行政容忍之界定

刘赫喆

(山东师范大学 法学院，山东 济南 250358)

在服务行政蓬勃发展的当下，行政主体作为社会管理的组织者与执行者，其行为具有包容相对人轻微瑕疵的倾向。在不违反法律明文规定的前提下，应充分考虑社会习惯、情理并根据个体差别，在一定条件下适当宽容。这种权力行使中表现出的隐忍和克制，可以视为行政法为行政主体施加的必要负担。通过对能力有限的相对人予以适度容忍，可以实现行政关系双方平等对话的目的。随着对行政法中容忍的理解不断深入，其在相应制度构建中崭露头角，明确行政容忍义务定位的时机亦趋于成熟。

一、容忍在行政法中的意涵

容忍作为日常生活中经常被提及的词汇，通常被视为一种为人处事的品质，同时可上升为一项国家与公民、公民与公民间的法律要求。在行政法等公法领域，容忍所具有的特殊效用以及现有认知缺陷，也昭示着明确行政容忍意涵的重要性和迫切性。

(一)容忍的基本内涵

容忍原指宽容、忍耐，是一种道德要求，具体而言，有以下两个层次的标准：一是要求行为者自身克制情绪，宽宏包容；二是宽恕他人，对过错不计较或不追究。在法律规范中，容忍同样被承认并加以规制，其法律内涵建立在道德要求的基础之上，是与社会秩序相关的不可或缺的要素。

目前，私法领域对于容忍的价值给予充分认可，并将其视作平等主体之间的一项义务。在以德国为代表的大陆法系国家，关于容忍的法律规制可追溯到1896年《德国民法典》，卡尔·拉伦茨曾精准指出容忍义务的要义，即当与权利相对的不是他方义务，而是其他法律拘束时，权利人必须容忍他人某些行为，而其原本无需这样做。(1)[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论(上)》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第266-269页。在英美法系国家，容忍义务主要体现于侵扰制度中，主要存在以下三种判断标准：非实质损害、自甘风险与效用衡量。只有行为或利用不合理才具有违法可能，其作为一种以道德为先导的法律约束存在。(2)秦伟：《英美侵扰制度中容忍义务判断标准考》，《政法论丛》2015年第4期。而我国《民法典》物权编第288-296条，也明确将容忍义务赋予不动产权利人。通览各项法律规定不难发现，只要实施某种行为仅为道德要求而不具有强制力，容忍义务的确立即具备法律层面的依据。

由此可见，私法领域的容忍，主要指向以牺牲自我适当利益为代价，对他人的轻微冒犯或不当入侵的容许或克制。容忍在法律中的内涵，本质上是诚实信用原则这一义务性规范的延伸，其以主观“善意”与客观“衡平”为基础。前者要求在交往过程中，无损害他人利益企图的主观心理，且不可任意推翻在先行为；后者指人际交往应贯彻公平理念，为维护正当秩序，必要时应适当让步。(3)罗传贤：《行政程序法基础理论》，五南图书出版公司1993年版，第64页。

(二)行政法中容忍的特殊意蕴

作为一种诚信要求，容忍在行政法中的“善意”基础，来源于多数人主观形成的客观标准，并发挥“衡平”作用，在双方利益不均的情况下进行衡量。(4)谢孟瑶：《行政法学上之诚实信用原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则(二)》，三民书局1997年版，第203页。其具体表现为行政主体和行政相对人所怀有的善意，对真实、信用、公正等道德秩序的维护，以及公共利益与个人利益、权利与义务之间的平衡。鉴于公共利益是一个基于价值判断的相对概念，行政法上的诚信并非片面强调公共利益的绝对优先，而是旨在为利益平衡状态的实现提供指引。

以利益平衡作为衡量依据，关于行政主体容忍要求的设置，主要指向两个方面：一是容许，即在制度设计上，承认相对人一定程度内的行为瑕疵。基于双方地位的现实情况，行政主体需对相对人有限的理解能力及行为能力予以体谅并适当包容，以此为其自身权益的实现提供便利条件，方可保证其参与到行政管理过程中，且有效获得一定的话语权。一旦行政权力缺少制约，抑或为相对人设定的义务履行标准过于严苛，将构成对其意见表达的束缚，行政管理的联合就不会产生。只有降低公众参与行政管理的门槛，并对行政主体的职权行使予以严格要求，才能避免因缺乏外部监督、制衡而恣意行政行为。二是原谅，即允许相对人在主张权利或履行义务的过程中出现错误。具体而言，原本当相对人行为出现轻微瑕疵，或未完全符合主张权利的设定时，导致的不利法律后果应由其自负，但经过对现实困难、情势变化等因素的综合考量，行政主体对相对人未造成实质破坏的错误，选择容许并默认其保有修正的机会。理性作为一种行为倾向，是可计算的而非人性的，在预先设定规则的同时，也埋下了权力膨胀和人性失落的隐患。(5)[德]马克斯·韦伯：《现代社会中的经济与法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第25页。因此，如果行政主体在个案中认为，对某一特定相对人而言，一般标准所施加的义务负担过重而无完成可能，则应适当放宽要求并予以分担不利后果，以实现行政执法的实质公平。

(三)公法领域容忍的发展与局限

随着对公权力认知的不断深入，容忍已成为权力行使的共性追求。其中，最为典型的是刑法谦抑性的要求。其以法益保护处于充足、有效状态为基准，试图以最少量刑罚取得最大刑罚效果，通过衡量法益重要性及自我保护可能性，调整谦抑性介入的程度。(6)简爱：《一个标签理论的现实化进路：刑法谦抑性的司法适用》，《法制与社会发展》2017年第3期。其中体现着“教育为主，惩罚为辅”的公法基本理念，即有效预防及控制犯罪是最大的公共利益。刑法的个人权利保护机能潜藏着兼顾个体价值的意蕴，否则刑罚也将难以获得公众的认可和尊重。

行政法中的容忍也有迹可寻。在当代德国法学界，行政容忍被定性为一类非正式行政行为。通过解读《联邦行政程序法》第35条可知，容忍即要求行政主体在裁量限度内，对相对人的违法行为表示允许，从而阻却其行为违法性。亚里士多德认为，建立国家的目的是实现最高的善，其物化形式即为公共利益。(7)[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第132页。对公共利益的维护，始终是权力行使的首要价值追求。当行政主体极力满足每一公众的私益时，更广泛的公共利益可能被忽视。(8)[美]约翰·克莱顿·托马斯：《公共决策中的公民参与：公共管理者的新技能与新策略》，孙柏瑛等译，中国人民大学出版社2005年版，第140页。具体而言，一方面，公共利益是核心个人利益的集中表达，两者间不存在本质冲突。因此，公众服从集体意志也是自我遵从的方式，这种规制性管理状态与自然状态相比，将使个体生活更有保障，且有助于其获得实质自由。另一方面，公众的权利义务配置是对应的。当个体私益为公共管理作出让步时，公民享有赔偿请求权，但前提是对国家的合理干预予以容忍。(9)[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第191页。保障措施启用的前提，是相对人须接受潜在侵害的现实存在，并借此获得相应的经济性弥补。

目前，对于相对人容忍义务的法律规制，集中体现于行政行为的程序矫正制度。除了法律明确规定的撤销、确认违法、补正等方法，近年来法院还采用了指正等更为宽松、灵活的处理手段。指正即指出行政主体的行为瑕疵，对其法律责任却不予追究。(10)杨登峰：《行政行为多元矫正制度研究》，清华大学出版社2018年版，第129-140页。这源于司法实践的反馈，对于行政管理而言，采取此类带有浓厚宽恕色彩的矫正行为确有必要。当出现未对实体内容及程序正当性产生实质损害的次要要素瑕疵时，相对人应当容许行政主体以矫正代替处罚，力求及时弥补失误。

行政容忍，即行政主体对相对人的容忍，虽然作为一种道德理念早已被承认，但其定位并不明晰，也没有作为一项义务被明确规定，目前仍停留于无具体操作标准的层面。既然行政主体的程序瑕疵行为，有足够理由被公众谅解并宽容对待，那么对相对人的义务履行要求更应适当放宽。即使确有不当、违法之处，其权利保障的诉求也不可轻易被否定。结合我国当下实际，可将行政容忍理解为：行政主体在裁量范围内具有适度容忍的弹性和自由，在特定情况下对相对人违反行政规定的行为，具有的不提出异议的义务。(11)刘赫喆：《论行政主体容忍义务的法理基础》，《法学论坛》2018年第1期。此种裁量的正当性需要获得立法的保障，因此在行政法中明确容忍的定位刻不容缓。

二、行政容忍的具体表现

司法实践中，容忍已成为一项指引行政主体实施行政行为的内在要求。行政主体对于权力行使的自我克制，以及对相对人的适度包容，在行政过程的各个环节得以彰显。

(一)程序设置中的容许倾向

为保障相对人参与行政活动的良好秩序，法律以设定必要程序的方式，向相对人提出相应义务要求。此种程序设置具有一定包容性，也为行政主体预设了相对宽泛的裁量空间，从而使行政容忍具备了合法性前提。

首先，在程序设计上以降低权益主张难度为出发点，对相对人的行为要求趋于宽和。正如泰勒所言，道德正义性是纯粹的程序无法赋予的，若程序不讲求善的概念，则无法支撑形式伦理结构。(12)[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第390-391页。程序的价值在于为实体的道德评价提供服务，而不是以纯粹的技术面貌存在，这就要求程序具有便于操作的人性化特点。此外，从反思理性的角度出发，法律并不提供实质性引导，而是限于为社会自我规制提供结构性机制。(13)[德]托伊布纳：《现代法中的实质要素和反思要素》，矫波译，载《北大法律评论》第2卷第2辑，法律出版社1999年版，第581页。具体而言，一方面是时限规定的包容性。一是期限的计算和延长。如《行政复议法》修改后，相对人的申请期限延长至60日，并且自证明其知道行为之日起计算。二是无限期设定。如《商标法》第45条、《专利法》第45条分别规定，恶意注册驰名商标以及第三方请求宣告已授予专利权无效的案件，行政仲裁裁决争议申请可随时提出。三是时间禁止制度。如《行政强制法》第43条规定，非紧急情况不得在夜间强制执行。另一方面是适当接受程序瑕疵。相对人的程序义务履行一旦发生错误，往往将直接导致权利丧失。然而设置程序的目的，在于避免过分拖延而影响效率，因此这种标准设定略显严苛。鉴于目的决定手段，若尚未造成实质影响，或基于行政成本的考量，行政主体可对相对人的瑕疵行为留有容许余地。在我国现有法律规范中，主要表现为行政许可的申请补正。

其次，设置较低的行政参与门槛，从而最大程度上尊重相对人的表达意愿。相对人应被视为行政行为的共同做出者，而非行政主体意志的被动接受者。设定宽和的参与标准，是基于一般公众理解、接受能力有限的必然选择。具体而言，一是对行政主体提出说明理由的要求，即为相对人解析行政决策的深层次内涵，而非简单字面告知，以包容其理解能力的不足。即使因行政主体详细告知过程性信息，或者提供必要的沟通场所，在一定程度上将导致行政成本增加，这也应是在容忍限度之内的。二是听证的组织，即每一个体因行政主体行使权力而可能遭受利益损害时，都有辩解和防卫的权利。为确保相对人维护权益的意见表达被接受，必须容忍听证中其所表现出的不专业性。至于相对人的主观性意见被采纳与否，听证结果对行政决定的作出影响几何，以及采取何种辅助措施保障听证顺利进行，是应当通过立法予以明确的问题，但不应成为相对人的参与负担。

最后，还应对行政主体施加程序性限制，以增强相对人的信任感。公正的首要要求，是程序操纵者与最终结果之间不存在利害关系，在制度上表现为回避。美国1946年《联邦行政程序法》，将偏见作为回避的主要理由。德国1976年《联邦行政程序法》第21条，将回避标准设定为利害关系与偏袒嫌疑。(14)应松年：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第87-88页。然而，其中有些事由并不足以对权力行使造成干预，况且行政主体违反回避规则，也不必然导致决策结果错误，原则上不应未加辨别而一概视为无效。但为了打消相对人的顾虑，无论其对结果的质疑是否合理或是否具备充分依据，行政主体均需容忍，只要程序上确有瑕疵即行为违法。

(二)权力行使中的克制倾向

在行政权行使的规则设定方面，立法表现出明显的克制、妥协倾向。随着服务行政理念深入人心，强制性较弱的管理方式成为首选，在无法达到预期时，再以强行政性行为作为保障，逐渐成为权力运行的一般进路，故行政指导、行政合同等柔性行政行为的适用日趋广泛。这是由于取得相对人的同意与理解，将有助于形成所期望的社会秩序。

首先，明确划定行政主体的权力范围是基础规制，特别是应对适用负担性措施进行严格限制。斯宾诺莎认为，个人是本身利益最好的唯一裁判者，除非社会利益因个人行为被侵害或需个人协助，否则无权干涉个人行动。(15)[荷]斯宾诺莎：《神学政治论》，温锡增译，商务印书馆1963年版，第216页。而依据平衡论原理，行政主体不是全能的专制管理者，必要性、适当性与有限性均是授予其行政职权的考量要素。特别是当实施某种行为将给相对人带来利益损害时，这种授权通常是范围狭窄且严格的。

其次，行政主体的职权行使，除了应满足行政管理的需要，更要顾及相对人的主观感受，即选择其容易接受的方式。权利滥用的本质，是行为人以恶意方式执行法律，而与善意、真诚要求背道而驰。当存在多种途径可供选择时，行政主体不得故意选择对相对人有害的方式。(16)徐国栋：《诚实信用原则研究》，中国人民大学出版社2002年版，第148-151页。这就要求行政主体行使权力以达到实质公正为目标，行为既要合法又要合理。具体而言，一方面，应准确作出为或不为的判断。应当调整管理标准，将相对人权利实现的负担转移至自身，从而适当放宽对相对人的行为要求。行政主体掌握社会信息资源，足以对管理风险进行预测、规避，而一般公众不具备这样的能力。因此在相对人可能违反法定义务时，行政主体有及时提醒并协助其规避不利后果的保护责任。当然，权力行使在符合授权目的之外，还需避免外在或无关动机的干扰，否则所作决定同样无效。(17)[德]史密斯、沃尔夫、尤维尔：《行政行为的司法审查》，第340-346页。转引自[英]A.W.布拉德利、K.D.尤因：《宪法与行政法》(下册)，刘刚、江菁等译，商务印书馆2008年版，第688页。若行政主体过分积极，试图对一切阻碍公共利益实现的行为予以矫正，容易使其对自身权限产生误解。因此，在杜绝行政不作为的同时，也要把握好行政主体对于相对人行为干预的尺度。另一方面，行政主体面对违法行为或行为瑕疵，应根据相对人的差异化情况，选择恰当的处理方法。正如卢梭所言，基本公约以道德与法律的平等，代替了自然所造成的人与人之间力量和才智的不平等。(18)[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第23页。因此，在设置法律规范的逻辑结构时，为行政执法以及司法实践预留了容许空间，需要行政主体根据实际情况进行权衡。这也使得自我规制能力不同的个体，在行政主体的合理差别对待与适度容忍下，获得了与其认知能力与行为能力相匹配的法律规制。

最后，行政主体还应承担法律适用的判断、解释责任。从人的有限理性角度出发，立法者的自身认知终究受限，为实现社会资源的最优配置，只能进行选择性立法。而法律现象的复杂多变，又使表述笼统的法律概念难以把握，从而为法律适用埋下了依据不明或条文理解偏差的隐患。因此，司法、行政主体应通过出台司法解释、实施细则、案例指导等方式，尽量明晰法律适用的标准及要求，而非将适用风险交由相对人承担，这是对个体能力有限的谅解和宽容。在标准设定上，一方面，要使法律适用有利于相对人，典型表现是设置兜底条款。如可申请复议事项应按立法意图推定，同类行政行为均在范围内，不限于《行政复议法》第6条明确列举的内容。另一方面，要尽量减少对相对人的限制。行政主体行使权力，须以法律明确授权为前提；相对人行使权利，只要未被明确禁止或限制即是自由的。

(三)争议解决中的分担倾向

行政主体应适当降低相对人的权利救济门槛，并通过分担其救济压力予以包容。

首先，基于控制争议解决成本及保证管理效果的考量，行政主体是举证责任的主要承担者。从本质上看，这不仅是行政诉讼规则的强制要求，更是考虑争议事项及其与双方的利益关联性而作出的选择。虽然诉讼由相对人一方提出，但审查对象却是行政行为的合法性，因此行政主体才是权力行使正当的主张者，应因其主张而承担举证责任，实质仍遵循“谁主张谁举证”的原则。(19)余凌云、周云川：《对行政诉讼举证责任分配理论的再思考》，《中国人民大学学报》2001年第4期。此外，双方举证能力的强弱，也是责任分配的考量因素之一。相对人收集、保全证据存在较大困难，特别是当证据需借助一定技术手段、资料乃至设备才能取得时，举证已远超其承受能力。因此，行政主体对于相对人的诉权行使，需予以谅解并适度放宽要求，否则其将失去维护自身权益的基本资格。

其次，必要时行政主体也因自身合法行为承担责任。法国行政法院于1916年通过“波尔多煤气公司案”建立了不可预见理论。战争导致煤价上涨，但在缔约时无法预料。为了保护特许经营商的利益，法院判决行政机关给予适当补贴，从而使协议可正常履行。(20)梁凤云：《公私合作协议的公法属性及其法律救济》，《中国法律评论》2018年第4期。在某种程度上，这是公共利益为个人利益作出的保护性让步，然而最终目的仍是确保公共事项的正常维持。“个人利益一旦获得行政主体承诺，只要未实现预期就达到了有失公正及权力滥用的程度”(21)Philip Sales,Karen Steyn,“Legetimate Expectations in English Public Law:An Analysis”,Public Law,2004,p580.，因此即使行政主体权力行使合法，但基于公平负担的考量，依旧对相对人的合理信赖予以保护，从而为自身施加无过错的负担。甚至在有些国家，相对人对于机会损失和预期利益的主张也能得到支持。

最后，行政主体应选择对相对人负担最小的方式化解冲突，并最大程度上提供便利。具体而言，一方面，应首先使用强制性较弱的救济方式。从相对人角度出发，当有机会以简捷、平和的手段解决纠纷，且结果较之司法手段能更令其满意时，其必然倾向于选择参与门槛更低、成本支出更小的方式。例如，《政府采购法》将质疑、投诉作为供应商提出异议的法定方式，当现有规范未能涉及争议处理时，双方可按约定自行解决。另一方面，应充分运用调解、和解等司法替代性手段。如《行政复议法实施条例》第40条规定，如复议对象为裁量行政行为，在不损害公共利益、他人权益的情况下，双方可以和解。而我国《行政诉讼法》虽以不适用调解为原则，但第60条也补充规定行政赔偿、补偿以及关于自由裁量的案件可以调解。在实践中，行政诉讼调解一直客观存在。此类措施不仅减轻了相对人的诉讼负担，还能使其经由充分沟通而增强对行政主体的信任程度，从而在主观上更加认可争议的处理结果。

三、明确行政容忍的义务属性

对于行政主体的容忍要求，目前在立法、执法、司法各环节的制度设置上均有体现，然而行政容忍的属性尚未获得确认，其仍以理念或原则性要求的形态蛰伏于立法未能展露的根基之中，缺乏可作为具体衡量标准的有力依据。因此，只有将行政容忍定性为义务，方能使行政主体对相对人的容忍要求得以落实，进而确认常规的容忍限度以及特殊情况下的处理方式。

(一)维持权利义务配置平衡

为达到行政管理目的而着重证明权力行使的正当性，是行政立法容易陷入的误区，容易导致行政主体的义务责任规制不足，义务性负担向相对人一方不当倾斜。而义务的基本含义，是特定主体根据法律规范被要求从事特定行为，包括作为、容忍和不作为。其中，“容忍”就是不妨碍或阻止他人的作为。(22)[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法(第一卷)》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第473-474页。行政容忍实质是从法律层面接纳诚信这一道德要求的产物，并从原则性规定中延伸出一系列针对行政主体的具体化义务。在耶利内克看来，法律是最低限度的伦理，从最初相互对立转变为法律从属于道德，因此应将缺乏制裁内容的道德转化为有效制度。(23)[美]罗斯科·庞德：《法律与道德》，陈林林译，商务印书馆2015年版，第81页。否则，泛化的道德要求将因缺乏强制力，而无法达到控制权力运行的预期效果。

首先，将行政容忍设置为一项义务，是以权力控制为出发点的选择。优益权本身包含着牵制要素，因此，不履行相应的法定义务即为越权的表现之一。若是行政主体故意不作为或怠于行使裁量权，以摆脱对相对人适度容忍要求的束缚，则构成对权力的不当行使。

其次，为行政主体施加义务，同时也是为相对人提供相应的权利保障。从法律实现的视角出发，之所以需要以强制力保证法律实施，并非人们不会自觉行使权利，而是义务履行往往被拒绝。(24)程燎原、王人博：《赢得神圣——权力及其救济通论》，山东人民出版社1993年版，第298页。若单纯强化相对人的权利意识，而行政主体的义务意识却日益萎缩，只会导致出现两种意识冲突的局面。而相对人在行政关系中处于劣势，其权利主张难免会因行政主体的法定义务缺乏规制而无法得到支持。保障相对人权利实现的关键，在于要求行政主体事前即主动履行相应义务。

概言之，社会的基本结构是公开的规范体系，引导个体借助合力产生较大利益，并在此过程中分配给每一合理要求以应得的活动方案。其中，首要的分配问题即为权利义务的分配。(25)[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第85页。最终分配将通过尊重某些权利实现，而权利又是由事先设定的合法期望决定的。这就意味着包括行政主体在内的一切主体的行为须以公开的法定规范为依据。如果事先未将容忍明确为一项义务要求，相对人就难以对宽容行政产生可信赖的期待，个人利益价值也无从彰显。

(二)建立实质正义标准

在严格意义上，容忍是一种内涵宽泛且不存在绝对界线的义务要求，对其履行是否达到应有程度，难以通过明确的法律规则加以判断。应在交由行政主体自我检测的基础上，施加一定的外在衡量。简言之，容忍不仅是行政主体行为合法的基本要求，更是衡量行为合理性的关键要素。实质合法才是权力行使的本质追求，因此，依规定不当或不合时宜的法律做出的行为未必满足合法要求，而无法律规定、自行裁量的行为也非当然不合法。(26)江必新：《法治政府的制度逻辑与理性构建》，中国法制出版社2014年版，第79页。由此可见，只有赋予行政容忍义务属性，明确其应有的法律地位，才能为实质正义标准的确立提供有力支持。

首先，这是明晰行政裁量基准的前提。容忍精神仅能作为划定裁量范围和尺度的参考因素，而上升至义务规范层面的容忍，才有资格成为有力的依据。这是行政主体自我检验裁量权行使正当性的要求。法律明确或隐含规定了应考虑的因素，并将其作为公权力的法律义务，而容忍义务显然应位列其中。一旦对相对人的适度容忍缺乏法定依据，这种带有不作为色彩的决定的效力自然会受到质疑。需要说明的是，在裁量中容忍义务要素所占的分量需符合比例，否则公权力将反向构成权力滥用。对于相对人的容忍程度，行政主体可根据实际情况在一定范围内自由选择，但仅是为了避免裁量受制于客观压制而僵化，并不代表其完全不受控制。概言之，容忍是行政主体独立性与自主性的体现，其权力行使被赋予了人性考量。面对相对人预期利益与公共利益之间的矛盾，以及法的确定性与实质合法性的冲突，行政主体在不受法律严格限制的范围内应当灵活裁量，以期行政管理达到利益平衡、合乎情理的状态。

其次，这是司法审查采纳合理性标准的需要。只有将容忍定位为行政主体必须履行的一项义务要求，由此启动的行政系统外部监督才有理有据。目前，法院对原告诉讼请求的回应，将行为合法性审查作为主要依据，客观诉讼色彩浓厚，而忽视其主观需求。(27)薛刚凌：《行政诉讼法修订基本问题之思考》，《中国法学》2014年第3期。这是由于《行政诉讼法》目前仅确立了合法性审查原则，其适用局限于滥用职权、行政处罚显失公正等事项。而合理行政与合法行政具有同质性，可将其视作标准更为严格的合法性要求，即行政主体在裁量范围内行使权力，应与法的内在要求及立法目的相一致。在法定范围内对相对人适度容忍，与行政法基本精神相吻合，同时对行政主体的法律解读能力与执法水平提出了更高要求。虽然二者审查的侧重点不同，但本质都是对行政行为及其程序是否满足法律要求的考量。值得欣喜的是，2014年《行政诉讼法》修改后，在原有的“滥用职权”之外，第70条将“明显不当”纳入审查范围。

(三)保障行政参与效果

当行政决定涉及利害关系人重要利益，或可能使其陷入困境时，以事前听证等形式广泛听取意见，是必不可少的程序。虽然立法已为公众参与提供了一定保障，但貌似中立的行政程序经常沦为利益集团进行利益争夺的场地，无组织的个体利益在“搭便车”效应中，难以有效表达而受到忽视。(28)[美]理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第24-28页。这反映出个体常因能力不足而面临形式参与的窘境。因此，行政主体应在行政执法中调整公众参与难度，对个体的表达瑕疵适度容忍。只有将其定性为义务，才能为行政主体的变通执行提供正当理由。

首先，这是激励公众参与决策的有力手段。必须承认的是，个人利益是影响公众参与意愿的要素。破解集体行动逻辑困境的方法，就是鼓励每一个体均积极参与公共事务，而非借助他人力量实现诉求。这就要求行政主体放宽参与要求，无论公众表达能否达到真实有据、足以提供智慧支持的程度，都要为其提供实现话语权的渠道。对意见是否采纳以及对决策影响几何等衡量标准与要素的确认，是行政主体的任务。如果为了避免意见对行政决策形成制约，而使公众参与流于形式，则行政主体不当地参与组织将构成怠政。

其次，这是提高行政效率的有效途径。评价行政行为质量的关键指标是，行政行为能否最终转化为公共效益。这既要看行政职能范围界定与实际履行的合理程度，也要看管理、服务配置是否能让公众满意。而容忍义务的确立，恰好同时满足了以上两项要求。一方面，广泛参与以集中公众智慧，有效提高决策的合理性。参与资格是社会公众普遍享有的，与事项的利益关联程度则是行政主体调节容忍强度，并以此选择参与模式的标准。有学者将其称为公众参与的“比例原则”(29)秦小建：《政府信息公开的宪法逻辑》，《中国法学》2016年第3期。，力求在提高参与针对性的同时，减少无效参与。另一方面，“法律程序虽无助于判决准确，但从心理和行动层面有助于争执解决”(30)[美]迈克尔·D.贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显译，中国大百科全书出版社1996年版，第34页。。即使公众意见最终未能动摇行政主体的意志，但对权力运作的有效参与，将增强公众对决策的认可程度，也降低了行政主体的事后执行成本。

概言之，当包容行政参与瑕疵成为行政主体的法定义务要求时，公众对无效参与的质疑将会减轻。若行政决策因形式参与而出现偏差，行政主体也不可以尊重公众选择为理由进行辩解，从而避免个人利益以合法化名义被剥夺，同时消减了行政责任虚化的风险。