医师外出会诊之医疗损害责任的类型化分析*

2022-12-07王启辉

医学与法学 2022年2期

王启辉

医师外出会诊是推进基本医疗服务均等化、增强民众对医疗服务的可及性的重要途径之一；随之，会产生的民法问题是：由此产生的侵权责任即医疗损害责任如何分担？《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条（以下简称“会诊责任分担规则”）虽开创性地确立了医师外出会诊所产生的医疗损害责任的分担规则，但是该条规定的合法性与合理性却值得商榷。根据会诊的参与主体及其侵权行为的形态，本文对医师外出会诊医疗损害责任展开类型化实证研究，以厘清其医疗损害责任分担的基本原理、规则；这对于保障医师外出会诊制度的正常运行，平衡医患各利益相关者合法权益，促进优质医疗资源良性流动，具有重要意义。

一、会诊所产生的医疗损害的类型

（一）会诊医疗机构的组织不当致损型

会诊医疗机构的组织不当致损型医疗损害，即是由于会诊医疗机构在应会诊之邀、选定会诊医师、派遣会诊医师等方面的过失而造成患者医疗损害的情形。该类型主要表现为：一是会诊医疗机构未能履行会诊审查义务。例如，会诊所邀超出了当邀范围或会诊医疗机构的诊疗科目、资质、条件，但仍应邀会诊的。二是会诊医疗机构未适当履行委任义务。例如，会诊医疗机构委任不具备相应资格和能力的医师按照约定前往会诊，以及派遣时间迟延等。在“宋小妹等诉南京脑科医院、江苏省人民医院医疗损害赔偿纠纷案”①中法院认为“省人民医院对姜平安疾病的诊治行为应符合诊疗规范和常规，但院方在脑科医院开出会诊单后超过5小时才到脑科医院会诊，造成对姜平安诊治的迟延，构成医疗过失。”该案中，会诊医师迟延会诊之原因，可能是其医院在应邀后安排医师迟延，也可能是其前往会诊迟延，二者均属于派遣时间迟延，应当认定为会诊医疗机构的过失。在此需要补充说明的是：虽然关于机构外会诊的实施时间没有法律规定，也没有行业惯例，但该案中患者所患疾病为“上消化道大出血”、会诊医院与邀请医院仅为一墙之隔等情形是判断会诊医院是否迟延的重要依据。

（二）会诊医师的行为不当致损型

会诊医师行为不当致损型，即是会诊医师的诊断治疗行为、指导行为等存在不当而造成患者医疗损害的情形。该类型主要表现为：一是会诊医师所提出的诊疗意见存在过失；二是对邀请医疗机构医务人员的技术指导存在过失；三是会诊医师所实施的诊疗行为存在过失，等等。

例如，在“徐锁炳诉江苏省人民医院、金坛人民医院医疗损害赔偿纠纷案”中，二审法院认定责任的理由便是会诊医师违反了手术中情况的告知义务和相应的病历记录义务。②因此，在手术会诊中，作为术者的会诊医师应当将术中主要情况告知邀请会诊医院的医师，并应在手术记录中记载——该记载不仅反映了手术过程，还意味着是对术后患者病情管理注意事项的重要提示。又如，在“赵长凤诉海城市中心医院、盛京医院、王欢医疗损害责任纠纷案”中，原告赵长凤因“先天性髋臼发育不良”于2014年2月20日就诊于被告海城市中心医院；该院外聘盛京医院专家王欢，于2月23日进行髋臼置换手术，患者全髋关节置换术后，右髋臼骨折，假体髋臼部分突入盆腔，3月8日行右股骨头坏死全髋关节置换术后髋臼骨折假体松动手术。本案“右髋臼骨折，假体髋臼部分突入盆腔”系会诊医师王欢手术操作不当所致。③

（三）组合的不当致损型

组合不当致损型，即是由于邀请医疗机构与会诊医疗机构或（和）会诊医师的过失而造成患者医疗损害的情形。在“王会珍等诉华润武钢总医院、武汉大学人民医院医疗损害赔偿纠纷案”中，患者熊斌因“右前纵膈肿块，考虑胸腺瘤可能性大”于2012年7月9日入住被告华润武钢总医院；该院7月17日邀请武汉大学人民医院会诊，后者委派黄杰医师为患者行“右侧开胸探查＋胸膜粘连烙断术＋纵膈肿瘤切除术”；术中患者血管破裂大出血，后经治无效死亡。法院认为武钢总医院在对熊斌诊疗过程中存在术前对病情严重程度认识不足和告知义务履行不充分的医疗过失，且医方的医疗过失与熊斌死亡之间存在一定的因果关系。④实际上，术前对病情的预判及告知义务是两医疗机构医务人员的共同义务。⑤组合不当致损型，有两类特殊情形：一是未经会诊医师所在医疗机构委任会诊；二是有医疗机构的委任但两医疗机构的资质不符合规定。依据原卫生部42号令，符合规定的可称“合法会诊”，而该两类特殊情形即属“非法会诊”。[1]

在“陈官容诉鸭溪镇卫生院医疗损害责任纠纷案”中，陈因“右股骨颈骨折”于2014年11月26日至被告鸭溪卫生院处住院治疗，经原告同意，被告邀请遵义市骨科医院外聘医生梁兵于12月1日为陈组织实施右全髋关节置换术；出院后陈再于2016年10月25日因“右髋关节骨性关节炎”行“右髋关节置换术后假体松动翻修术”。法院采信了“鸭溪卫生院在对陈官容行髋关节置换过程中未尽高度注意义务，存在过错，该过错导致了陈再次在鸭溪卫生院住院及遵义医学院附属医院行右髋关节翻修术的后果，建议原因力大小为全部”的鉴定意见。该案中，从播州区卫生计生局的行政处罚可推知遵义市骨科医院并未参与该会诊，其本质是：被告鸭溪卫生院邀请梁兵医生超诊疗科目为原告行髋关节置换术。⑥在“刘招发等诉于都县禾丰中心卫生院医疗损害责任纠纷案”中，患者黄阳生因“直肠癌”于2015年2月24日至被告处住院治疗，经患者同意，被告邀请赣州市人民医院副主任医师易建中为患者行“直肠癌根治术”；术后患者跳楼自杀死亡；法院认为，患者自杀系家属疏于看护、心理疏导所致，并根据被告卫生院违规越级开展手术酌定20%赔偿责任。⑦

上述“髋关节置换术”和“直肠癌根治术”，均属于其专科领域风险性和技术性要求最高的手术项目之一⑧，按照医疗技术临床应用行政许可管理的规定，卫生院不具备该资格，其邀请医疗机构和会诊医师则属于故意违反法律规定，共同实施了危及患者安全的行为。

二、会诊所产生的医疗损害的责任形态

会诊所产生的医疗损害的责任形态，则是因会诊医疗侵权所引发的所产生的医疗损害责任，在邀请医疗机构、会诊医疗机构、会诊医师之间如何分配和承担；而在析分会诊医疗损害类型的基础上，需要进一步研究的问题则是：于被侵权人而言，责任究竟应当由谁来承担、如何承担？

会诊中医方涉及邀请医疗机构及其医务人员、参与会诊的医疗机构及其会诊医师，因此，会诊医疗损害责任本质上属于多数加害人的责任分担问题，即多数人侵权责任或者数个单独侵权责任累积处理。[2]会诊责任分担规则至少存在以下几个疑问：一是该会诊属于合法会诊，还是非法会诊？二是该会诊是属于经过会诊医疗机构委任的？三是会诊医师法律地位问题是何？四是其肇因是否能够被证明？五是责任人的划定是否周延？为讨论便利，下文以会诊的合法性为标准进行分别研究。

（一）合法会诊的责任形态

会诊合法与否，首先需要明确的是医师的执业资格问题。在我国大陆地区，尽管政府在推行医师自由执业，倡导将医师界定为“社会人”，但是《医师法》规定了严格的“执业注册制度”，医师执业从属于医疗机构的“单位人”法律属性从未改变。2017年4月1日起施行的《医师执业注册管理办法》，将“执业地点”由“执业机构”调整为执业机构所在“行政区划”，但仍然坚持“未经注册取得‘医师执业证书’者，不得从事医疗、预防、保健活动”。国家卫生健康行政主管部门也认为“未经注册属于非卫生技术人员”⑨，其根本理由不外乎：医师为患者开展诊疗必须医疗机构的组织保障、团队合作，医师执业能力养成认定、日常管理也依赖于医疗机构。由此，可以肯定的是医师会诊作为医师执业活动的形式之一，必须经过会诊医疗机构的委任。这也是原卫生部42号令第二条的上位法根据。因此，经会诊机构委任的医师会诊所引发的医疗损害责任，应当由医疗机构承担。

紧接的问题是：责任应由邀请医疗机构承担，还是由会诊医疗机构承担？会诊是患者和两机构三方合意，因会诊所产生的收益由两医疗机构享有，会诊医师基于劳动关系或雇佣关系受会诊医疗机构控制，因此，按照替代责任归责理论，会诊医疗损害责任应当由邀请和被邀请机构承担。在“王会珍等诉华润武钢总医院、武汉大学人民医院医疗损害赔偿纠纷案”，法院认为，按照原卫生部42号令的规定，该案中黄杰医师受被告华润武钢总医院邀请，并经黄所在的武汉大学人民医院同意，前往华润武钢总医院为患者熊斌进行会诊，黄对熊斌的医疗行为应视为代表被告华润武钢总医院的医疗行为，且被告武汉大学人民医院与患者熊斌之间无其他医疗行为，因此被告武汉大学人民医院在该案中不应承担赔偿责任。⑩但是，一方面，原卫生部42号令第十四条仅是争议处理程序规定，其并不是民事责任分担规定，依其法律位阶也不应涉及民事责任承担问题；另一方面，将会诊医师的行为视为邀请医疗机构的行为，在合同法上可能成立，但是在侵权责任法上却未必——因为，侵权责任法以保护民事主体的人身权、物权等绝对权为目的，对权利主体而言，侵权人之间的约定不能对抗其请求权；同时，会诊所涉两个医疗机构是平等主体，会诊医师的行为也只受雇于会诊医疗机构。因此，该案属于单独侵权，其责任主体应当是会诊医疗机构。在“赵长凤诉海城市中心医院、盛京医院、王欢医疗损害责任纠纷案”中，法院认为，被告盛京医院与被告王欢系受被告海城市中心医院的邀请，为原告赵长凤进行治疗，依据会诊责任分担规则，其行为的后果应由被告海城市中心医院承担。该案中，对王欢医师所做全髋关节置换术方面的医疗过失，法院依照司法解释归结于邀请医疗机构，但在《民法典》下，本案的责任主体同样应为被告盛京医院。

最高法院研究室有关负责人认为，由邀请医疗机构承担责任符合替代责任的基本要求，其理由之一是：接受会诊医疗机构的指示后，会诊医师所从事的诊疗活动已经属于邀请医疗机构的工作范畴，受到该邀请医疗机构的指示和监督，符合替代责任的要求，应该由该邀请医疗机构承担责任。[3]“在雇主雇员的关系中，控制或实施有形控制的权利成为了最突出的因素”[4]，会诊医疗机构与会诊医师之间的控制与被控制关系是显而易见的，而非“会诊医师基本是处于邀请医院的监督、控制、管理下”。[5]国家卫生行政主管部门的看法与上述似乎并不一致。⑪因为其观点实际上将会诊医师置于邀请医疗机构这一“用人单位工作人员”的地位[6]，这导致了用人者责任替代责任理论基础的泛化，其结果是消解了会诊医疗机构的主体资格；同时，因为邀请医疗机构往往是处在基层，赔偿能力有限，这也将限制患者的侵权民事赔偿请求权。

但是，在邀请医疗机构存在组织责任、其医务人员侵权行为及会诊医师侵权行为并存的情形中，两医疗机构均应是责任主体，其间是按份责任或是连带责任，故应当区分单独侵权、共同危险行为以及是否都足以造成同一损害后分别处理之。例如，在“宋小妹等诉南京脑科医院、江苏省人民医院医疗损害赔偿纠纷案”中，法院认为“由于两被告的各自医疗过失行为间接结合致损害后果发生，两被告应根据其过失大小、原因力比例各自承担相应的赔偿责任”。实际上，该案中两医院的责任大小划分明析，法释〔2003〕20号第三条第二款所规定的“间接结合”并没有确定的可操作的标准[7]，该类型的多数人侵权已经被侵权责任法废止，应当根据《民法典》第1172条所规定（即《侵权责任法》中第十二条）的无意思联络承担按份责任的分别侵权行为处理。⑫而在“王会珍等诉华润武钢总医院、武汉大学人民医院医疗损害赔偿纠纷一案”中，故两医院对术前于病情的预判、术前告知义务违反，故应认定为“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”，两医院应当承担连带责任。

（二）非法会诊的责任形态

会诊责任分担规则的另一种可能解释是：未经所在医疗机构委任而会诊造成医疗损害的，由邀请医疗机构承担赔偿责任。最高法院研究室有关负责人在论证该条所规定的替代责任时，认为会诊医师“往往也会因该会诊行为从该邀请医疗机构获得一定的报酬”。[8]在原卫生部42号令明确规定会诊医师不得私自接受会诊费用的情况下，该观点似乎认可会诊责任分担规则的后一种解释。⑬在“李洪峰诉被告德惠市民心医院、吉林省前卫医院医疗损害赔偿纠纷案”中，民心医院邀请前卫医院万东医生于2017年6月17日为患有“胆囊结石胆囊炎”的李洪峰行腹腔镜胆囊切除术，术后因“梗阻性黄疸”行胆总管夹闭解除、T管引流术；法院认为，民心医院对李的诊疗过程中存在过错；该过错与李的损害后果之间存在因果关系，参与度为全部责任；为李洪峰实施手术的医生为前卫医院的医生，其诊疗行为发生在民心医院，现李没有证据证明万东医生系受单位指派，依据会诊责任分担规则规定，李请求前卫医院承担赔偿责任的诉请本院不予支持。⑭长春市朝阳区人民法院对会诊责任分担规则的理解即属于“会诊医师未经其所在医疗机构委任而进行会诊”的情形。

在此类会诊情形中，会诊医师所在医疗机构并未参与。由此产生的问题是：该会诊仅是患者、邀请医疗机构、会诊医师的合意，该类会诊不符合原卫生部42号令本旨。江西高院的意见意指邀请医疗机构和会诊医师均有可能是侵权责任主体。⑮实际上，该意见仍有不周延之处，因为未经会诊医师所在医疗机构委任的情形也有两种可能：一是患者自行邀请会诊医师的会诊；二是邀请医疗机构直接邀请会诊医师的会诊。该两种情形均属于未经会诊医疗机构委任的非法会诊。但是无论何种情形，会诊医师侵权责任的主体资格不应因邀请医疗机构的存在而被否定，因为置患者安全于危险境地的是邀请医疗机构和会诊医师的共同故意。

非法会诊的又一情形是：邀请医疗机构、会诊医疗机构及其医务人员不具备开展会诊的相关资格。假设在“陈官容诉鸭溪镇卫生院医疗损害责任纠纷案”中，梁兵医师是按照其雇主遵义市骨科医院的委任前往会诊，则鸭溪镇卫生院和遵义市骨科医院应均属于侵权责任主体。

三、会诊所产生医疗损害责任诉讼之适格被告及其责任形态适用

（一）会诊所产生的医疗损害责任诉讼的适格被告

会诊所产生的医疗损害责任诉讼的适格被告问题，本质上是被告是否为正当当事人问题。在司法解释上会诊责任分担规则确立之前已有部分地方法院出台指导性意见。如湖北高院规定“医疗机构邀请其他医疗机构的医务人员实施诊疗发生医疗损害赔偿纠纷的，该邀请医疗机构为被告”，该意见没有区分合法会诊、非法会诊。⑯江西高院则将会诊区分为医疗单位所邀请的会诊和患方自行邀请的会诊，前者以邀请医疗机构为被告，后者则以邀请医疗机构和会诊医师为共同被告。

本质而言，是否具有被告资格，应当以该行为人或者责任人是否具备“主体性”为标准。为他人行为责任的基础在于，赔偿义务人能够支配加害人的行为或者能够对直接加害人的行为产生重大影响。[9]会诊医师在未经其所在医疗机构委任的情况下会诊的，其已脱离其用人者的支配或控制，也未与邀请医疗机构建立该类控制与被控制的关系，故其具备主体性，其应当具有被告资格。

因此，在合法会诊及经委任的非法会诊医疗损害责任纠纷中，邀请医疗机构和会诊医疗机构具有被告资格；在未经委任的非法会诊医疗损害责任纠纷中，除邀请医疗机构外，会诊医师也具有被告资格。

（二）会诊医疗损害责任的责任形态适用

在会诊医疗损害责任纠纷中，具体实体法规则的适用顺序应当是：查明具体侵权人是否明确，如果不明确则考虑适用共同危险行为之责任规则（连带责任）；如果具体侵权人明确，则应查明是否造成了“同一损害”[10]，以决定适用连带责任或按份责任；如果造成了“同一损害”，且每个人的侵权行为都足以造成全部损害者，则适用无意思联络但承担连带责任的分别侵权行为责任规则（连带责任）；如果并非每个人的侵权行为都足以造成全部损害，则适用无意思联络承担按份责任的分别侵权行为责任规则（按份责任）；如果未造成“同一损害”，则属于多个单独侵权行为累积，应分别对不同的侵权人提起诉讼[11]。因此，会诊所产生的医疗损害责任的责任形态适用，一方面取决于被告是否适格，另一方面应当依据连带责任、按份责任或单独责任各自的基本事实构成予以分配，而不能笼统地规定“由邀请医疗机构承担赔偿责任”。

四、结语

在《民法典》之下，由合法会诊和经委任的非法会诊引发的医疗损害，其侵权责任主体当为邀请医疗机构和会诊医疗机构；未经委任的非法会诊所引发的医疗损害，应当由邀请医疗机构和会诊医师承担责任。《立法法》对最高法院司法解释所制定的规则是：解释前提、解释对象、解释标准、解释限制。[12]会诊责任分担规则不加区分地统一规定“由邀请医疗机构承担赔偿责任”，不当限缩了责任主体，也限缩了患者的损害赔偿请求权，属于非法解释，其行使了实质上的立法权，而非司法解释权。

司法实践证明：法院对该条规定的理解，也没有正确区分医疗实务中的各色会诊。而从社会效果看，如果该条规定得以继续适用，则非法会诊难以杜绝、非法会诊之下的患者安全隐患难以消除，会诊制度所要追求的目标亦无法实现。

“由邀请医疗机构承担赔偿责任”的有力理由是符合会诊制度的目的：一是为了方便居民就医，满足居民的医疗需求；二是为了促进医学交流与发展，提高医疗服务水平，优化医疗资源配置；三是可促进邀请医疗机构的医疗技术和服务水平，同时增加其经济收入。[13]对此，一方面这是立法者应当考量的立法政策因素，司法解释者不能越俎代庖；另一方面是在现行法律制度下促进实现会诊制度目的，而非仅为该责任承担规则一途，医联体、医生集团、互联网医疗等均是重要手段。

注释

①南京市鼓楼区人民法院（2006）鼓民三初字第413号民事判决书。

②南京市中级人民法院（2006）宁民一终字第652号民事判决书。

③鞍山市中级人民法院（2018）辽03民终2520号民事判决书。

④武汉市青山区人民法院（2014）鄂青山民一初字第00489号民事判决书。

⑤现行行业规范要求经治医师和术者均应履行书前告知义务，参见卫医政发〔2010〕11号《病历书写基本规范》第二十三条。

⑥遵义市播州区人民法院（2017）黔0321民初1373号民事判决书。

⑦江西省于都县人民法院（2015）于民一（利）初字第869号民事判决书。

⑧按照卫办医政发〔2012〕94号《医疗机构手术分级管理办法（试行）》等规定，“髋关节置换术”和“直肠癌根治术”均为四级手术。

⑨卫政法发〔2004〕178号卫生部关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复。

⑩武汉市青山区人民法院（2014）鄂青山民一初字第00489号民事判决书。

⑪卫政法发〔2006〕496号《卫生部关于认定非本医疗机构人员的批复》。