非法电子数据排除制度的反思与完善路径

刘潇雨

（1.山东警察学院 法律教研部，山东 济南 250200；2.中国社会科学院大学，北京 102488）

一、问题的提出

近年来，信息网络犯罪呈现高发态势。以2021年为例，全国检察机关起诉利用网络实施诈骗、赌博、传播淫秽物品等犯罪28.2万人，同比上升98.5%；起诉网络诽谤、侮辱、侵犯公民个人信息等严重危害社会秩序、侵犯公民权利犯罪3436人，同比上升51.3%①数据来自2022年《最高人民检察院工作报告》。。为有效打击信息网络犯罪，现行网络犯罪立法呈现扩张趋势，刑罚趋于加重［1］。有学者认为这种从严从重的立法现状并没有充分体现我国宽严相济的刑事政策，主要表现在对从宽政策贯彻不明显，力度有所欠缺［2］。笔者认为，司法程序的严格适用是协调二者关系内在的、应有的法律逻辑。2012年《刑事诉讼法修正案》新增了一种实现程序控制的路径，即通过排除非法证据来对侦查取证进行事后的间接控制［3］。时代发展、犯罪、侦查三者构成了一个动态发展系统［4］，电子数据已成为信息网络时代的证据之王，电子数据的取证和审查判断在刑事司法中日益普遍和重要，因而非法电子数据排除已成为通过程序控制实现信息网络犯罪控制进而更好贯彻从宽政策的必要途径。司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人以及辩护人对电子数据提出异议，认为电子数据取证违法而要求排除的情况屡见不鲜。笔者在中国裁判文书网上以“刑事案件”“电子数据”“非法证据排除”为关键词共筛选出2021年裁判文书64篇，通过梳理发现，其中有7份判决被告人及其辩护人针对非法电子数据提出非法证据排除申请，但就被告人及其辩护人提出的这一非法证据排除意见，法院均不予采纳，这足以证明在我国非法电子数据排除之艰难。可见，无论是程序之治①程序之治又称程序法治，强调以程序过程为重心，注重博弈，强化司法的作用。详见徐静村《走向程序法治：中国刑事程序改革的宪政思考》，载《现代法学》2003年第4期。的彰显，还是司法实践的诉求，都要求我们在制度层面对非法电子数据的程序性制裁做出时代回应。本文立足于我国非法电子数据排除的理论反思，尝试提出非法电子数据排除的制度完善建议。

二、非法电子数据排除的理论反思

非法证据排除规则能够为非法证据的排除提供明确指引。从程序标准来看，非法证据主要是指获取证据的方法上的严重违法［5］，而对证据能力的否定需要依托证据审查适用程序来实现。因而，非法电子数据排除规则的缺失、电子数据侦查取证程序规则的滞后、电子数据审查适用程序中存在的两种偏离成为非法电子数据难以被排除的重要因素。

（一）非法电子数据排除规则缺失

目前我国关于电子数据证据能力和证明力的规定散见于以下规范性文件中：2016年10月1日开始实施的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）第二十七条②《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十七条规定：“电子数据的收集、提取程序有下列下次，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（一）未以封存状态移送的；（二）笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章的；（三）对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；（四）有其他瑕疵的。”、第二十八条③《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十八条规定：“电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的；（二）电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；（三）其他无法保证电子数据真实性的情形。”分别规定了四种不能补正或者作出合理解释的，不能作为定案根据的情形和三种不得作为定案根据的情形；2020年9月1日开始实施的《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十六条第三款④《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十六条第三款规定：“收集、调取的电子数据，足以保证完整性，无删除、修改、增加等情形的，可以作为证据使用。经审查无法确定真伪，或者制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的，不能作为证据使用。”、第七十一条第二款⑤《公安机关办理刑事案件程序规定》第七十一条第二款规定：“收集物证、书证、视听资料、电子数据违反法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”进一步明确了电子数据“不能作为证据使用”和“应当予以排除”的情形；2021年3月1日开始实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑事诉讼法司法解释》）第一百一十三条、一百一十四条系对《电子数据规定》第二十七条、二十八条的吸收。但是以上条款并非构建了非法电子数据的排除规则。一方面，“不能作为定案的根据”“不能作为证据使用”不等同于非法证据排除规则。虽然“不能作为定案的根据”“不能作为证据使用”的情形与非法证据排除规则都将引起证据排除的后果，但是两者的立法基点、排除方式均有不同。具体而言，非法证据排除规则解决的是由于取证程序严重违法导致的证据能力丧失的问题，其以证据的证明能力和容许性为基点，具有针对侦查机关严重违法取证行为进行程序性制裁的鲜明问题指向［6］，而“不能作为定案的根据”“不能作为证据使用”解决的是证据的真实性、可靠性问题，其以证据的证明力和证明强度为基点。基点的差异决定两者审查和排除方式的相异。非法证据排除规则强调无论证据真伪，只要符合《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第五十六条⑥《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”规定的情形，就应当排除在证据体系之外，这是一种绝对排除、当然排除；而对于因证明力缺失导致证据不能采信的情形，法官需要综合案件全部证据，依据自由裁量权将其排除，这是一种相对排除。由此，上述不真实、不可靠的证据不属于非法证据排除规则的规制范围，《电子数据规定》和《刑事诉讼法司法解释》也不应作为非法电子数据排除规则适用的法律依据。另一方面，虽然公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第七十一条第二款列举了非法电子数据排除情形，但其性质属于部门规章。根据《中华人民共和国立法法》第九十一条①《中华人民共和国立法法》第九十一条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的职权范围内实施。”，该规定仅在全国公安机关系统内部具有约束力，而无法为人民检察院、人民法院针对非法电子数据适用非法证据排除提供法律依据。而非法证据排除需要由法律规定的程序去实现，包括程序的启动、证明程序和排除程序等，因此，《公安机关办理刑事案件程序规定》第七十一条尚不能构成非法电子数据排除规则，为整个刑事诉讼程序提供明确指引。

关于《刑事诉讼法》第五十六条所确立的非法证据排除规则能否适用于电子数据，理论界与实务界尚存争议。如有学者认为电子数据与书证、物证均属于实物证据，故《刑事诉讼法》关于实物证据的非法证据排除规则可适用于电子数据［5］；有实务人员认为电子数据并不能简单等同于实物证据，电子数据是否在非法证据排除范围之内，法律未予明确规定②参见：王春蕾《非法证据排除规则是否适用于电子数据》，载华辩网（2016-03-22）；徐红亮《非法电子数据应当纳入非法证据排除的范围》，载“刑事辩护与思考”公众号（2020-08-16）。。笔者认为，《刑事诉讼法》第五十六条针对实物证据所确立的非法证据排除规则并不能当然适用于电子数据：其一，从证据属性来看，虽然实践中电子数据传统化举证频频发生，但电子数据在存储介质、表现形式、承载信息复杂性等方面均呈现出与实物证据本质的不同，根据文义解释方法，实物证据难以涵盖电子数据；其二，从立法技术来看，《刑事诉讼法》《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《刑事诉讼法司法解释》等规范性法律文件均将电子数据作为独立证据类型予以规定。概念和语言表达是立法技术的重要内容③立法表达技术包括：（1）规范性法律文件的名称；（2）规范性法律文件的内部结构、外部形式、概念和语言表达、文体的选择技术等；（3）法律规范的结构和分类技术；（4）规范性法律文件的系统化技术。详见百度百科，网址：https://baike.baidu.com/item/%E7%AB%8B%E6%B3%95%E6%8A%80%E6%9C%AF/2506909?fr=aladdin。，我国立法技术日益完善，《刑事诉讼法》第五十六条尚未将电子数据与书证、物证并列表述，也表明我国现行非法证据排除规则尚不适用于电子数据。

我国非法电子数据排除规则的缺失，致使依据《电子数据规定》第二十七条、二十八条，《刑事诉讼法司法解释》第一百一十三条、一百一十四条所规定的真实性审查规则来判断电子数据合法性成为实践中常见的裁判思路。受实体真实主义和职权主义影响，长期以来，我国法官在对技侦证据适用上呈现出“如果通过技术侦查获取的材料不能进入诉讼程序作为证据使用，不仅会导致诉讼资源的浪费，而且也不利于打击控制犯罪和维护社会秩序”［7］的心理。在这种裁判思路和裁判心理作用下，法官通常基于自由裁量权采纳了本应强制排除的非法电子数据④如孙权友生产、销售有毒、有害食品罪一审刑事判决书，载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=db6fe22d627740cc901eaa4700fab919。。这不仅造成法律规则适用的混淆以及基本诉讼理论的背离，也使得非法证据排除规则所预期构建的“遏制侦查取证行为，敦促侦查机关依法办案，切实保障诉讼参与人的基本权利”［8］这一程序法治理想在治理信息网络犯罪领域难以实现。

（二）电子数据侦查取证程序规则滞后

非法证据排除规则的实质含义是对侦查机关违法取证和违反诉讼程序的行为进行程序性制裁［9］，这表明非法电子数据排除规则准确适用的前提是具备较为健全的电子数据侦查取证程序规则。为规范侦查人员办理刑事案件电子数据取证行为，我国先后颁布了《公安机关办理刑事案件程序规定》《电子数据规定》《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《电子数据取证规则》），但在《刑事诉讼法》层面并未规定与电子数据承载公民权利相适应，且能体现电子数据开放性、易变性以及电子数据取证非亲历性、非直接接触性特点的侦查取证程序。实践中不乏侦查人员借助传统刑事诉讼制度中的取证规则来获取电子数据，这种利用法律漏洞在证据收集合法性上“打擦边球”的行为给电子数据的非法证据排除带来较大困境。其中以电子数据网络远程勘验规则最为明显。

开放式网络环境内电子数据的日益增多决定着电子数据网络远程勘验成为侦查人员提取证据的重要方式［10］。区别于传统刑事勘验①《刑事诉讼法》第一百二十八条规定：“侦查人员对于犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”，电子数据网络远程勘验具有如下两个特征：第一，公民权利的高度干预性。不可否认，部分电子数据网络远程勘验并不会侵犯公民个人权利，如对通过百度检索结果的远程勘验［11］。但是电子数据承载着公民的数据性基本权利，而这些权利是公民宪法性权利的新兴形态，加之大数据算法的弥漫性极易形成滥权，侵犯其他电子数据承载的信息、隐私等权利［12］，所以大部分电子数据网络远程勘验都对公民权利产生较强干预。第二，证据获取的高度隐蔽性。电子数据的远程勘验可以在被调查对象不被察觉的情况下完成，这意味着被调查对象无从知道其权利遭受侵犯，更无从对自己遭受干预的权利主张救济。上述两点特征决定电子数据网络远程勘验这一侦查行为具有强制性侦查措施的属性，应当受到法律保留主义、令状主义、比例性原则等程序性限制。依此思路，《电子数据规定》第九条②《电子数据规定》第九条规定第三款规定：“为进一步查明有关情况，必要时，可以对远程计算机信息系统进行网络远程勘验、进行网络远程勘验需要采取技术侦查措施的，应当依法经过严格的批准手续。”对电子数据网络远程勘验的审批程序作出规定，《电子数据取证规则》第二章第四节共计十三个条文对电子数据网络远程勘验作出较为详细的程序性限制。然而《刑事诉讼法》并未对电子数据网络远程勘验作出规定，仅在第一百二十八条③同①。、一百二十九条④《刑事诉讼法》第一百二十九条规定：“任何单位和个人，都有义务保护犯罪现场，并且立即通知公安机关派员勘验。”、一百三十条⑤《刑事诉讼法》第一百三十条规定：“侦查人员执行勘验、检查，必须持有人民检察院或者公安机关的证明文件。”规定了针对实物证据的勘验制度，且未对勘验制度作出详细的程序性规制。此外，《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十四条将勘验作为初查措施的一种予以规定。由此可见，《刑事诉讼法》与《公安机关办理刑事案件程序规定》都将勘验视为任意性强制措施，而电子数据网络远程勘验作为勘验的下位概念，《刑事诉讼法》与《公安机关办理刑事案件程序规定》对勘验的规定和法律性质界定自然适用于电子数据网络远程勘验，这与《电子数据规定》和《电子数据程序规则》将其界定为强制性侦查措施的立法思路产生矛盾，进一步引发以侦查措施法律性质界分为基础的法律保留主义、令状主义、比例原则等程序规则适用的混乱。因此，没有协调、统一的电子数据侦查取证规范，“针对侦查机关严重违法取证行为进行的程序性制裁”为鲜明问题指向的非法电子数据排除就成为无本之木。实践中部分侦查人员利用电子数据网络远程勘验获取了大量电子数据，其中不乏违反《电子数据规定》《电子数据程序规则》中的程序法律规范，并侵犯了公民基本权利的行为。基于该侦查行为所获取的电子数据实质上应当属于被排除的范围，但因上述立法瑕疵，该电子数据网络远程勘验行为并不违反《刑事诉讼法》《公安机关办理刑事案件程序规定》关于勘验的法律规范，故无法确定其行为合法性，也就无法进行非法证据排除。这种侦查程序规则滞后致使电子数据取证行为“打擦边球”的现象还有很多，如传统搜查规则囿于身体、物品、住处等有形物的限制，而无法对“借远程勘验之名，行刑事搜查之实”［11］的电子取证行为进行规制；再如传统见证制度主要适用于常规侦查措施，而忽略了通过网络监听、监控获取动态电子数据的固定等侦查取证行为等［13］，此处恕不赘述。如此背景下，即使我们规定了非法电子数据排除规则，也难以适用于基于该取证行为获取的电子数据。

（三）电子数据审查适用程序中的两种偏离

电子数据的审查适用活动围绕着电子数据的证明能力和证明力，通过举证、质证、认证三环节开展，目前我国在举证、认证环节存在两种偏离，这给电子数据的合法性审查带来一定困难。

一种偏离是，控方举证存在用实物证据代替电子数据的偏离。随着《电子数据规定》《电子数据程序规则》《人民检察院办理网络犯罪案件规定》等法律规范性文件的陆续出台，电子数据的审查认证规则与书证、物证、勘验笔录相较十分繁杂，所以实践中控方将电子数据打印、拍照形成书证、物证，或以勘验笔录形式提交成为常态，以此试图规避庞杂的电子证据规则适用问题。如在金某海走私贩卖运输制造毒品二审刑事裁定书中，控方将语音复听通话记录这一典型电子数据转化成文字，以书证形式提交，且法庭最后将其证据予以采纳①参见湖北省荆州市中级人民法院刑事裁定书，（2019）鄂12刑终130号。。由于长久以来，我们在证据合法性认定上存在这样一种倾向，即非法证据排除制度把实物证据看为客观性很强的证据，客观性很强的证据是不会因为采用非法方法收集和获取就影响它的真实性，法官轻易不排除②参见王敏远《非法电子数据的排除》，载刘品新“法眼观网”公众号（2017-03-26）。，加之实物证据的合法性证明过于依赖情况说明，因此一旦控方将电子数据被转化为实物证据提交，法官依据实物证据的审查认定规则对其认证，则即便该电子数据获取程序严重违法，事实上也很难被排除。另一种偏离是，法官认证存在以电子数据的真实性审查替代合法性审查的偏离。实践中法官以电子数据信息具备形式上的真实性而解决控辩双方针对取证违法而引发的电子数据合法性争议问题的现象不在少数。如某刑事裁定书中，辩护人提出辩护意见称，警方收集当事人手机中的电子数据程序违法，可能影响司法公正，请求将该电子数据予以排除，而法院审理认为该证据“收集不符合法定程序，但已经公安机关补正或合理解释，不影响相关证据真实性”，可以作为定案依据③参见广西壮族自治区南宁市中级人民法院刑事裁定书，（2021）桂01刑终530号。。法官偏在电子数据真实性审查而忽略合法性审查阻碍非法电子数据排除。因为电子数据真实性多依赖于侦查人员对法定程序中技术规范的遵守［14］，这些技术规范承载着较少的人权保障价值和权力制约功能，侦查人员违反技术性规范的可能性较低。这样一来，合法性审查就似乎丧失独立品格，以合法性为基点的非法电子数据排除便无从谈起。其实，这两种偏离的出现根源于司法实践中公检法人员对待电子数据的一种普遍理念和实践误区，即电子数据传统化运用的误区。从取证活动开始，侦查人员就为避免受到繁杂电子数据侦查取证规则的制约，企图套用传统实物证据取证规则获取电子数据，到举证阶段将此思路延续，而鉴真制度成为我国实物证据审查越来越重要的内容［15］，以此来看，法官用证据真实性代替证据合法性审查不过是取证、举证程序中电子数据传统化运用的必然结果。这一理念与实践误区，也从侧面反映出大数据浪潮对司法工作者理念转变和能力提升提出更高要求。

三、非法电子数据排除的制度完善

《刑事诉讼法》作为规范刑事诉讼活动的基本法律，应当对影响刑事诉讼活动的外在因素作出及时反应。非法电子数据的排除依托于确立非法电子数据排除规则和能够体现电子数据自身特点、人权保障要求的侦查程序规则，审查适用程序规则。一方面，建议修改《刑事诉讼法》第五十六条为：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证、视听资料、电子数据违反法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”另一方面，需要健全电子数据侦查取证程序规则和重塑电子数据审查适用程序规则。

（一）健全电子数据侦查取证程序规则

可考虑从如下三个角度健全电子数据侦查取证程序规则：

第一，根据犯罪侦查中电子数据承载信息的法律性质和类型来确定侦查行为性质。电子数据的勘验、搜查、扣押等行为的性质将直接影响到该取证行为受到法律的不同程度调整和规制。传统实物证据所承载的公民财产权与实物证据所处物理空间联系密切，故法律依据实物证据所被存放的物理空间的开放与私密程度来区分强制性侦查行为与任意性侦查行为。而电子数据信息集中于第三方或网络运营商这一特点决定我们需要改变行为性质的界定标准。国际通行做法将电子数据按照承载信息的性质和类型划分为注册信息、交互信息、内容信息［11］，根据其承载的公民隐私利益期待高低来调整法律对该取证行为控制的严厉程度。我国也可以参考这一标准，将电子数据侦查取证行为划分为强制性侦查行为和任意性侦查行为。

第二，合理划定电子数据取证范围。电子数据存储内容的海量性易使其承载大量与案件无关人员或与案件事实无关信息，所以有必要合理划定电子数据取证范围。有学者以案件复杂性为区分标准，以侦查相关性和证据相关性来界定电子数据取证范围［16］，给我们提供了一种完善思路。究竟以什么标准来划定电子数据取证范围才能实现查明事实与不侵犯他人基本权利，保障他人合理隐私权，尚需通过实践加以总结。但是电子数据取证范围的大小直接关乎非法证据排除制度实质——人权保障，所以电子数据取证范围的划定已经成为刻不容缓的重要研究课题。

第三，增设以权利保障为基点的侦查取证程序规则。目前关于电子数据侦查取证法律规定中保障证据真实性的技术规则较多，关注权力控制和人权保障的法律程序规范较少，这就造成了某些侦查行为即使遵循技术规则，形式上保证了行为的合法性，也会在实质上对公民权利造成较大侵害。基于此侦查行为所获取的证据虽不能适用非法证据规定予以排除，但实质上与非法证据排除规则追求的程序正义和人权保障等精神背道而驰，与“进一步提高立法的前瞻性与科学性”这一立法要求不相符合，如违背了《电子数据规则》中关于“电子数据一体收集模式适用优先”的规定①电子数据一体收集模式能够更契合最佳证据规则内在要求，从而更有利于保障电子数据真实性，但是其对公民权利侵害较大，不仅会干预与本案电子书籍所承载的基本权利，还会侵犯其原始介质财产权以及其中所存在与本案无关电子数据所承载的基本权利。参见谢登科《电子数据的鉴真问题》，载《国家检察官学院学报》2017年第5期。。所以，未来侦查规则完善思路不应仅仅关注电子数据的真实性，还需要增设体现人权保障的法律程序规范，当侦查人员出现严重违反上述法律规定、影响司法公正和公民权利时，考虑通过适用非法电子数据排除规则对其进行程序性制裁。

（二）重塑电子数据审查适用程序规则

电子数据审查适用程序中出现的两种偏离，要求我们改变现有的证据审查适用规则。

第一，应对实践中的第一种偏离，即控方举证阶段用实物证据代替电子数据这一现象，我们有必要扭转目前法官以实物证据规则审理“实物化”的电子数据倾向，构建电子数据的“双重审查规则”。也就是针对电子数据在物理的存在形式和证据事实的表达方式上出现分离，呈现出双重载体的这一特点，我们依据载体的不同性质，分别适用不同的证据规则进行审查。其法理正当性在于：举证方式并不对应证据规则，证据形式才对应证据规则，电子数据的形式和事实表达分别对应不同证据形式，故应同时适用不同证据规则。如将电子数据转化为书证形式进行举证，法官审查该证据时应同时遵循书证的审查规则和电子数据的审查规则。有学者将此审查规则称为“证据PLUS规则”，并总结公式为“证据PLUS规则=本来形式的证据规则（电子证据规则）+衍生形态的证据规则（PLUS规则）”②参见刘品新《电子证据的plus，绝非“任人打扮的小姑娘”》，载刘品新“法眼观网”公众号（2022-01-19）。；有学者将此审查规则称为“双重鉴真规则”［17］。但无论名称为何，其本质都在于强调审查规则需兼顾电子数据实质内容和表现形式。

第二，应对实践中的第二种偏离，即法官认证阶段注重电子数据真实性审查，以致代替合法性审查这一现象，可考虑构建层次性电子数据合法性审查规则。首先，要树立证据能力优先审查原则，这是由刑事诉讼法原理决定的，所以法官应先进行电子数据合法性审查，后进行电子数据真实性审查。其次，在审查电子数据合法性时，宜考虑将电子数据的合法性审查分为合规范性审查和合正当性审查两个层次，根据不同情形按照不同序位进行审查。其法理正当性在于：证据合法性建立于构成要素完备和价值正当两大基础之上，构成要素包括取证主体、取证程序、证据形式等；价值正当包含程序正义、人权保障等价值不被破坏。两者的关系在于某一证据满足构成要素的完备，其当然具备价值层面的正当性；某一证据在构成要素欠缺情况下，若其具备价值层面的正当性，该证据为瑕疵证据，后经控方补正或者合理解释，其仍旧具备证据能力，若其不具备价值层面正当性，则该证据不具备证据能力，需作为非法证据加以排除。我们将对证据构成要素完备性的审查称为合规范性审查，将对证据价值正当性的审查称为合正当性审查［14］。由此，法官在对电子数据进行合法性审查时，应先对其进行第一层次的审查，也就是在证据法规范层面展开要素审查，具备合规范性要件的电子数据当然具备合法性；若该电子数据存在构成要素的欠缺，法官有必要对电子数据进行第二层次审查，即正当性审查，若该电子数据是以违反程序正义或者以对权利造成重大损害的方式取得的，则该证据应当被认定为非法证据不予采信。此时，无论该证据是否真实，都不能予以采信。

四、结语

大数据时代，信息网络犯罪的高发和社会风险的增加带来了国家刑罚权的不断扩张。基于对公民权利的尊重和对国家权力扩张的警惕，如何通过刑事司法活动实现对国家权力的限制，进而找到惩罚犯罪与保障人权的平衡点成为刑事诉讼面临的紧迫课题。当下，电子数据的获取与审查判断在司法实践中发挥着前所未有的重要作用，但是我国尚未构建起与之重要程度相匹配的，较为完善的程序性规制，导致非法电子数据排除难以适用，其所承载的权力控制、权利保障、程序正义等法治价值更无从实现。除了上述制度层面的完善建议外，非法电子数据排除的确立和推行还有赖于观念的转变与配套制度的完善。观念的转变包括但不限于从偏重于对社会秩序的维护向兼顾保障公民权利和自由的转向；从实体真实主义向程序正当主义的转向；从打击犯罪到保障人权的转向。配套措施的构建与完善包括但不限于强化辩方质证权利，以确保法官可以在控辩双方的交叉质询中实现对电子数据证据能力的认定；推动律师行业“智慧辩护”建设，适应“人工智能+司法”改革对律师质证能力提出的新要求等。