论“讨薪型”破坏生产经营行为的刑法应对

夏 铭

（华东政法大学 刑事法学院，上海 200050）

一、问题的提出

虽然在理论上早有刑法的解释适用应当采取开放教义学的研究范式、将研究成果放到社会现实之中验证其社会实效及合理性的观点，[1]但我国部分刑法理论和实践依然习惯于将研究视野局限在忽视社会实效的规范研究中，满足于“将刑法适用视为单纯的涵摄过程”，[2]而不考虑刑法适用可能对社会生活造成的实际效果。这种研究路径将刑法适用视为对规范含义的探究，只要特定行为在形式上能被条文的可能含义包含，在实质上侵害了刑事规范的保护法益、在规范保护目的的涵盖范围之内，便断定对行为予以入罪是正确且应当的。

如果将视野局限于传统刑法教义学（以下所称“教义学”都是指“传统刑法教义学”）[3]范围内的话，那么这种解释结论是具备合理性的；但如果将视野扩大，将刑法的机能、目的与实效，也就是刑法作为规制社会运行的规则体系，其应当产生的作用及实际达到的效果纳入考量的话，就会发现单纯以法条的形式文义与实质规范目的为依据的解释结论未必能与宏观上的刑法目的和社会现实需求相符合。这种研究范式执着于逻辑性的教义学结论，而不顾结论对刑法目的的无益甚至有害性，显然与社会对刑法的定位与期待不符。刑法应当是规制社会运行、增进社会福祉的规范制度，是公权力运行并服务于社会的一种途径，而非不顾目的性的逻辑游戏。“刑法学者既不要在一种愈来愈独立的学理中迷失自己，也不能否认这个事实，刑法是行使国家权力的一种形式，因而也就是一种政治。”[4]刑法在适用过程中不能只考虑对刑法条文本身的研究，刑法规范作为社会管理工具的功能性需求的指引是不容忽视的。

讨薪型破坏生产经营行为的刑法规制即属此种忽视社会实效的不当适用的例子：在此类案件中，行为人欲通过破坏生产经营的非法手段达到索取薪酬的合法目的，并因此而受到刑事制裁。一般来说，由于合法目的不能抵消非法手段，行为人既然确实有责地实施了刑法所禁止的破坏生产经营行为，那么将其认定为犯罪是没有问题的。但是，从宏观角度来说，认定其构成犯罪虽依然符合教义学结论，但判决产生的附随效果与对社会公众观念的影响，却可能和刑法的目的追求与机能发挥相悖，进而导致阻碍刑法功能实现的后果。

这种相悖的产生逻辑在于：从社会实效即刑法追求的目的而言，预防犯罪是刑法的目的，在积极的预防刑法观下，刑法需要通过在运行过程中产生的积极预防效果来预防犯罪；积极预防的效果，又需要通过规范确证机能的发挥来达成；而要想成功通过对刑法规范的确证达到使人们认可司法判决、接受规范指引的效果，又必须以社会公众认可的“法公正”为前提。“只有刑法的运行能够在人们心目当中建立‘公正’的群体性感性认识，才能够获得人们的认同，向人们确证法律所提倡的行为规范也才成为可能。”[5]上述讨薪型破坏生产经营行为的司法应对，就是司法实践的结论在符合教义学逻辑的同时，在法公正要素上存在缺失，进而使得刑法的规范确证机能和预防目的无法实现的情况。

对于这种在教义学范围内得出的结论无助甚至有害于刑法效用的情况，应当结合宏观上的刑法目的指引，以刑法机能的实现为导向，对现有的、无助于机能实现的刑法解释结论进行改进。具体到破坏生产经营罪，就是在刑法的积极预防目的与规范确证机能的引导下，对司法实践中针对破坏生产经营罪的刑法规制进行修正，避免缺乏法公正的入罪判决产生或使入罪判决获得法公正基础。

二、破坏生产经营罪的教义学结论——以裁判案例为例

（一）裁判案例

案例1（2021陕0204刑初24号）：受李某雇佣的铲车司机乔某与李某因工资结算方式及给付时间产生分歧，乔某认为李某拖欠自己的工资不付，心生怨愤，因而将白糖倒入铲车发动机中。之后，李某之弟李某2发现铲车发动机漏机油，将机油箱底壳拆开后发现有疑似白糖的颗粒物，李某2即刻报警。后李某请某工程机械修理厂对铲车进行了修理。经价格认证中心认定，李某铲车发动机被加入白糖损坏后的维修费用为7697元。

案例2（2016桂1029刑初55号）：1994年左右，当地政府为了当地群众的饮水和灌溉而打通涵洞引水。之后由于连续降雨，洪水从涵洞涌出，冲毁了位于该涵洞下游的范某等户农田，形成一条大水沟。为了能得到补偿，被告人范某等人多次走访相关部门。受害公司于2002年左右开始投资电站，利用涵洞中的水源发电。被告向公司要求赔偿农田损失，未能协商一致。被告人范某等遂到电站进水口处，利用树枝、装袋泥沙等物进行封堵，致使电站无法发电生产共计49天，造成经济损失58921.6元。

案例3（2021豫1203刑初29号）：被告人许某等人为了向欠薪企业讨要工资，经预谋后驾驶数辆机动车，并伙同其他20余名工人，到企业施工现场将施工道路封堵。致使装载水稳材料修建该道路的施工车辆无法施工，其它车辆无法通行。封堵道路期间，经政府干部、派出所民警反复劝说教育并明确告知其违法行为的情况下，被告人仍坚持封堵道路，直至当日下午16时许，被告人等才将封堵道路的车辆挪开。经鉴定，由于道路被封堵无法通行，给工程项目造成的直接经济损失为27945元。

在上述三个案例中，案例1中被告人实施了物理性破坏生产工具的实行形式，在主观动机上是为了对被害人实施发泄报复；案例2和案例3中均未采取物理性破坏的实行形式，而是通过妨害生产经营秩序的方式实施破坏生产经营行为。同时，案例2的主观动机是胁迫被害公司同意其不合理要求，而案例3的主观动机是索取其正当的工资债权。司法实践对于破坏生产经营罪构成要件要素的取舍，就体现在了这三个在实行行为与主观动机上存在区别的有罪案例中。

（二）司法实践中采纳的教义学结论

在对实践判例的“不公正性”进行分析论述之前，需要先明确司法实践是如何对罪名进行理解适用的，否则对实践理解缺陷的批判就无从展开。司法实践对破坏生产经营罪的理解可以分为罪名的基本含义和实践对罪名涉及的疑难问题的抉择两个部分。罪名的基本含义需要通过结合条文文义和规范保护目的的解读方法予以明确。因为“任何刑法规范都是规范语言表达与规范保护目的的统一”，[6]即罪名的含义就是条文文义与规范目的的结合，二者分别起到了表现罪名的表象与罪名本质的作用，[7]共同决定了罪名在理论与实践中的应然内涵。刑法解释就是在明确条文可能含义的基础上，根据罪名的规范保护目在多种可能解释中找出最具合理性的方案。[8]明确了罪名的基本含义后，在引发理论争议的疑难问题方面，由于只是要明确司法实践对罪名内容的实然理解，所以没有必要对各种理论观点进行论述与评价，而只需要根据判例文书中体现出的取向选取为司法实践所现实采纳的观点，就足以完整地描绘出司法实践中的破坏生产经营罪具有怎样的内涵。

破坏生产经营罪规定于我国刑法第二百七十六条，该条将“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其它方法破坏生产经营”的行为纳入犯罪范畴。破坏生产经营罪属于刑法第五章规定的侵犯财产犯罪，该罪名通过禁止实施妨害生产经营活动的破坏性行为的方式，对生产经营活动中涉及的经济利益进行保护。[9]条文将实行行为的典型表现形式规定为“物理性的对生产资料的破坏、毁坏”，[10]这使得破坏生产经营罪在行为外观上与故意毁坏财物罪具有相似之处；但二者的规范保护目的并不相同，因而两个罪名在行为实行性和入罪的认定上存在重大区别。就规范保护目的而言，“后者意图保护财物所有权本身，前者则意图通过规制毁坏（与生产经营有关的）财物的行为达到生产经营的经济利益不受损失的目的”。[11]也就是说，故意毁坏财物罪所欲保护的是权利人基于客观存在的物质财富而直接享有的利益，而破坏生产经营罪保护的则是权利人将作为犯罪对象而被破坏的物质财富（通常是生产资料）或生产秩序作为工具或手段，预计要通过进一步生产经营活动而获取的间接利益。两罪在管辖领域方面存在补充性的关系，破坏生产经营罪的设立“多数是为了弥补处罚漏洞的考虑”。[12]因为故意毁坏财物罪的保护对象仅限于物质财产本身，而不包括因为物质财产的损毁而间接损失的可得利益。如果只用故意毁坏财物罪去评价破坏生产经营行为，将难免造成评价上的不周延，产生将造成整体财产损失较大的破坏生产经营行为和造成损失较小的其它毁坏财物行为同等评价，或者只造成了轻微的物质财产损失但却严重破坏了生产活动的行为不能被评价为犯罪的谬误。[13]为了避免此种情况出现，就需要将蕴含间接财产损害的破坏生产经营行为单独设定为犯罪，该罪名不应拘泥于“静态意义上的生产资料”，而应同时将“动态意义上的生产经营活动所产生的经济价值”[14]作为足以使犯罪成立的不法要素加以考虑。从既要包括直接利益，也要包括抽象的、未来可得的间接利益的角度来说，我国学者将该罪行为对象形容为蕴含经济利益的“支配物的一种行为状态”，[15]可以说是恰如其分的。

在破坏生产经营罪的疑难问题方面，理论争议大都集中发生在“非物理性的、仅妨害经营秩序的行为是否能为破坏生产经营罪所涵摄”这一问题上。[16]在理论领域中，关于生产秩序的破坏是否能作为破坏生产经营罪的构成要件结果，正反双方都提出过颇具说服力的论证，各执一词难分高下；但在我国的实践领域中，“经营秩序”在实务者眼中的定位是十分明确的。前述案例的对比分析显示，由于刑法分则并未规定妨害经营罪、而司法机关又存在对非物理性损毁的妨害经营行为进行规制的需求，所以妨害经营被当然地划入到了破坏生产经营罪的规制范围之内。不论相关行为是物理性的损毁（案例1），还是抽象的对生产经营秩序的妨害（案例2、案例3），司法实践一概将其认定为破坏生产经营罪中的“破坏”行为。也就是说，对经营秩序的妨害也属于足以使破坏生产经营罪成立的构成要件结果。

三、教义学结论在讨薪型破坏生产经营行为应对中的公正性缺陷

司法实践中对破坏生产经营罪的解释运用，形式上在刑法条文的可能含义之内，实质上与罪名的规范保护目的相符合，而且其在疑难问题上选择的立场也具备合理基础，应当说其正确性在刑法教义学的范围内是无可挑剔的。但是，如果结合整体法秩序对相关权利人的保护现状和作为法运行基础的社会现实，考察符合教义学的解释结论的社会实效，那么这种在教义学范围内正确的解释方式，在整体的视角下则未必具备公正性和可取性。

整体视角下的不公正，主要是指涉案的双方当事人，由于本身的实力悬殊或在其它部门法的范畴内已经遭遇了实质上的不公正对待，而致使作为保障法的刑法在自身的范围内对双方实施的“公正保护”，实际上维护甚至加剧了当事人双方的实质不平等。这正是那句“法律，以其伟大的平等，禁止富人和穷人在桥下栖身，沿街乞讨，以及偷窃食物”[17]所讽刺的现象。在这种情况下，刑法介入前已经存在的不平等使得刑法规制成为了不公正对待当事人的“整体法秩序”的一部分，刑法作为不公结果的“责任人”之一也就无从使人相信其公正性。

具体来说，究竟在何种情况下，合乎教义学结论、在刑法范围内公正的司法裁判会牵涉到整体视角下的不公，以前述三个破坏生产经营罪案例为例进行解释：

案例1中被告人对被害人心生怨怼，为报复泄愤而故意破坏其生产资料，因而被认定为破坏生产经营罪。该案中被告人的行为性质，是单纯的刑事法范畴内侵害财产的行为，并不牵涉具有实质重要性的刑法外双方的实力对比或其它法律的保护，因而没有公正性上的缺陷。

案例2中被告人田地被冲毁，为索债而阻断他人生产使用的水源，被认定为破坏生产经营罪。此案中被告人是将破坏生产经营当作行使损害赔偿请求权的手段，刑事处罚牵连到了民事纠纷当中。但由于案例中被告村民就其民事请求权而言，具备足够的通过民事诉讼、第三人调解或个人协商等方式实现权利的机会，因而可以说在非刑事法律（也就是民事法律）层面，其权利已经得到了充分、公平的保障。并且涉案双方之间也不存在使得二者在民事法律关系中实质上地位不对等、请求权难以行使的现实因素。涉案双方在刑法外已经得到公正对待的情况下，刑事法律只需要保证在刑法范围内公正地保护双方法益，就能够确保自身的公正性，因此案例2这类情况也不存在公正性缺陷。

出现公正性问题的是案例3。该案中被告人为讨薪而纠集工人驾驶车辆对施工现场进行阻断，导致施工无法进行，造成二万余元的损失，被认定为破坏生产经营罪。单从刑法角度而言，刑法规范明文禁止通过破坏生产经营秩序的方式侵犯他人财产法益，案例3中的行为确实构成了对刑法规范的有责违背，对其进行有罪认定没有问题。但是，单一的刑法思考并未考量到该案例中双方当事人除了刑法上的侵害人与被害人关系外，还有一层作为犯罪行为诱因的劳动者与用工者之间的劳资关系。双方当事人之间的薪资矛盾由劳资关系而起，而破坏生产经营行为则是薪资矛盾极端的表现形式——通过其它途径实现权利在被告人眼中很困难，以至于被告人不惜通过侵犯被害人刑法法益、触犯刑法的极端手段来实现其诉求。正是作为犯罪诱因的劳资关系的存在，使得刑法针对该关系诱发的犯罪行为进行的刑事规制失去了公正性。

案例3中存在的刑法外的劳资关系，与案例2中的损害求偿关系，都是诱发刑事犯罪的基础法律关系，破坏生产经营行为在两个案例中都是为实现其合法权利而实施的非法手段。那么，为什么唯独说案例3中的有罪认定是“整体上不公正”？这种整体上公正性的区别，源自于当事双方在民事法律关系中地位的不同，以及双方在法律之外的、社会现实中地位上的强弱有别。案例3中劳动者和被告人在刑法介入前“先天”的弱势地位，使得刑法形式上对双方提供的平等保护失去了实质上的平等价值，继而成为了整体不公正的一部分。

在案例3中涉及的先于刑法的劳资关系中，用工者实现自己权利的地位与能力是显著优越于劳动者的，这种优越地位体现贯穿于劳资博弈和诉讼纠纷的过程中。在劳资博弈方面，劳动者在博弈过程中处于天然的弱势地位。“用人单位是一个组织体，有着相对雄厚的社会资源和经济实力，有自己的组织机构，而劳动者作为单个的生存个体，其个人谈判实力根本无法和用人单位相提并论，也没有时间和精力消耗于长时间的谈判，这种自然的、社会的差异性决定了他们参与市场交易博弈过程的不平等性……在劳资利益对立中，用人单位在劳动者违反规定时无须借助外在的力量就可以直接通过扣工资、罚款、处分直至开除等方式来追究劳方的责任，劳方却由于不掌握有效的资源，天然地对于资方具有一定的依附性，而无法直接对单位追究责任。”[18]发生薪酬拖欠情形时，劳动者存在可利用资源、谈判能力和博弈经验等方面的劣势，而且决定薪酬给付的主动权在用工者手中，所以劳动者很难通过法外协商途径保护和行使自己的合法权利。而在诉讼纠纷过程中，法律也没有为劳动者的合法权利提供足够的、实质上的保护。“政府的劳动监察职能薄弱，工会维护职工权益流于形式甚至受到各种阻挠，使得劳资关系的利益天平大大倾斜于资方。当双方发生争议协商不成的情况下，一方面必须经历一个劳动仲裁前置程序，仲裁裁决不服的情况下方能诉诸法院。而在这漫长的过程中，作为单个劳动者还需要工作来维持生活，难以有充足的精力、时间和经济能力耗费在漫长的争议解决中。”[19]劳动者本来就在诉讼知识与诉讼资源方面处于劣势，过长的诉讼时间使得需要依赖薪资生活的劳动者无法指望通过诉讼救济实现自己的权利。“‘一裁两审’制几乎穷尽了所有的争议解决手段，审理期限过长。曾有学者计算过，一个劳动争议案件一般需要一年以上才能得到最终生效的法律判决（裁决），所需时间大多于一般的民事争议案件。”[20]

在“先天”不对等的基础上，刑法虽然在其范围内给予了各个主体平等的法益保护，但这种平等保护从整体角度而言，注定只能是形式上的平等而非实质上的平等。在劳资双方通过一般的、合法的手段进行博弈时，劳动者无法顺利保障自身合法利益，自然就会倾向于采取脱离常规的极端方式实现诉求；而刑法对于侵犯法益的极端手段规制得越广泛、越严格，越使得极端手段难以采取，就越是在将劳动者推回到对其不利的私下协商和劳动纠纷诉讼的解决方式之中。刑法、其它法律和社会现实基础因而组成了一个不利于劳动者权利保障的现实情状：它们构建了一个劳动者难以通过合法手段保障自身权益的秩序体系，并且通过对极端手段的严禁来迫使劳动者只能在对自己不利的秩序体系中提出诉求、受到利益损害。而在社会公众看来，刑法是该不公正的整体秩序的一部分，对于不公正结果的形成起到了推动作用，因而也展现出了“不公正性”的外观——这是由于社会公众在对法公正性进行感知时，并不会把导致不公正的社会基础和公权力行使泾渭分明地分为“个人的”“行政的”“民事的”“刑事的”等方面，也不会逐个分别评价各个部门法的“公正”或“不公正”；相反，公众通常是将公权力的行使看作一个整体，并统一评价牵涉其中的“法律群”是否给予了当事人公正的待遇。包括刑法在内的“法律群”实际上处于一种“一荣俱荣、一损俱损”的状态，一旦公权力的行使整体上被认为不具备公正性，那么其中发挥作用的法律就会被一律贴上“不公正”的标签——不过，由于刑法在自身范围内严格地遵守着形式界限与规范目的，符合解释结论地、平等地保护双方的法益，所以并不能说刑法本身上的公正性就此缺失了。只能说因为其它法律无法给予当事人公正保护，导致刑法在“外观上”显得是不公正秩序的帮凶之一，缺失了社会公众认识上的公正性。

认识上公正性的缺失，并不意味着刑法就必须要作出反应加以弥补（尤其是这种不公正只是认识上的，而不是刑法规范本身的缺陷）。想要主张刑法有必要为了公正性而对罪名解释和适用进行修正，就必须先证明“社会公众认为刑法公正”有足够的重要性，并且这种重要性必须高到足以使刑法修正其教义学结论、牺牲部分法理逻辑上的合理性的地步。

四、讨薪型破坏生产经营行为的出罪必要性与出罪途径

（一）“规范确证机能观”下的出罪必要性

强调法公正性的必不可少，是因为法公正性是刑法规范确证机能的基础与发挥前提。法公正的缺失，会使得刑法的规范确证机能无法正常产生作用，进而导致刑法的积极预防目的无法达到。法公正性作为刑法机能与目的的基础，具备独一无二的重要性。

刑法的“规范确证机能”是指刑法通过现实运行确证被犯罪所侵害的刑法规范的有效性，并加强社会公众的规范意识、引导其主动内化并遵守规范的机能。以规范确证作为刑法的主要机能的观点，就是规范确证的刑法机能观。[21]对刑法规范进行有效确证，是促进社会公众接受刑法教导并远离犯罪的有效途径，也是刑法通过运转与规制培养人们的法忠诚与法信赖，实现积极的一般预防的重要手段。而这一重要手段及其目的的实现，都要建立在法公正性的存在之上——这就是我们在讨薪型破坏生产经营行为等案件中必须维持刑法应对的公正属性的原因。

为什么说法公正对于规范确证机能是必须的？因为规范确证机能是指向人的主观世界的机能，其关键在于使社会公众内心中产生对刑法规范有效性的信赖和积极守法的能动意识，所以刑法在运行过程中与社会公众道德直觉和法律期待的相符尤为重要。为了发挥规范确证机能，必须首先使社会公众形成对刑法公正性的认可、相信刑法是公平正义和可信赖的。以这种确信为基础，人们才会认同刑法的指引，愿意接受刑法所倡导的行为规范。[22]反过来说，如果刑法的适用与社会公众的道德直觉、正义观念相违背，那么公众就会对刑法的公正性与可信度产生质疑，甚至发生背离法律意志而同情犯罪者的情形。[23]对于以确证规范为手段、以建立公众主动守法意识为目的的积极预防刑法观而言，这种背离是灾难性的。不仅完全无法达到促进守法、预防犯罪的效果，还反而会降低社会公众的守法意愿、产生摧毁公众守法意识的不利后果。因此，为了保持刑法运行的公正性，为了确保规范确证机能与积极预防目的的达成，对于贸然入罪可能不利于维护刑法公正的“讨薪型”破坏生产经营罪，应当予以出罪处置。

（二）否认“需罚性”的出罪途径

由于劳动者的确实施了破坏生产经营的行为并对他人的财产法益造成损害，并且作为不法阻却基本条件的“被害人法益性欠缺”或“行为人的利益具备优越性”[24]的情况显然不存在，所以在不法层面上阻却犯罪的进路没有可行性。不过到了责任层面上，是存在通过否认“需罚性”来阻却责任，进而对行为人进行出罪的可能的。

“刑事责任的本质，实际上涉及为什么可以以刑罚对人进行处罚的根本问题”。[25]对于为什么对犯罪人施加刑事责任、罪责的本质为何的问题，晚近的刑法理论中出现了一种从强调限权的存在论到强调目的性的功能主义的演化。转向功能主义的罪责理论，有效解决了过去刑法封闭僵化、无法回应社会现实需求的弊端，[26]因而受到了刑法理论与实践的广泛认同。在功能主义转型进程中，罗克辛的答责性理论是最具代表性的理论。罗克辛认为，刑事责任是“罪责”与“预防必要性”的上位概念，行为必须同时具备应罚性与需罚性才能被认为应负刑法责任。[27]答责性理论的优势在于，其在将目的性思考引入刑法解释与适用的同时，并没有舍弃报应性观念，也没有舍弃报应观念带来的限制刑法范围过度扩张的效果。被重新安置为责任的下位概念之后，应罚性和需罚性相互制约，需罚性防止刑法作出无益甚至有害于预防目的的处罚、应罚性防止刑法范围因预防的需要而无限制地扩张，最终划定兼顾节制性与功能性的刑事责任范围。

在答责性理论背景之下，“讨薪型”破坏生产经营行为是不具备需罚性的。如前文所述，对于此类行为的入罪认定，不仅无助于达成预防目的，反而还有可能适得其反、破坏刑法在社会认识中的法公正性并降低预防效果。由此看来，虽然行为人具备刑事责任能力，对于实行行为具备他行为可能性和可非难性，但由于需罚性的缺失，刑法不能将刑事责任加诸于行为人。采纳答责性理论的出罪结论，可以有效地避免社会公众对刑法的公正性产生质疑。一方面，由于刑法从劳资之间产生的一系列纠纷中退出，不再调整其法律关系或责任，社会公众在考察公权力对劳资问题的法律应对时，将不再把刑法认为是参与到问题中并应当为不公结果负责的法规范的一部分；另一方面，即便将刑法看作是规制双方行为的法律的一环，社会公众也不会对刑法的公正性产生严重的质疑。因为刑法出于需罚性的考虑，阻却具备应罚性的行为的刑事责任，这本身就是刑法针对整体法秩序对双方不平衡保护进行的“对冲”和对劳动者的从宽处理。这种对处于弱势地位的劳动者的倾向性，可以有效地避免社会公众对刑法产生实质不公正的印象，确保规范确证机能的正常发挥，以及积极预防的刑法目的的达成。