观罪过之厘清

（一）二分说的提出

二分说是不同于混合罪过说的新型混合罪过说，为与混合罪过说相区分，笔者根据其特性将其命名为二分说。二分说虽也认为，本罪的主观罪过既包括故意也包括过失，但不同之处在于，其罪过是择一的而不是双重的，是明晰的而不是含糊的。此外，该说事先对故意犯与过失犯的类型进行了明确限定，不会出现罪过适用不明的情形。具体而言，二分说将本罪规定的客观构成要件要素一分为二来看待，即分成相应的行为要素与结果要素，结果要素又细分为实害结果要素与危险结果要素，其中“违反传染病防治法的规定”“拒绝执行相关防控措施”等行为属于行为要素，“引起特定传染病传播”属于实害结果要素，“引起特定传染病传播严重危险”属于危险结果要素。在二分说的立场下，故意的行为要素与过失的实害结果要素的组合便是妨害传染病防治罪的过失犯类型，故意的行为要素与过失的危险结果要素的组合便是妨害传染病防治罪的故意犯类型。事实上，本罪从法律文理规定的内在逻辑以及司法文书的裁判表述中均可以看出来，其对于行为要素的心理态度应当是故意，如“拒绝”这一表述本身就体现着一种故意的主观态度，且“拒绝行为”与“违反规定的行为”是相联系的，有“拒绝行为”通常表明行为人一定程度上“违反规定”。换言之，从行为无价值的角度出发，行为人明知违反传染病防治法的规定，故意拒绝执行相关防控措施等行为才是符合本罪构成要件的行为。另外，在本罪法定刑设置的限定下，行为人对于结果要素的心理态度应当只能是过失，如若行为人对“引起特定传染病传播或传播严重危险”的结果持故意态度，则应直接构成以危险方法危害公共安全罪而不是本罪。由此可见，本罪在客观事实上存有且仅存有两种不同的结构模式，其一，“行为要素故意+实害结果要素过失”的模式，其二，“行为要素故意+危险结果要素过失”的模式。而本罪主观罪过不明的难点实际上是在于对这两种模式的处理方式上。过失说侧重于结果要素，认为应统一认定为过失犯；故意说侧重于行为要素，认为应统一认定为故意犯；传统的混合罪过说则没有侧重点。经前文分析，此三种罪过形态学说均不可取。二分说则将这两种模式区别对待，侧重点各有不同，认为第一种模式应侧重于结果要素宜定性为过失犯罪，第二种模式应侧重于行为要素宜定性为故意犯罪。换言之，二分说主张以实害结果要素为首要基准来认定本罪的主观罪过，在实害结果没有发生的场合，则主张以行为要素为基准来认定本罪的罪过形态。其基本观点是，故意的行为要素叠加过失的实害结果要素的情形属于妨害传染病防治罪的过失犯，故意的行为要素叠加过失的危险结果要素的情形属于妨害传染病防治罪的故意犯。

（二）二分说的合理性

以行为无价值与结果无价值的二元论为视角，可以认定，妨害传染病防治罪侵害的是双重法益，即行为要素对公共卫生管理秩序或者说对传染病防治管理制度的侵害及结果要素对不特定多数人生命健康安全的侵害及侵害可能性。我们认为，相同条件下，相比于对管理制度法益的侵害，侵害公共安全法益的行为更值得刑法处罚。因而，在发生实害的侵害结果时，应侧重于以结果为基准来判断主观罪过，宜将本罪认定为过失犯。而当未发生实害的侵害结果，但又引发特定的危险状态时，本罪便需要侧重于规制妨害传染病防治管理秩序的行为。原因在于，危险的发生只是行刑界分的界限所在，而不是刑法处罚的侧重点。因而，此时应以行为为基准来确定本罪的罪过形态，即这种情形下宜将本罪认定为故意犯。王安异教授也认为，我国刑法中规定的绝大部分罪名都是行为无价值与结果无价值并重，即行为要素与结果要素紧密联系，二者所表征的法益侵害往往是一致的，但是对有混合罪过的犯罪而言，认定其罪过形式就应该有所侧重，或以行为为基准选择故意罪过，或以结果为基准选择过失罪过［13］。根据刑法总则的规定，罪过形式的判断基准系“危害社会的结果”［15］，因而，在厘定本罪的复杂罪过时，应优先将结果要素作为罪过的判断基准，又由于危险结果不能成为过失犯的构成要件结果，所以在未发生实害结果的情况下，我们则应以行为为基准来判断本罪的罪过形态。这样处理，既可以综合过失说的优势，同时还可以解决危险结果不能成为过失犯构成要件结果的问题，也不致与我们国家不承认过失危险犯的立场相悖。

二分说的由来其实在我国也有立法先例为据，例如，《刑法》第一百三十三条所规定的交通肇事罪与《刑法修正案（八）》所设立的危险驾驶罪及《刑法修正案（十一）》新增的妨害安全驾驶罪的立法模式便验证了二分说存在的合理性。在作为过失犯罪的交通肇事罪中，行为人是故意违反交通管理法规，但对造成的实害结果却是持过失心态，此时，便是以结果要素为基准将交通肇事罪认定为过失犯罪。在作为故意犯罪类型的危险驾驶罪中，行为人故意醉驾等行为造成了对公共安全的抽象或具体威胁，但对所发生的危险结果是持过失心态，此时，是以行为要素为基准将危险驾驶罪认定为故意犯罪。无独有偶，妨害安全驾驶罪与危险驾驶罪的立法模式趋同，均是“故意实行行为+过失危险结果=故意犯罪”的模式。妨害安全驾驶罪的设立，佐证了危险驾驶罪设置的合理性，同时也从侧面验证了行为人故意实施行为而过失引发危险结果时，就应以行为要素的罪过为基准来确定本罪主观罪过的合理性。于是，妨害传染病防治罪也可拆分为过失的妨害传染病防治罪与故意的妨害传染病防治罪，在满足其他犯罪构成的前提下，出现实害结果时，成立过失犯罪，未出现实害结果时，成立故意犯罪，但前者的量刑应重于后者。

根据二分说，行为人违反传染病防治法的规定，故意隐瞒流行病学史，过失引起特定传染病传播的，成立过失的妨害传染病防治罪；过失引起特定传染病传播危险的，成立故意的妨害传染病防治罪。若是故意引起传播的，则应构成《刑法》第一百一十五条第一款所规定的以危险方法危害公共安全罪；若是故意造成传播危险的，则应构成《刑法》第一百一十四条所规定的以危险方法危害公共安全罪。由此可见，二分说的适用，亦具有罪名界分的便利性。

四、结语

综上，关于妨害传染病防治罪主观罪过的认定，二分说更为可取。在实行行为故意与实害结果过失的组合模式下应选择以结果要素为基准将本罪认定为过失犯罪，在实行行为故意与危险结果过失的组合模式下应选择以行为要素为基准将本罪认定为故意犯罪。二分说的由来于法有据，且与过失说相比，能避免不当扩张过失犯的处罚范围，与故意说相比，又具有罪名界分的便利性。在运用二分说对具体案件进行司法适用时，应着重对妨害传染病防治行为的罪过形式与引发传染病传播或传播严重危险结果的主观罪过态度分别认定。若是符合行为故意与实害结果过失的组合模式，则构成过失犯类型的妨害传染病防治罪，处三年以下有期徒刑或者拘役；若是符合行为故意与危险结果过失的组合模式，则构成故意犯类型的妨害传染病防治罪，处一年以下有期徒刑或者拘役。