药品专利反向支付协议之基础与类型及规制方略

2022-12-07郭传凯胡广文

医学与法学 2022年2期

郭传凯胡广文

专利药企与仿制药企的利益角逐由来已久，保护药物创新与实现药物可及在短期内尚属无解之难题。为破解双方在替代性药物供给、药物价格、目标客户等方面的博弈困境，反向支付协议应运而生。所谓“反向支付协议”，是指专利药企为收回前期巨额研发成本、防止专利药品的垄断性价格向竞争性价格跌落、维持其在专利药市场中的高额利润，而向仿制药企输送经济利益，要求后者在专利药度过专利保护期后不生产对应仿制药的协议。若撇开竞争法规制思维，未将反向支付协议嵌入垄断协议、滥用市场支配地位等法律框架之下，在竞争中立视角下，反向支付协议作为专利药企与仿制药企的合意体现，确能在客观上加强双方的经营联系。该协议的达成将维持专利药的单方垄断价，促使专利药企达致收回前期成本和实现后期经营利润稳步增幅的双重目标，使特定药物市场避免形成双寡头价格垄断局面。反向支付协议中所约定的“和解”金额，成为专利药企的可承受成本投入和仿制药企的低成本额外收入，即专利药的市场垄断利润在二者之间进行了变相分配。因此，域外药物专利反向支付协议正逐步异化为专利药企与仿制药企共享垄断利润的手段，这消解了二者本应形成的激烈竞争态势，对市场竞争格局造成了不利影响。

反向支付协议与知识产权法和反垄断法的密切关联，必会引生“保护创新”与“公共利益”的价值取舍问题，处理不当便会削弱专利药企药物研发积极性并导致社会公众福利受损。因此，需在专利药企和社会公众的利益天平出现异常摆动时尽快消弭衍生的次生危害、平衡双方利益。美国对“HMR、Valley drug、K-DUR、Actavis案”的审理，即体现了兼顾二者利益的规制思路。[1]

在全球药物专利悬崖期逐步临近以及我国高度重视协同推进原研药和仿制药产业发展之际，探讨我国是否具备产生反向支付协议的制度因素，竞争执法机关如何梳理、规制反向支付协议，即是本文研究的现实动因。

一、我国是否具备产生反向支付协议的基础？

鉴于我国尚无反向支付协议案例，因此，将通过对域外案例的介绍作为反向支付协议的研究起点。美国赫斯特公司于1997年拥有治疗心脏病特效药物地尔硫卓的专利权，仿制药企安德克斯公司在向美国药监部门提起对地尔硫卓的仿制药上市申请后，被前者以专利侵权为由诉至法院，双方在诉讼中达成协议：安德克斯公司暂停生产、销售涉案仿制药，作为回报，赫斯特公司每年向其支付4000万美元。

学界对反向支付协议的研究大致分为“理论引介-比较分析-规制探索”三个阶段：在第一阶段，通过案例引介，学者主要研究了域外对反向支付协议的规制模式，将其作为深化反垄断基础理论的引证基础[2]；在第二阶段，部分学者开始对反向支付协议的产生原因进行比较研究，从医药行业特色、法律制度、文化传统等角度进行了探讨，提出了规制反向支付协议的理论构想[3]；第三阶段，随着全球药物专利悬崖期的临近，部分学者对反向支付协议的研究开始偏重于规制措施的构建而非命题的证成，侧重于对方法论的探讨而非其产生原因的分析[4]。前述研究对于我国会否产生反向支付协议的论证流于形式，多数研究有意略过对反向支付协议的本土化分析，而在规制研究章节着墨甚多，或详细介绍欧美若干典型反向支付协议案例以申明该问题之重要性，但是，在论证我国是否会出现反向支付协议时，则以欧美与我国专利制度相似、医药行业具有共性等理由予以简单分析。当然，这可能是学者在对反向支付协议与药品管理法、专利法、民事诉讼法等法律制度的协同研究时，忽视了我国特有的制度因素所致；也有可能是在缺乏实务案例的背景下，只能展开反向支付协议的理论研究而非实证研究，实属无奈之举。

判断反向支付协议能否产生应基于客观现实而非理论推演，下文将从制度分析而非纯粹逻辑推演中论证其产生基础问题。

（一）从制度视角看反向支付协议的产生

1.诉讼周期与诉前禁令制度。

2003年，法国阿文蒂斯制药公司以江苏恒瑞医药股份有限公司（以下简称“恒瑞”）未经许可、使用其专利药物“泰索帝”中间体合成方法生产抗肿瘤药物“艾素”而涉嫌专利侵权为由，将恒瑞诉至法院。上海市高院于2007年终审判决恒瑞胜诉。该案起诉时，阿文蒂斯制药公司已向法院提起对恒瑞相关药物生产工艺资料的保全申请，致使后者五年内不仅无法生产和销售该药物，还无法推进对相关药物的仿制研发工作。

漫长的诉讼审理周期与诉前禁令制度，不仅使国内仿制药企难以顺利研发特定仿制药，亦延长了特定专利药的实际专利有效期，巩固了专利药企在特定药物市场的垄断地位。对专利药企而言，其收回研发成本或维持市场垄断地位目的之有效途径，在于阻止仿制药企进入特定药物市场，专利侵权诉讼是实现这一目标的有效手段；且专利药企无须向仿制药企支付巨额费用，亦避免落入竞争执法机关的规制视野，具有“一石三鸟”的效果。或因如此，我国目前尚无专利药企与仿制药企达成反向支付协议的先例。

2.仿制药产业扶持制度。

1984年之前，美国联邦食品药物法规定专利药与仿制药的上市销售均需通过Food and Drug Administration的预先审核，但因二者的上市审批流程不存在实质差异，故仿制药与专利药相比不具有成本与价格优势，仿制药企因而缺乏对专利药仿制研发的动力。后来，因专利药价格居高不下，为减轻政府医疗财政负担，《哈奇-韦克斯曼法案》便规定了仿制药上市简化审批程序（Abbreviated New Drug Application，以下简作ANDA），取消仿制药临床前毒理实验和临床研究项目，仿制药企无须重复进行已被证明过的药物安全性和有效性研究，仿制药企可在药物专利期内试生产以获取相关技术信息，从而降低仿制药的生产成本。[5]

1984年，美国颁布《哈奇-韦克斯曼法案》，该为其国内专利药企与仿制药企达成反向支付协议提供了制度基础。该法案鼓励仿制药企对专利药企提起专利挑战，即仿制药企在向FDA提起ANDA时，需对将要仿制的专利药的专利状态予以声明。声明共分四类：该药物实际未获得专利授权；该专利药物虽获得专利授权，但已失效；在专利药物的化合物和方法专利失效前，不要求FDA批准该仿制药的上市申请；与该仿制药相关的专利无效或仿制药并不侵权。若仿制药企提出第四类声明，则需向专利药企传达不侵权通知。专利药企在接到通知后一般会以专利侵权为由将仿制药企诉至法院。若仿制药企胜诉，其将被FDA授予180日市场独占销售期，且FDA在此期间不再受理其他仿制药企对同一仿制药的上市申请。“简化仿制药上市审批流程+专利挑战+市场独占期”的组合规定，可有效提高仿制药企对专利药物开展仿制研发的积极性，从而对专利药企在特定药物市场的垄断地位构成极大威胁。因此反向支付协议应运而生。

2020年9月，国家药监局和知识产权局联合发布了《药物专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）（征求意见稿）》（以下简作《征求意见稿》）。[6]有学者认为，比照《哈奇-韦克斯曼法案》，该《征求意见稿》第六条规定了4类专利状态申明和仿制药企对专利药进行仿制研发的信息公开制度；第十一条确立了给予专利挑战成功的仿制药企12个月的市场销售独占期，药物监督管理部门在此期间不再批准同种仿制药上市。这为提高我国仿制药企对专利药企发起专利挑战的积极性及为双方达成反向支付协议，提供了制度基础。

3.专利制度。

专利药企愿意达成反向支付协议的主要原因在于：延长专利药物的实际专利有效期，以收回前期巨额研发成本，实现预期营利目标；阻止仿制药企进入特定药物市场，维持其在该市场中的垄断地位。鉴于药物专利授权制度与上市审批制度的特殊性，专利法未对药物专利期限作出专门规定。专利药企若以专利侵权为由在竞争执法和诉讼程序中提出抗辩，则竞争执法机关与法院需在“保护创新”与“自由竞争”之间进行价值权衡。倘若认定专利药企与仿制药企之间所达成的反向支付协议具有排除、限制竞争的效果，则将会抑制专利药企进行药物研发的积极性，降低药物研发市场的竞争活力。因此，部分学者认为，我国《专利法》关于药物专利期限的制度性缺陷，将会成为促进专利药企与仿制药企达成反向支付协议的重要因素。但是，为解决此问题，2020年《专利法》修订时增加了药物专利补偿期制度的规定。专利药企可据此延长其专利药物的专利实际有效期，似乎降低了专利药企与仿制药企达成反向支付协议的可能性。

（二）从行业视角看反向支付协议的产生

1.专利药物研发上市周期长的特点。

医药行业固有的特点是产生反向支付协议的重要原因。在我国，新药上市需经历四个阶段：第一，临床前研究，专利药企需确定药物靶点，对现有关联化合物进行改造优化并从中筛选活性化合物，重复进行化合物分子结构调整以获得性质更优的活性化合物，然后进行动物实验，评估药物的毒理作用后进行制剂开发；第二，申请临床试验，接受药监部门初步审核；第三，进行三期临床试验，测试药物在人体中的疗效与安全性；第四，申请新药注册，接受药监部门的实质审查。据测算，上述阶段总耗时约为7～10年。[7]鉴此，为提高专利授权概率，专利药企在新药申请注册前便会分阶段、分批次向专利行政部门提起对该新药化合物、组合物、制剂、结晶、制备和分析方法的专利申请，只要上述药物“产品”或“制作方法”满足新颖性、创造性、实用性的实质授权标准，专利行政部门即会授予专利权。问题在于，若药物产品和制备方法在临床前研发第三年即获得专利授权，但在第七年才正式进入临床试验阶段，待其上市之际，专利实际有效期将所剩无几，这种药物专利授权时点与其正式上市时点的时间差，会导致专利药的实际专利期与法定专利期相差甚远，致使专利药企难以充分行使对专利药物的垄断定价权，其便可能无法收回前期巨额研发成本。

事实上，存在专利药企对某些特殊疾病的药物研发承担巨额亏损风险的事例。2021年6月7日，美国FDA宣布批准渤健公司“安度卡玛”治疗早期阿尔茨海默病患者的生物制品许可申请。“安度卡玛”是自2003年以来FDA所批准的首个治疗阿尔茨海默病的药物，其上市之后并非一帆风顺，2019年经官方评估，认为其不能有效改善阿尔茨海默病患者的认知功能而曾被提前终止。若专利药在上市后即度过专利保护期，仿制药的同步上市将会使专利药价格下降近30%～50%。在药品化合物及制备方法专利授权与药品上市审查标准存在实质差异且短期内无法解决的前提下，专利药企有与仿制药企达成反向支付协议的动机，以“延迟”专利药物专利期限，维持其市场垄断价格。

2.药品的独特属性。

在人类本体主义视角下，事物的性质界定在某种程度上取决于主体的主观需求，主体意志的不同决定了对同一事物可能产生截然相反的评价。市场经济作为一种资源要素分配机制，其运行的初始动力在于个体自利性，即主体通过对市场信息的自我判断，采取相应的交易行为，从而谋取个人最大利益。追求自身利益最大化的过程涉及对客观事物的性质评判与价值筛选，这种源于个体的主观评价标准具有相当程度的模糊性与不确定性，其行为外部性亦可能与古典自由主义所认为的“私益的累积会促进社会福利的增长”之理论悖反。

药品具有较强的公共性，其供给数量与价格涨幅能够对社会秩序形成某种程度上的正向关联。现代社会药品是生活必需品，药品供给量稳定增长，专利药品长期稳定的利润使得仿制药企挑战专利的积极性增强，故仿制药企与专利药企之间所产生的激烈价格竞争，便会使双方达成反向支付协议具备可能性。

总之，鉴于暂无明确数据佐证药物专利期限补偿制度的运行情况，使该制度的实际效果尚待检验；同时对仿制药企而言，与经营中所面临的不确定风险相比，其一次性接受专利药企的巨额利益更趋合理，故具有与专利药企达成反向支付协议的动因。从这个角度讲，反向支付协议在我国的产生概率较高。

二、反向支付协议的类型梳理及识别

鉴于反向支付协议与垄断协议具有相似性，反垄断执法机关如何识别由专利药企与仿制药企达成的反向支付协议？若无举报或专利药企与仿制药企存在明显的协同行为，反垄断执法机关无法对其开展竞争效果分析，难以对其予以规制。学界目前对反向支付协议的研究多略过了对该问题的探讨。

（一）反向支付协议的类型梳理

早期反向支付协议的类型主要表现为货币支付[8]——专利药企给予仿制药企一定数额金钱，仿制药企则承诺在一定期间内不进入特定药物市场。这是一种最为直接的经济利益流动形式。随着反垄断执法力度的增强，这种以金钱换取市场准入的双向交易关系易被反垄断执法机关识别，因此，专利药企和仿制药企开始采取各种关联交易来达成非货币型反向支付协议，这种形式掩盖了双方的直接共谋，其主要表现为两种形式：

1.专利授权型反向支付协议。

专利授权型反向支付协议的共谋内容主要包括：专利药企通过单方的利益输送，换取仿制药企明示或默示的不竞争意向。这种利益输送以合法的专利授权形式予以体现，比如以专利权为载体，以专利授权协议为表现形式，以专利许可使用费为中介，从而以合乎法律所规定的方式达成了危害社会竞争秩序、损害社会公共福利效果。其具体类型有：

三维模拟属于前期阶段的工程项目，相关工程设计人员需要在模拟系统内录入相关的工程设计参数，并结合现有条件将工程建设的三维模拟图进行呈现，在三维环境下的工程模拟真实度更高，对细节的把控更为全面，能够在施工前期阶段对可能发生的工程设计问题进行解决，避免施工工程方案与工程设计方案不符，确保各个施工环节的一致性，帮助工程施工建设人员更为有效的了解基础工程建设项目。

第一，专利药企将自身所拥有的其他类型药物的专利授权给仿制药企，但不收取或者仅象征性收取专利许可使用费，允许仿制药企以其名义生产该类药品，所得利润归仿制药企所有。专利药企也可将自身所拥有的核心药品专利进行微调，通过改变部分原料配比、剂型，向国家专利部门再次递交专利申请，以形成外围专利，从而与核心专利一并形成专利群；再将外围专利作为自己生产仿制药的主要技术依据，并将这种仿制药的生产和销售权授予仿制药企或向仿制药商承诺，在仿制药企的仿制药首次上市时，不向市场推出自研仿制药，从而表现为一种变相的利益给付。

第二，如果仿制药企的仿制药获得了专利授权，专利药企可主张以专利授权的形式，通过支付专利授权许可使用费来获得对该仿制药的独家销售权，从而将仿制药的上市和销售期延后，防止出现垄断价格向双寡头垄断价格和竞争价格跌落的局面，以维持专利药品的市场垄断价格。如果仿制药企的仿制药未获得专利授权，那么专利药企将会对仿制药企所获得的既往专利进行检索，或由仿制药企罗列自身尚处于有效期的专利列表供专利药企选择，专利药企可选择仍处在专利保护期的专利权，向仿制药企申请专利授权许可，从而以合法的方式进行利益转移，以获得仿制药企放弃竞争的承诺。

2.附属型反向支付协议。

反垄断执法机关通过审核企业账目，可初步发现专利药企与仿制药企的非正常货币给付行为，进而参酌资金规模、流向、用途、给付时间来判定其反竞争行为。货币给付型反向支付协议易引起竞争执法机关的注意，但如果反向支付协议隐藏于专利药企与仿制药企的日常关联交易中，其隐蔽性就较强，因此越来越多的反向支付协议以附属协议的形式出现。附属协议的内容较为庞杂，可能涵盖药企日常经营的各个环节，增加了反垄断执法机关对该类反向支付协议的识别难度，其主要表现形式有：由专利药企向仿制药企提供相关药物的制备材料，并与仿制药企共享原料采购和营销渠道，从而增强双方业务经营的关联性；专利药企独家采购仿制药企的仿制药，或参股仿制药企业并形成集团公司；专利药企与仿制药企达成变通协议，由仿制药企销售专利药企旗下的其他药物，并由专利药企向仿制药企提供该药物的完整制备工艺，或提供市场上其他仿制药企不可能获得的配套服务，并在此基础上给予仿制药企一定数额的协同生产服务费；在约定由仿制药企共同销售专利药时，对该分销协议中的利润分配比例作出倾斜。[9]

（二）反向支付协议的识别

专利药企与仿制药企达成不同类型的反向支付协议后，必然会实施相应行为。比如，在某专利药物度过专利保护期后，部分仿制药企向有关部门提起仿制药上市申请后却又撤回，或某一仿制药企在市场独占销售期内未实际从事仿制药的生产与销售业务，这些情形下，该药物市场上就存在反向支付协议的可能。垄断执法机关可通过分析特定专利药企与仿制药企的经营行为与客观情况，以识别特定药物市场中是否存在反向支付协议。

三、对反向支付协议的规制方略

国外案例表明，反向支付协议仅为药品专利领域的特有现象[10]，其主要由药物专利授权和对药物上市的审查规则不一所引致，其他专利领域则不具备产生反向支付协议的制度基础。在我国，国家反垄断局和最高人民法院目前尚未有关于药品专利反向支付协议案例公布。对未经实践证成、只凭理论推演的法学命题进行方法论构建，显然有悖科学问题研究规律。实务案例的缺失致使在我国语境下探索并系统构建反向支付协议的反垄断法规制框架似为时过早，现有文献提出的构建并持续完善专利链接制度、引入域外反向支付协议案件审理模式、制定《反向支付协议反垄断指南》之主张，既难以形成理论自洽，亦偏离了反垄断法以解决实际问题为导向的立法精神。[11]因反向支付协议不具有必然违法性，提前设置严苛的竞争政策或会造成对企业经营自主权的不当侵犯，当前仅需为垄断执法机关在识别与分析反向支付协议的竞争效果时提供适当的理论参考即可。日后若我国出现反向支付协议实务案例，亦无须对其设置特定规制措施，通过制度解释而非制度构建的方式即可解决该问题。

（一）垄断执法机关对反向支付协议竞争效果之分析的参考依据

通过观察专利药企与仿制药企在特定药物市场中的行为，垄断执法机关得出二者具有达成反向支付协议可能性的初步结论后，可进一步通过实地调取、查阅企业经营资料以证实反向支付协议的存在及内容。垄断执法机关只有了解反向支付协议的参与主体、专利药企与仿制药企的经营规模、利益给付形式、涉案专利的有效性、特定药物市场的竞争状况、专利药企禁止仿制药企进入特定药物市场的时间节点等基本事实后，方能分析反向支付协议的竞争效果，从而决定是否采取及如何采取反垄断规制措施。竞争执法机关在判断反向支付协议是否具有排除、限制竞争效果时，应参考以下两个因素。

将专利药企要求仿制药企进入特定药物市场的时间纳入垄断执法机关对反向支付协议进行竞争效果评估所应考量的首要因素，其原因在于其对专利药企收回成本、排除竞争均具有决定性作用。只要仿制药企被隔绝在特定药物市场之外，专利药企自可维持专利药物的市场垄断价格（哪怕是在该专利药物度过专利保护期后），收回前期巨额研发成本并持续盈利，进一步巩固其在特定药物市场的垄断地位。但是，专利药企只能对仿制药企的进入时间进行有限约束，这表现为两种情况：

第一，允许仿制药企在药品专利期结束前进入。专利药企允许仿制药企在药物专利期内进入特定药物市场，是其合法运用专利权的体现，其向仿制药企支付巨额费用系属双方自由协商之结果。在专利法尚未对此行为作出禁止性规定的前提下，垄断执法机关立案调查未免会不当扩张反垄断法的适用范围。因此，可将该内容作为评估反向支付协议竞争效果的首要参考因素，若专利药企在反向支付协议中约定允许仿制药企在药品专利期结束前进入特定药物市场，则协议合法，竞争执法机关无需介入。

第二，禁止仿制药企在药品专利到期后进入。根据专利法的规定，药物专利到期后，其产品和专利技术方案即成社会公有物，任何仿制药企均有权使用该方法专利生产仿制药。专利药企禁止仿制药企在专利药物度过专利保护期后不向市场推出仿制药并迟延进入特定药物市场，向后者给付经济利益的行为有扭曲市场竞争机制与损害消费者福利之嫌，需垄断执法机关的重点关注。案例表明，专利药企禁止仿制药企在药品专利到期后进入的目的在于，其一，因前期药物上市审批费时过久，后期实际专利有效期不足，前期研发成本尚未收回或未实现预期盈利目标，特要求仿制药企在药物专利到期后一定期间内不进入该药物市场，待其收回成本和实现盈利目标后仿制药企即可自由进入；其二，意图继续巩固其在特定药物市场的垄断地位，延长盈利期。对此，垄断执法机关应与知识产权部门协同处理，这并非反垄断法所能独自应对的问题，同时，垄断执法机关还需考虑参与反向支付协议的仿制药企之数量。

2.参与反向支付协议的仿制药企之数量。

当专利药企在反向支付协议中禁止仿制药企在药品专利到期后进入特定药物市场，但该协议尚不足以必然构成排除、限制市场竞争的效果，垄断执法机关尚需进一步审查参与反向支付协议的仿制药企之数量。若专利药企在某特定药物市场上仅与一个或两个仿制药企达成了反向支付协议（前提是这一个或两个仿制药企并非拥有市场支配地位者），未参与该协议的仿制药企自可向市场推出自己的获批仿制药，此时市场机制并未被人为破坏，亦无垄断执法机关介入的必要。但若专利药企与特定药物市上的多家大型仿制药企达成反向支付协议，约定后者在一定期间不进入该特定药物市场且不推出仿制药，则与垄断协议具有实质相似性，垄断执法机关需对其展开反垄断调查。

（二）垄断执法机关对反向支付协议之规制的程序梳理

首先，垄断执法机关应关注专利药企要求仿制药企进入特定药物市场的时间。专利药企若允许仿制药企在药物专利到期前进入则属合法，终止调查；若专利药企禁止仿制药企在药物专利到期后进入，具有继续巩固其在特定药物市场的垄断地位之意图，则存在反竞争隐患，需要垄断执法机关立案调查。

其次，进一步审查参与反向支付协议的仿制药企之数量。若专利药企在某特定药物市场上仅与一个或两个仿制药企达成了反向支付协议，后者并不具有市场支配地位，仍有仿制药企能向市场推出仿制药，则该协议未破坏市场竞争机制，终止调查；若专利药企与特定药物市上的多家大型仿制药企达成反向支付协议，后者在一定期间内不进入特定药物市场，该市场准入壁垒较高，则该反向支付协议可被视为具有竞争关系的经营者之间达成的垄断协议。

最后，判断专利药企要求仿制药企在一定期间内不进入特定药物市场的行为是否涉嫌分割销售市场。“分割销售市场”中的市场既可以是“当下市场”，也可以是“未来市场”。仿制药企若正常进入特定药物市场，必会与专利药企展开竞争从而形成各自的销售区域。但是，因双方达成了反向支付协议，仿制药企将本可能获得的市场份额让与专利药企，彼此之间实现了对未来销售市场的分割，此时需要垄断执法机关介入，其具体依据即在于反向支付协议“分割销售市场”，排除、限制竞争，破坏了正常的市场竞争秩序。