论外卖平台垄断行为的法律规制

尹新宇

外卖平台是指聚合消费者和商户提供线上交互环境并促成双方达成交易的交易场所，通常情况下消费者对商家提供的商品和服务即时性要求较高且发生在小范围区域内，商品和服务的内容以配送餐饮到指定地点为主同时包括其他商品或服务。它创立的目的在于解决人们日常的餐饮需求，通过引导商家入驻平台，给商家带来更多利润的同时，也让消费者有了更多选择。但是随着外卖平台的不断发展，其垄断地位逐渐得到了提升，相关市场恶性竞争加剧，最终损害了商家和消费者的利益[1]。

一、外卖平台的市场现状

(一)外卖平台的市场支配地位

在认定某一企业是否具有市场支配地位时，应当根据《反垄断法》第18条列举的相关因素，与第19条根据市场份额推定的方式综合考量。根据《2020年Q2中国外卖行业发展分析报告》显示，2020年Q1主流外卖平台交易额占比分布，m公司外卖市场占有率为67.3%，e公司外卖为30.4%，其他外卖平台总计为2.3%。由此可见，m公司与e公司两家外卖平台的市场份额占比高达97.7%，两家外卖平台之间竞争激烈，但其他企业已经开始逐渐被淘汰，m公司凭借t公司、e公司凭借a公司这两大股东的强大财力条件，如果其他经营者想要进入外卖平台这一市场中，其他经营者也很难与这两家企业进行竞争。而且外卖平台的盈利的主要来源于佣金及配送费用。根据笔者走访一些餐饮商家得到的数据显示，m公司、e公司对商家抽取佣金的比例分别在27%与25%左右[2]。此外，如果商家想要在平台获得推广还要支付额外的费用，在53.6%的餐饮商户外卖收入占营业收入一半以上的情况下，商家很难有与外卖平台对等的谈判条件，由此可见，平台具有决定市场价格并控制市场的能力。经过对上述因素的考量，可以认定m公司、e公司具有市场支配地位，在相关市场中形成了行业垄断[3]。

(二)外卖平台相关市场的竞争状况

由于外卖平台中m公司与e公司的市场占有率达到了97.7%，外卖平台相关市场的竞争实际上也就是m公司与e公司之间的竞争。二者主要通过营销、价格、服务等方面进行竞争，培养消费者的消费习惯以养成依赖性，最终达到占有市场的目的。首先是营销方面，外卖平台通过营销可以提高自身的知名度以吸引更多的商家和消费者，主要的手段是通过其他具有市场支配地位的平台进行营销，比如购买某平台会员赠送e公司会员，关注某公众号可以获赠m公司、e公司外卖红包等等，因为使用外卖平台的消费者群体年轻用户较多，这种营销方式能够精准地捕捉到自己的消费者群体，对其消费行为有着较强的引导作用，可以更有效地占有市场[4]。其次是价格竞争，主要表现在部分商家配送费的减免、大额红包等等类似的活动，通过平台补贴吸引消费者，这也是大多数互联网平台抢占市场的主要手段。最后是服务方面的竞争，消费者在外卖配送服务中享受的服务除外卖本身外，还包括外卖的配送速度。目前，我国外卖平台配送时间基本在30分钟至1小时之间，在这段时间内骑手需要等待商家出餐后前往商家取餐，再到消费者填写的地址完成送餐，为保证配送时间，除了需要外卖平台的合理调度，商家与消费者之间的距离也是至关重要的因素。在m公司与e公司之间的竞争中，配送速度往往是互相比较的一环，例如设置五星好评的奖金、超时配送的惩罚机制等。这些机制在很多情况下让骑手在送餐过程中争分夺秒以致不顾自身安危，甚至出现逆行、闯红灯等交通违法行为，最后发生事故的例子也数不胜数。

二、外卖平台垄断行为的违法性分析

(一)平台抽取巨额佣金

我国《反垄断法》禁止具有市场支配地位的经营者以不公平高价销售商品，前文分析了m公司、e公司作为国内外卖平台领域内的双寡头企业具备市场支配地位，那么抽取巨额佣金是否属于以不公平的高价销售商品呢？目前，我国相关反垄断立法及执法机构并没有明确给出界定某一企业构成不公平高价的依据。2019 年 6月，国家市场监督管理总局发布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》给出了参考的依据，具体来说包括以下标准：一是竞争市场中可参考价格标准，以m公司为例，m公司收取的佣金约为27%，如果以e公司25%的佣金率作为基准，似乎m公司的佣金并不高，问题在于同样作为双寡头企业，e公司的佣金率并不适合作为参照基准，根据美国市场研究公司对美国5000家交易平台佣金率的测算，平台平均佣金率在9.2%，如果参照这些平台的标准，则m公司的佣金率似乎较高[5]。二是成本标准，即企业定价是否严重偏离了实际成本，外卖平台的成本结构主要包括骑手成本、支付结算成本、客服人员开支、宽带及服务器托管费和网络流量成本，m公司财报显示m公司外卖这一业务中，2020年总收入为662亿元，净利润为28.33亿元，2021年前两季度总收入为351.15亿元，净利润为35.62亿元，利润率分别为4.3%和10.1%。由此可见，m公司外卖平台在没有增加新的成本结构的情况下，每年支出的成本并无太大变化，利润却不断上涨，变相反映了m公司在近年增加了对商家、消费者的佣金抽成，与前两年对比，定价严重偏离了实际成本。三是市场结果可维持标准，即其他企业长期内难以进入市场，在位企业拥有稳定的市场势力，此时明显偏离成本的高价格就构成非法。根据《外卖行业分析报告》可以看出，在近5年均没有其他外卖平台影响m公司、e公司的市场支配地位，m公司不断增加定价，偏离了实际成本。综上，外卖平台抽取巨额佣金的行为属于以不公平的高价销售商品，违反了《反垄断法》第17条的规定。

(二)限定商家做出“二选一”行为

“二选一”行为的表现形式主要是行为人要求被限制人只能与自己进行合作，或者不能与特定的竞争对手合作。我国《反垄断法》第17条第4款禁止具有市场支配地位的经营者实施限定交易行为，从法条表述来看，经营者限定交易行为的目的就在于排挤竞争对手而不是限制被限制人。首先，商家入驻外卖平台，在每一笔与消费者的交易中都向平台支付佣金，与之对应的，平台提供给商家接触消费者的更多的渠道以及骑手配送服务，从这个角度来看，似乎也可以认定商家与平台之间属于某种“交易关系”。其次，限定交易的表现形式分为只能与其进行交易或者不得与竞争对手进行交易，实际上，在外卖这一领域中，m公司与e公司两家独大的情况下，某一经营者要求商家只能与其进行交易也就意味着不得与另一竞争对手进行交易[6]。限定交易的表现形式也分为多种，包括直接限定，还包括变相限定，例如忠诚折扣。一般情况下，给予折扣属于经营者为了刺激需求而使用的商业手段，不被法律所禁止，但是忠诚折扣有所不同，如果经营者具备市场支配地位，忠诚折扣很可能和直接限定一样产生市场封锁效应，因为商家如果转向其他的经营者进行交易时，后续行为将不再会有折扣，会失去部分潜在的消费者，因此，降低了商家与其竞争者交易的动力。且不论经营者实施的限定交易行为表现形式如何，目的终究在于排除交易相对人与其竞争对手进行交易。

三、外卖平台垄断行为的规制现状

(一)对抽取巨额佣金的规制

截至目前为止，行政机关还没有针对外卖平台抽取巨额佣金的行为实施任何的制裁手段。前文分析了该行为属于滥用市场支配地位，那么反垄断执法机构就应当根据《反垄断法》规定责令其停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。问题的关键在于没收违法所得的行政处罚应当如何实施？我国外卖平台并没有固定的佣金率的标准，因此，无法判断外卖平台通过高额佣金率超出“合法所得”究竟是多少。两家外卖平台目前的佣金率是最终竞争的结果，如果由国家出手调控设置佣金率标准是否会损害相关市场竞争？答案是否定的，《反垄断法》立法的主要目的在于预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益，而m公司与e公司的市场支配地位本身就是通过不公平竞争获得的，在其他外卖平台还在相关市场中时，m公司与e公司的佣金率远未达到现在的比例，其他外卖平台逐渐被淘汰或被收购后，二者的佣金率却不断提高，因此，在市场规制没有起到良好效果时，国家进行宏观调控是有必要的[7]。

(二)对“二选一”行为的规制

对外卖平台“二选一”行为进行行政处罚最典型的案例就是浙江省金华市市场监督管理局对m公司的“二选一”行为以违反《反不正当竞争法》罚款52万元。企业实施“二选一”行为应该适用《反垄断法》还是《反不正当竞争法》最基本的前提是企业有没有滥用市场支配地位，从这个角度看，适用《反不正当竞争法》的门槛似乎更低一些，与之相对的，该法的处罚力度也更轻。实际上，不论是适用《反不正当竞争法》10万至300万之间的罚款幅度，还是适用《反垄断法》处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款幅度，对比外卖平台每年数十亿的利润来说，都不会起到很好的威慑效果。

四、外卖平台垄断行为的规制建议

(一)设置合理的佣金率

外卖平台佣金率的不断上涨，严重损害了入驻商家及消费者的利益，由于该行为属于滥用市场支配地位，以不公平的高价销售商品，对此反垄断执法机构可以责令其停止违法行为，为外卖平台设置佣金率上限。m公司、e公司作为国内外卖平台的双寡头企业，二者的佣金率实际上并没有互相参考的价值，对此，可以参考众多外卖平台还在市场中竞争时各个平台的佣金率，各平台的佣金率基本维持在15%左右，美国Grubhub Direct、英国Just Eat等外卖平台的佣金率平均在20%左右，以这样的数据作为参照标准，适当下调其佣金比例，设置合理的佣金区间，在15%至20%内为宜。

(二)增强违法行为需承担的法律责任

现有立法的行政处罚力度较轻，可能会导致相关违法行为得不到有效遏制。罚款的目的不在于罚款本身，而是预防被罚款人再次实施违法行为以及对同业竞争者的震慑。从现有互联网企业经济规模看，依然按照《反不正当竞争法》第24条和《反垄断法》第47条规定进行处罚难以达到目的。因此，可以适当加大处罚力度，增加罚款幅度的上限，加大外卖平台的违法成本，以达到最佳的威慑作用，可以在一定程度上防止外卖平台滥用市场支配地位的行为。

(三)民事诉讼中适当减轻原告的举证责任

截至目前为止，外卖平台因违反《反垄断法》被商家、竞争对手提起的诉讼皆以不正当竞争纠纷作为案由，其中原告需要承担的举证责任包括垄断行为、造成的损害后果、垄断行为与损害后果之间的因果关系。在举证过程中，由于原被告双方之间的信息不对称问题，外卖平台与商家之间签订“独家合作协议”时一般都不会被第三方明晰，竞争对手几乎没有可能获得有效证据，在这种情况下若想减轻原告的举证责任，如果实行举证责任的倒置制度，将没有实施垄断行为的举证责任完全由被告承担，似乎过于加重了被告的举证责任。因此，在该类案件中分配举证责任时可以采用折中的方法，要求原告对被告的垄断行为承担初步的举证责任，再由被告举证证明自己没有实施相关垄断行为

(四)加强行政监管手段

针对外卖平台的“二选一”等行为，国家市场监督管理局实际罚款的案例较少，多数情况下通过约谈的方式在商家与外卖平台之间居中协调，这种方式虽然能够有效缓解平台的垄断行为，但是并没有完全防止可能再次出现的垄断行为。目前，m公司外卖主要收入来源于其收取的高额佣金，此举同样违反了《反垄断法》，但是并没有针对此项行为进行调查并处以罚款。此外，约谈、罚款等行政监管手段具有一定滞后性，相关主体利益难以得到及时保障，事前监管、事中监管手段有所缺失。应当建立完善的事前、事中、事后监管模式。首先，外卖平台制定平台内的相关交易规则或与某一区域内的商家签订某种协议时，应当提前向当地市场监督管理局进行备案。其次，通过技术手段对外卖平台进行日常监督。在2016年建立的全国网络交易平台监管服务系统中引入对外卖平台日常交易的监管，一旦发现异常交易行为，及时与商家、消费者进行沟通，判断是否违法并开展执法活动。最后，在外卖平台内可以在每一笔订单中设置直接面对国家市场监督管理局的投诉通道，并在平台内部显示当地市场监督管理局的举报电话，鼓励消费者、商家在面对每一次可能违反《反垄断法》的行为或交易中积极向行政机关进行举报。