“三权分置”下土地经营权融资担保制度研究

□ 李会勋，徐 傲

（山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266590）

为了顺应发展现代农业的趋势和农户保留承包权、愿意流转经营权的需要，党的十八届五中全会明确提出，完善土地所有权、承包权、经营权分置办法，依法推进土地经营权有序流转。2016年10月30日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，提出要完善“三权分置”办法，不断探索农村土地集体所有制的有效实现形式，落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权，充分发挥“三权”的各自功能和整体效用。在“三权分置”框架下，土地经营权可以实现自由流转，土地承包权人通过集体成员身份取得承包权，体现了社会保障功能。土地经营权人通过各种流转方式得到经营权，提高了土地资源的利用效率，由此实现了土地承包权和土地经营权的公平与效率的统一，［1］并为发展现代农业、增加农民收入提供了新的路径和制度保证。

一、土地经营权权属性质之辩

土地经营权已成为《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中确认的一项独立权利，但其法律属性未在立法中明确，理论上存在“债权说”“物权说”和“二元属性说”之争。因此，明确土地经营权的权属性质既是对融资担保制度开展深入研究的内在需要，也是盘活我国农村土地利用效率的必然要求。

持“债权说”观点的学者认为，首先，在鼓励以多种形式进行土地经营权流转的背景下，农用地利用关系在各种形式之间的稳定性需求存在差异。《民法典》《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）将这些流转形式定为明文——“出租（转包）、入股或者其他方式”，鼓励土地经营权流转的创新实践，因无法统一确定其稳定性需求，将其定性为债权更符合立法原意。［2］其次，从土地经营权派生的权源角度分析，承包方以出租、转包方式进行经营权流转的，因需达成双方合意，更符合债的属性；而以入股或者其他方式进行经营权流转的，基于体系解释角度，应当与出租、转包方式作相同解释，因此土地经营权应认定为债权属性。［3］再次，物权的权属性质不因登记而定义，不是所有登记的权力都是物权，只有不动产权利产生对抗效力时才能赋予登记的能力，土地经营权的登记实际上是给予其物权化保护的技术路径，经由登记土地经营权具有了类似于物权的效力，相当于租赁权的物权化。［4］

持“物权说”观点的学者认为，土地经营权是一种用益物权。理由如下：其一，物权具有排他性、绝对性，如果将土地经营权认定为用益物权，能够保证经营权的稳定性，当权利受到侵害时，土地经营权人可以通过行使物权请求权的方式来维护自身合法权益，物权请求权更能满足对物的圆满之支配状态，且民事责任的承担方式能够满足经营权人的需求。其二，将土地经营权认定为用益物权，则权利的设定及转让以登记作为公示手段，公示信息具有法定的公信力，利害关系人以及不特定第三方基于对公示信息的信赖，可以自主决定是否受让土地经营权，交易相对人无法通过隐瞒权利信息的方式损害权利受让人的利益。由此，利害关系人、不特定第三方的信赖以及合理预期受到法律保护，交易安全得到了保障。［5］其三，承认土地经营权为用益物权，有利于创新经营权融资担保的实现形式。当农村土地以信托方式流转时，作为流转客体的土地经营权必须具有物权属性。［6］

持“二元属性说”观点的学者认为，不同类型的土地经营权人对于土地经营权的需求存在差异，法律不宜简单规定土地经营权的性质，应当赋予土地经营权人选择权：若希望获得长期稳定保障，可以就土地经营权申请登记，登记后即可以对抗善意第三人；若不希望获得长期的土地经营权的，双方根据合同约定行使权利义务即可。［7］

综上所述，从立法论角度考量，为了保证土地经营权融资担保制度的流转安全性，建议将土地经营权认定为物权属性。通过采用次级用益物权理论，赋予土地经营权物权属性，确保土地经营权在流转中权属更加清晰，有利于保障农地融资担保权利的实现。从体系解释的角度看，将其定义为物权属性符合《民法典》中关于物权登记对抗主义的规定。笔者认为，将土地经营权归为物权较为符合立法原意。

二、土地经营权融资担保制度的现状及实践困境

目前，我国已在多地开展土地经营权融资担保试点，形成了多种具有地区特色的融资担保模式。笔者通过调研分析“江苏太仓模式”“宁夏同心县模式”“山东青州模式”“吉林梨树县模式”的担保形式和特点（见下表），总结出包括直接担保、反担保、入股担保和未来收益担保在内的四种典型土地经营权融资担保模式。

土地经营权融资担保模式及试点

（一）试点实践模式

⒈直接担保。主要包括集体的直接融资担保和农户个人融资担保，出于对偿债能力、融资规模的考量，通常以集体的直接融资担保为主。如江苏省太仓市坚持以“农地农贷、农贷农用、农用农管、农管农收、农收农还”规则探索农地融资担保制度实践。太仓市以合作农场作为其发展现代农业的主要组织形式，将农村的土地、资金和劳动力组成一个合作社，从事农业生产、加工、流通等农业生产活动。太仓市的探索模式是将土地经营权从承包权中剥离并进行确权，将土地经营权抵押给银行，由商业银行根据土地承包经营权价值认定书，结合土地收益价值综合判断授信额度，最后将规定资金全部用于高标准农田建设。太仓的实践模式是创新农村抵押担保方式、盘活农村有效资产、拓宽新型农业经营主体融资渠道、促进“三农”发展和农民增收的重要模式，有利于拓宽经营主体融资途径，促进农业产业化经营。

⒉反担保。土地经营权反担保模式包括两种类型，一种是由村集体合作社作为担保机构，农户拿出部分经营权入股合作社，当农户为生产经营目的向金融机构贷款时由合作社进行担保。为保证农户履行融资担保协议，通常要求该农户向合作社提供反担保。［8］宁夏回族自治区同心县是典型的村集体合作社作为担保机构进行农地融资担保的试点地区，同心县推出的“土地承包经营权反担保贷款”产品是典型的反担保模式，其由村集体合作社为贷款农户提供担保，贷款农户以其入股合作社的土地经营权向合作社提供反担保。另一种是由农业担保机构提供担保，如苏州市农业担保有限公司针对农户的实际情况采取了一系列灵活多样的反担保方式（专利权质押、经营权抵押、农村集体资产抵押、应收账款质押、股权质押等），为土地经营权反担保提供了创新模式，既缓解了农户担保难的困境，也确保了债务的清偿。实践中，通常由银行与融资担保公司签订《担保业务合作协议》，约定融资担保公司提供担保后，银行为借款人发放借款，融资担保公司再与借款人签订委托担保合同、反担保抵押合同。在济南支小支农融资担保有限公司翟某红等合同纠纷一案①参见济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初4012号，济南支小支农融资担保有限公司与翟某红等合同纠纷一审判决书。、济南支小支农融资担保有限公司张某绪等合同纠纷一案②参见济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初4011号，济南支小支农融资担保有限公司与张某绪等合同纠纷一审判决书。、山东省农业融资担保有限公司与黄某刚等追偿权纠纷一案中③参见济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初7251号，山东省农业融资担保有限公司与黄某刚等追偿权纠纷一审判决书。，济南高新技术产业开发区人民法院、济南市历下区人民法院认定农业融资担保有限公司与翟某红、张某绪、黄某刚等签订的委托担保合同、反担保抵押合同属有效合同。可见，司法实践中法院认可反担保的融资担保模式。因借款人未偿还贷款，融资担保公司代偿后，融资担保公司有权依据有效的反担保抵押合同对土地经营权的拍卖、变卖或折价所得款项享有优先受偿权。

⒊入股担保。土地经营权的入股担保模式是指由农户以股份形式将经营权入股到合作社，合作社以自己的名义向银行等金融机构抵押贷款，取得的金融贷款实际用于合作社农业生产经营的担保模式。入股担保模式由合作社统一对农地进行经营、规划和流转，有利于促进农业的集约化、规模化发展。同时，以合作社的名义向金融机构申请贷款的阻力相对较小，银行等金融机构提供贷款的可能性更大。2015年，原农业部在江苏省武进区、山东省青州市等7个地区开展了土地经营权入股担保试点，探索土地经营权融资担保股份组织的运行机制。山东省青州市作为首批试点地区，形成了农户以土地入股合作社，收益土地流转费用和盈余分红的融资担保模式，有效推动了当地农村土地经营权的有序流转。

⒋未来收益担保。土地经营权未来收益融资是指农民用土地未来收益作为还款保证，向银行等金融机构贷款的融资方式。这些收益包括物权性经营收益、流转期间的债权性收益和国家的专项性补贴收益。［9］土地经营权被农户转让给融资担保公司，农户可以利用转让土地的预期收益进行抵押获取贷款。未来收益担保的农地融资担保模式首次出现的是吉林省梨树县。为了降低农地融资担保风险，保护农户的农村土地经营权，梨树县要求只能流转三分之二的承包地的经营权，三分之一的土地留作口粮田。这种融资担保模式开拓了农户通过流转土地经营权获得资金收入的途径，有力地促进了农村经济发展。未来收益担保方式是一种创新型的融资担保方式，其准入门槛低、便捷高效的特点使土地经营权的融资担保更为便利，但未来收益的不稳定性、不确定性导致这类担保方式在实际适用时仍需进一步完善。

（二）实践困境

⒈土地经营权融资担保客体范围的法律规定不明确。抵押登记土地经营权时，抵押的客体为设定抵押权的客体，但对于农地上的土地附着物是否应当一并作为融资担保的客体存在争议。农地上的土地附着物既包括种植作物、饲养家禽等地上种养物，也包括机井、大棚、器械等用于农业生产经营的建设农业生产附属、配套设施，对于这两类土地附着物能否与土地经营权一并抵押需要探讨。司法实践中，对于地上附着物能否一并抵押以及抵押的效力一般由当事人自行约定，法官具有一定的自由裁量权（见下图）。如在中国农业银行股份有限公司大连瓦房店支行与贾某锋、郑某金融借款合同纠纷一案中①参见辽宁省瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初4598号，中国农业银行股份有限公司大连瓦房店支行与贾某锋、郑某金融借款合同纠纷一审判决书。，借款人以农村土地经营权及地上附着的大棚进行抵押担保，辽宁省瓦房店市人民法院认为案涉土地经营权及保护地大棚已办理抵押登记，发生抵押权效力。而在兰州市西固区小额贷款担保中心与兰州农村商业银行股份有限公司西固支行、甘肃明德庄园现代科技农业发展有限公司等金融借款合同纠纷一案中②参见甘肃省高级人民法院（2020）甘民终231号，兰州市西固区小额贷款担保中心与兰州农村商业银行股份有限公司西固支行、甘肃明德庄园现代科技农业发展有限公司等金融借款合同纠纷二审民事判决书。，甘肃省高级人民法院认为抵押物“河口乡河口村千亩生态循环农业示范基地地上附着物”不属于可抵押的财产，且由于双方未办理抵押登记，因此兰州农村商业银行股份有限公司西固支行对明德公司担保的财产不享有抵押权。由此可见，在司法实践中对于地上附着物能否一并设立抵押的判定需要综合考量地上附着物的性质，法官对于地上附着物抵押权效力的判定有一定的自由裁量权。

司法案例样本分析

⒉土地经营权融资担保设立的条件不合理。《农村土地承包法》第四十七条第二款规定：“担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”可见，融资担保物权的设立采合同生效主义、登记对抗主义。然而结合我国目前农地融资担保的背景及条件考量，采登记对抗主义虽然在形式上便于承包方以及通过流转取得经营权的第三人进行融资担保，却不利于银行等金融机构对融资担保的土地经营权进行风险评估和防控。虽然各试点地区的银行等金融机构通过出台“惠民贷”等产品鼓励、支持农地融资担保制度，但从长远来看，登记对抗主义的立法模式并不利于激发银行等金融机构进一步促成农地融资担保的动力。同时，现行的土地经营权融资担保中银行等金融机构为了防范无法偿债风险，通常会设定最高贷款限额或者设立惠农信贷保障基金。随着土地经营权融资担保的不断推广，这两种途径不能从根本上化解银行提供资金支持时所承担的风险。因此，有必要通过调整土地经营权融资担保设立条件来激发银行等金融机构为农户提供融资担保的动力，切实为放活土地经营权提供保障。

⒊土地经营权融资担保的实现方式较为局限。土地经营权抵押权的实现是农地融资担保制度体系建设的重要内容，抵押权的实现方式直接影响抵押权实现效果，并与经营权流转经济效益息息相关。《民法典》第四百一十条第一款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。”可见，拍卖、变卖、折价是实现抵押权的一般方式。而土地经营权有别于一般不动产抵押权，是脱离于土地承包经营权的一项独立权利，因此拍卖、变卖、折价这种实现方式不完全适用于土地经营权。同时，《农村土地承包法》第四十七条将抵押权人限定为银行等金融机构。根据相关规定，土地经营权流转受让的第三方以具备农业经营能力与资质为基础条件，但银行等金融机构因不具备农业经营能力或资质而无法通过折价实现抵押权。基于以拍卖、变卖的方式处置土地经营权将产生土地经营权转让的效果，在承包方抵押情形中，这两种方式能否适用于抵押权实现，无疑取决于承包方能否采取转让的方式流转土地经营权。［10］但承包方的土地经营权以农村土地承包经营权为派生基础，此权利是一种兼具财产和身份属性的权利，且根据《农村土地承包法》第三十六条规定：“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”因此拍卖、变卖的方式不适用于针对承包方主体实现抵押权。

三、土地经营权融资担保制度的完善进路

（一）明确土地经营权融资担保的客体范围

目前，直接担保、反担保和入股担保的担保客体为土地经营权，但是否及于其上的土地附着物则尚未定论。司法案例中，融资担保公司为降低偿债风险，通常要求一并抵押地上附着物，如在辽宁北镇锦银村镇银行股份有限公司、北镇市鑫达育苗有限公司借款合同纠纷一案①参见辽宁省锦州市中级人民法院（2021）辽07民终1178号，辽宁北镇锦银村镇银行股份有限公司、北镇市鑫达育苗有限公司借款合同纠纷二审民事判决书。中，法院认为上诉人与被上诉人签订的《借款抵押合同》中约定的抵押物为土地经营权及地上建筑物（温室大棚）符合法律规定，抵押合同成立并生效。根据全国各试点地区颁布的试点实施方案，贵州省兴仁县、江苏省涟水县明确要求将土地附着物一并作为抵押权客体进行抵押或者将地上附着物的价值包含于土地经营权价值范围内②参见《兴仁县县农村承包土地的经营权抵押贷款风险处置管理办法（试行）》（2018）第三条、《涟水县农村土地承包经营权抵押贷款管理办法（试行）》（2015）第十七条。，还有部分试点地区将地上种养物的经济价值作为对土地经营权价值的评估依据。笔者认为，对于农地上的土地附着物是否应当一并作为融资担保的客体，应当具体分析。

首先，对于种植作物、饲养家禽等地上种养物不应当一并作为融资担保的客体。有学者认为，依我国现行法之规定，地上农作物未分离农地前，虽然被界定为不动产，但仍是独立的所有权客体。［11］地上种养物与土地分离后仍属于所有人的动产。若将地上种养物与土地经营权一并作为融资担保客体，会导致农户在抵押期间内无法获得地上种养物及其收益，这显然与我国鼓励支持农业经营发展的政策相悖离，且地上种养物与土地的关系并非像建设用地使用权与地上建筑物那样存在不可分离的物理关系，因此，不将地上种养物与土地经营权一并作为土地经营权融资担保的客体更符合现实需求。根据《中国农业银行农村土地经营权抵押贷款管理办法》的规定，引入地上附着物、农机具等与借款人生产经营密切相关的自有财产进行组合担保的，需要制定相应制度规范。要求地上农作物必须为多年生的经济作物，否则不能一并抵押③参见《中国农业银行农村土地经营权抵押贷款管理办法（试行）》第十四条。。其次，对于机井、大棚、器械等建设农业生产附属、配套设施应当一并作为融资担保的客体。此类农业生产配套设施通常与农业生产联系紧密、不易与农地分离。如果将农业配套设施与土地经营权分离担保，将不利于农业生产经营的持续发展。因此，有必要将建设农业生产设施与土地经营权一并抵押。这一观点也在融资担保实践中得到认可，如中国农业银行重庆永川支行推出“农村土地经营权＋地上附着物”的抵押贷款模式，对土地经营权价值评估后，农业生产企业、合作社以其经营权和生产厂房、农房及农具等生产设施作抵押获得贷款，此种模式能够有效破解新型农业经营主体融资难的问题。

（二）以登记生效主义为土地经营权融资担保的设立条件

笔者认为，以登记生效主义为土地经营权融资担保的设立条件是有其主要依据的。一是根据《民法典》第二百零八条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”土地经营权的权利本体产生于农村集体所有土地，本质为不动产权利，因此，为了维护法体系的统一，应遵循不动产的物权变动规则，以登记作为设立条件。二是土地经营权确权登记已具备现实条件和需要。如“江苏太仓模式”中已形成由太仓市政府向符合条件的农业合作社发放统一土地经营权确权证明，由市委农办为农地流转市场提供中介服务，负责经营权证书的抵押登记、抵押注销等事项的实践模式。目前，我国各地土地承包经营权确保颁证工作已经基本完成，能够从根本上解决农村土地承包经营权归属不清问题，清晰、透明的土地承包经营权权属为实现土地经营权抵押登记提供了现实基础，土地承包经营权的权属公示也为经营权的流转提供了系统保障。三是结合《民法典》的相关规定，考虑到保证登记的稳定性和相对减轻登记机关的登记压力，对流转期限五年以上的土地经营权采登记对抗主义具有一定的合理性。而对于抵押担保来说，应当重视登记对农地流转交易安全的保障作用。此外，通过考察各试点地区的融资模式，笔者发现银行等金融机构普遍要求建立登记制度以有效控制融资担保的风险。因此，将登记生效主义作为土地经营权融资担保的设立条件符合现实需要。

（三）引入土地经营权融资担保强制管理制度

强制管理是指执行机关对于被执行的不动产委托管理人实施管理，以其所得收益清偿债权的制度。［12］以这种方式实现抵押权的好处在于不直接对经营权进行变价、折价，也不涉及土地经营权的权属变动，管理方只对经营权享有经营管理的权利。［13］强制管理制度的优势在于能够继续保留土地经营权人的经营权，最大程度地保护土地经营权人权利的完整性，符合我国土地政策保护农地的原意。但对于强制管理的管理主体、管理程序及管理终结仍需要法律作出进一步规范。首先，由于涉及国家耕地资源的保护与利用，对于强制管理主体的确定应当持慎重态度。实施强制管理的主体必须具备专业的生产经营技能以及一定的公信力，因此主体选定为政府机关或专业机构较为合适。其次，对于强制管理程序应当制定严格的法律法规进行规制，明确强制管理人的职责和限制，在实现抵押权的同时保护农户利益及农地资源。再次，强制管理的终结情形也应当由法律明确规定，一般情形包括债务清偿完毕、债权人免除债务或者因不可抗力无法实施强制管理等行为，其他特殊终结情形需在实践中进一步探讨。