网络盗版正版化对短视频著作权侵权问题的启示

于洪福,孙其贤

(1.河北大学 法学院，河北 保定 071002;2.天津师范大学 法学院，天津 300387)

一、问题引出

随着短视频的流行，短视频著作权侵权也成为被热议的话题。短视频著作权侵权问题与最初的网络盗版十分相似，均是用户普遍侵权，平台从中获利，事实上，二者形成的原因在实质上是一致的。在过去，版权被分为七个独立的功能：创作、选择、生产、传播、推广、购买、使用。而其中创作、选择、生产、传播、推广都需要大量的资金支持，版权也就牢牢控制着这几个功能。而互联网出现后，使得创作、选择、生产、传播、推广所需的资金大大降低。作者可以直接将内容上传网络不必再依赖于介质而构成出版，生产的前期投资便不再必要，曾经阻碍业余创作的高昂成本也正在快速降低甚至消失。互联网的出现使得传播模式变得更加分散，随着硬盘存储容量的增加、带宽的扩大、分布式索引、服务器的扩展和加密传输，传播变得越来越无法进行中央控制。推广也逐渐分散化和业余化，网络社交软件可以取代广告，普通用户对一部电影、一本书或一篇文章的评价是一种比集中推广所拥有的任何工具都更好的宣传机制。[1]数字技术、互联网、社交软件以及分布式信息网络的发展使版权对作品传播和内容的控制大大减弱，对作品传播控制的减弱导致了网络盗版，而对内容控制的减弱导致了短视频著作权侵权。

可以看出，网络盗版和短视频著作权侵权在本质上是相同的，科技发展带给作品新的传播或利用方式，而著作权人未能在其中获益，未实现利益分流。如今网络盗版虽然仍存在一些问题，但已经基本解决，经过发展形成了一套利益分流的模式。网络盗版正版化的路径对解决短视频著作权侵权问题存在一定借鉴意义，以网络盗版的前车之鉴为短视频著作权侵权的后车之师，为短视频著作权侵权问题提供一种正版化路径。

二、网络盗版的前车之鉴

曾经在被提出解决网络盗版而失败的方法，如今又被重新提起以解决短视频著作权侵权问题。事实上，这些方法在解决短视频著作权侵权问题时一样会失效。下文将逐一分析这些方法不能解决短视频著作权侵权问题的原因。

(一)合理使用

我国有学者[2]主张通过扩张合理使用的范围以解决短视频著作权侵权问题，但合理使用制度并不是解决该问题的最优解。

其一，合理使用的问题不在于合理使用能否适用于短视频侵权问题，而在于合理使用的不确定性。合理使用并没有一个统一的适用标准，无论是美国的四要素法还是三步检测法，只能提供判断合理使用的方法以及应当考虑的因素，而无法提供一个确定的标准。而其提供的这些所需考虑的因素中，每一项因素都如此模糊以至于无从把握。合理使用只有经过诉讼才能最终确定，这使得创作的内容变成“薛定谔的猫”，在未取得终审判决之前，没人能知道其是否会落入合理使用的范围之中。而该合理使用的不确定性会产生寒蝉效应，导致创新、音乐制作以及版权所有者利润的减少。[3]

其二，以合理使用解决短视频著作权侵权问题的前提条件并不具备。温迪·戈登(Gordon W J)认为在诉讼中法院适用合理使用首先要考虑的是：一是存在市场失灵；二是将使用权转让给被告在社会上是可取的；三是合理使用的裁决不会对版权所有人的激励造成实质性损害。而用户所创作的新的东西充其量只是这些担忧可能得到满足的次要指标。因此存在市场失灵是适用合理使用最重要的前提条件，这里的市场失灵不仅指此时的市场情况，法院还需要考虑未来是否有可能形成新的市场治愈此时的市场失灵。[4]如果没有考虑到即将出现的市场结构的变化就适用合理使用制度的话，可能会造成难以纠正的市场失灵，并且潜在地排斥了另一种从消费者需求激励中产生的新的、有益的使用方式。[5]在Napster案中，被告主张其用户的行为是合理使用，而地方法院在合理使用第四项要素中认为被告“至少”在两个方面损害了市场：它减少了大学生的音频 CD 销售量，并且为原告进入音乐数字下载市场设置了障碍。第九巡回法院认可地区法院的结论，并认为不损害已建立的市场并不能剥夺版权持有人为作品开发替代市场的权利。在该案中，法院考虑到将来可能形成的市场是拒绝被告用户的行为构成合理使用的重要原因。Napster案之后，版权人努力构建新的市场，以治愈市场失灵，排除合理使用。经过一系列尝试，苹果的iTunes+iPod的半封闭形式得到了唱片公司的认可，也在市场上取得了成功，之后推出的Spotify等也在市场上站稳了脚跟。我国则建立起视频以爱奇艺、优酷、腾讯视频等，音乐以网易云、QQ音乐等为代表的正版市场。网络私人复制得到有效的控制，[6]以扩大合理使用的范围应对网络盗版的主张也销声匿迹。网络盗版可以走上正版化的道路，与其相似的短视频同样可以走向正版化的道路。应当给予短视频行业一定的发展时间，不应急于以合理使用制度适应于解决短视频著作权侵权问题，从而阻碍新的市场结构的出现。

(二)责任控制

诉讼是面对侵权最直接的解决办法，但单纯依靠诉讼无法解决短视频侵权问题，美国唱片协会(RIAA)针对网络盗版采取的诉讼策略的失败可以说明这一点。

1999年9月，在RIAA的支持下，18家唱片公司联名控告Napster，法院判决Napster应当承担责任，Napster因此而破产。虽然唱片公司在Napster案中取得了胜利，但侵权的情况并未好转。Napster倒下后，一系列引擎和服务如Madster(前Aimster)、 KaZaA、AudioGalaxy、Morpheus/Musicity、iMesh、Filetopia、BearShare、BitTorrent和LimeWire相继出现，这些“继任者”可以用于与Napster完全相同的目的，[7]迅速弥补了Napster倒下后留下的市场空白。之后虽然美国电影协会(MPAA)和RIAA在与Grokster、KaZaA和Megaupload的诉讼中接连取得胜利，但是对于RIAA赢得的每一场诉讼，另一个对等的网站已经准备好取代被关闭的网站[8]，甚至将业务转移到知识产权对其有利的国家。如Sharman Networks，其总部位于澳大利亚，在南太平洋避税天堂瓦努阿图注册成立，因此其声称，它与加利福尼亚州没有实质性联系，因此不应受法院管辖。[9]版权人陷入了“摁下葫芦起来瓢”的困境之中。网络盗版固有的更深层次的问题是，用户将共享规范内化，这超越了应用程序或网络的任何特定用途，并导致用户从一个文件共享网站迁移到下一个文件共享网站，而不必对某个特定网站忠诚。因此，关闭一个文件共享网站并不能根本解决网络盗版问题，因为它以前的用户只是转移到另一个平台。[10]

版权人一方面对平台提起诉讼，另一方面也对直接侵权的用户提起诉讼。RIAA于2003年9月开始对交换音乐文件的个人用户提起诉讼，其指出此次诉讼的两大动机，其一旨在提高公众对未经授权下载的非法性的认识；其二，他们希望激励互联网用户开始选择合法的方式在线获取音乐。2004年MPAA也加入了对私人用户提起诉讼的这一活动。RIAA与MPAA针对个人侵权者的诉讼活动，包括一名12岁的女孩、一名已故的祖母和一名甚至没有电脑的被告以及在诉讼中所获得的过高的损害赔偿，给其带来了公关噩梦。2008年RIAA宣布结束这一成本高昂、效率低下而且给其带来公关灾难的针对个人侵权者的诉讼活动。RIAA此次针对诉讼活动的结果喜忧参半，这场诉讼活动确实提高了用户对文件共享的非法认识，并对用户从文件共享转移到合法市场起到了推动作用。但是这场运动在阻止文件共享方面的有效性却值得商榷。RIAA在2008年引用的一家咨询公司的数据显示，非法下载音乐文件的网络用户比例近几年一直保持不变，而共享音乐的数量有所增加，这表明RIAA诉讼策略在阻止侵权方面的失败。

对于短视频侵权而言，版权人无论诉讼平台还是诉讼直接侵权的用户结果与网络盗版并无两样，无非是倒下一个平台就会有几个相应的平台迅速取而代之，起诉直接侵权的用户不仅会造成公共关系的灾难而且对阻止侵权的效果也不明显。但诉讼并非是毫无用处，针对平台的诉讼可以给平台施压，使版权人在选择与平台合作时占据更多筹码，针对个人的诉讼，可以提高用户对其行为非法性的认识，并能在条件成熟时推动用户从非法市场向正版市场转移，只是诉讼并不能单独作为解决短时视频侵权的方案。

(三)版权补偿金制度

版权补偿金制度最大的吸引力在于其大幅度降低交易成本。然而互联网代表着音乐、出版和相关行业有史以来最强大的交易成本降低力量之一，在网络盗版正版化的过程中可以看出版权补偿金制度在互联网时代并没有很强的吸引力。

在用户未经授权利用著作权作品进行二次创作时，其并未承担著作权作品的创作成本，却享受了著作权作品为其带来的收益，因此产生了负外部性。庇古认为，政府的福利任务就是“使私人和社会的边际成本与私人和社会的边际收益相等，政府可以运用税收、财政补贴或者立法手段来实现这一目标。”(1)基于庇古的观点，产生了外部性就需要政府的干预，只有政府的行为才能矫正外部性。见[英]A.C.庇古.福利经济学(上卷)[M].朱泱，张胜纪，吴良健，译.北京：商务印书馆，2006：197.然而所谓的外部性只不过是人与人之间的互相影响，在有竞争的社会中一个人的行为影响他人是不可避免的事，通过市场来解决这种冲突是古往今来常见的方法。事实上，存在所谓的负外部性便需要引入政府干预，是一种外部性理论的“胡闹”。[11]当交易成本为零时，这种外部性只能通过市场解决，一旦考虑到交易成本，只有当这种调整所带来的产值的增加多于它所带来的成本时，该调整才能进行。一种替代的办法是政府的直接管制，而政府行政机制本身并非不要成本，考虑到这点可以认为政府的行为是中性的，直接的政府管制未必会带来比市场调整更好的结果。要解决这类外部性问题，就得进行耐心的研究，以确定市场、企业和政府是如何解决有害效应问题的。[12]版权补偿金制度便是政府调整负外部性的产物，是否引进版权补偿金制度以解决短视频著作权侵权问题需要进一步分析。

建立版权补偿金制度需要高昂的成本。首先是税金的确定，在市场背景下，授权费用由双方协商，只有当用户愿意支付版权人认为公平的费用，以换取使用著作权作品的合法权利时，交易才会达成。而在版权补偿金制度之下，政府则在定价中起着至关重要的作用，在设定版权税率之前政府可能会成立版权税率仲裁小组听取用户与版权人的意见，并进行相关的市场调研，确定公平的版权费率，这将耗费大量的时间和金钱。且在最初的谈判中也会展现出在市场交易中所不会存在的费用，在设定费率时政府必须听取各方的意见，显然利益相关的各方更有动机花费更多的资金游说“扭曲”公平税率，以使结果对自己更有利。[13]其次是版权补偿金的运行成本，在自由市场规则下，用户与版权人直接协商，达成协议支付费用，交易完成。而在版权补偿金制度之下，版权补偿金制度的运行需要一套完整的体系，需要存在代收版权费并分发版权费的组织，如德国的作曲家著作权管理集团、文艺著作权管理协会以及邻接权管理协会，美国的艺术家及唱片公司联盟等，这些组织的运作需要人力物力成本；而版权补偿金的分配方法由各个权利人团体内部确定[14]，这无疑又增加了一部分协商成本。最后是版权补偿金制度缺乏灵活性所带来的成本，版权补偿金制度一旦制定，可能十年之内不会变动，这使得其很容易过时，不能反应供需关系，其解释了为什么强制许可费率，比如录制音乐作品的许可费率，以及过去自动点唱机表演的许可费率，会周期性地远远低于市场费率。例如，美国在1909年《版权法》和1976年《版权法》之间，录音作品的法定费率没有变化，尽管在那个时代，音乐录音行业有了巨大的增长。尽管并没有证据证明法定费率的不变会直接导致作品产出的减少，但是版权补偿金制度调整社会资源分配所带来的产值在逐年下降，直到其所带来的产值增加与其成本相等时，则不得不再次调整版权补偿金制度，再次调整则意味着再次付出成本。

版权补偿金制度虽然免去了用户与版权人之间的协商成本，但是其制度本身增加了确定税率的成本、制度运行的成本以及制度固化的成本。两个成本之间并没有谁高谁低的必然性，需要在特定的社会环境中衡量二者。在机械复制时代，用户与版权人协商的成本高于其所带来的产值，同时市场上看不到任何降低交易成本的可能性，此时版权补偿金制度在降低交易成本方面的优势便显现出来，也使的版权补偿金制度成为唯一的选择。随后进入互联网时代，数字技术可以显著降低交易成本，自愿市场的出现成为了可能。因此在面对网络盗版问题时便存在两种解决方案——自愿市场以及版权补偿金制度。理论上选择何种制度需要对二者进行成本收益分析，虽然并没有具体的数据显示哪种成本收益更佳，但从一批学者反对将版权补偿金制度扩张到互联网时代以及多个存在版权补偿金制度的国家选择以自愿市场解决网络盗版来看，似乎胜利是属于自由市场的。存在版权补偿金制度的国家都选择以自由市场解决网络盗版，没有版权补偿金制度需要付出建立版权补偿金制度初始成本的我国更没有理由以版权补偿金制度解决网络盗版问题，这也与我国的实践相符。面对与网络盗版问题本质相同的短视频侵权问题，建立版权补偿金制度在我国并没有更强的吸引力。

合理使用、责任控制以及版权补偿金制度目前看来并不是解决短视频著作权侵权问题的最佳方案。而已经为网络盗版正版化所证明的行之有效的市场路径几乎成为短视频著作权侵权问题解决的唯一办法。

三、欧盟的选择——《数字化单一市场版权指令》

欧盟选择以立法的方式促进短视频正版市场的形成，《数字化单一市场版权指令》(以下简称DSM指令)第17条第1款第2项规定短视频平台应为其用户上传的版权作品或其他受保护内容向权利人取得授权，也即该指令迫使平台与权利人协商，从而形成短视频正版市场，实现利益分流。

(一)DSM指令下短视频平台与权利人谈判存在破裂的可能

事实上，DSM指令模糊了直接的、首要的用户责任与间接的、次要的平台责任，要求平台对用户上传内容承担直接责任[15]，改变了“通知-删除”规则。“通知-删除”规则是平衡互联网产业、版权人以及用户三方利益的产物。由于当时技术的限制，要求网络服务提供者承担保护版权的责任成本过高，并且会抑制互联网行业的创新与发展，甚至对言论自由产生不利影响。为了给网络服务业的健康发展提供稳定的法律规则，美国国会有意扫清制约网络服务业发展的障碍[16]，在《数字千年版权法》(DMCA)中规定了“通知-删除”规则。由于何为过失的模糊性，当应用于新技术时，可能会产生相当大的不确定性，行为人可能会发现很难预测在新环境下法院会要求什么，而“通知-删除”规则明确了过失的内容。也即在“通知-删除”规则下平台承担的是过失责任，而在DSM指令下，平台承担的是严格责任而非过失责任。“通知-删除”规则并非不可改变，但问题的关键在于这些措施所造成的影响。假设版权保护在增加作者创作和传播作品的激励方面有足够的社会效益，且这些额外的措施所带来的社会效益可能超过了平台所承担的假定较小的私人成本，以及这些措施可能带来的其他的任何微小不便，法律就应当迫使平台在版权保护中贡献自己的一份力量，[17]反之则不能提高平台责任。

面对网络盗版问题，美国的《诱导侵犯版权法》《保护知识产权法案》(PIPA)和《禁止网络盗版法》(SOPA)均试图提高平台责任以控制侵权，但均因给平台施加过重的负担而失败。《诱导侵犯版权法》规定：任何人故意诱使任何版权法的行为，都应作为侵权人承担责任，其前所未有地扩大了版权法的间接责任。其最终在产业界和社会公众的反对声中被参议院否决。PIPA和SOPA虽直接针对的目标都是侵犯美国版权难以纳入美国管辖范围的外国“流氓”网站，但其对外国“流氓”网站的定义过于模糊，易使合法网站成为被打击的对象。且该法案为通知发出者和通知执行者设置了宽泛的免责条件，前者只有在故意发出错误通知时才承担责任而后者只要忠实地执行了通知则无需承担责任，这给权利滥用留下了巨大的空间。同时其给搜索引擎以及广告公司施加了不合理的负担去监管自己的网站以避免侵权责任，这会极大地限制网络空间的发展进而危及言论自由与创新以及网络运行安全。该法案激起了互联网企业包括谷歌、雅虎、维基百科、推特等的强烈反对，维基百科英文站关闭24小时以抗议PIPA和SOPA，超过7 000家网站对PIPA和SOPA发起黑屏抗议活动。2012年1月9日，美国互联网产业界更是组织了史无前例的大规模的抗议活动，抵制这两个法案。对该法案的强烈反对来自108名法学教授，他们向国会提交了一封联名信，称PIPA在《第一修正案》中可能违宪，会造成严重的技术后果，影响互联网地址系统的安全，并将破坏美国的外交政策。在巨大的反对浪潮中，PIPA和SOPA法案最终不了了之。

在网络盗版时代，提高平台责任所带来的社会效益不足以弥补给平台所带来的负担，虽然如今科技与彼时已大不相同，但并不能当然认为提高平台责任具备经济上的正当性，其仍需要进一步的经济分析。但DSM指令恰恰缺乏这种利益衡量，欧洲版权协会发表了一份意见书，批评道：“失望地看到DSM提案没有任何可靠的科学证据尤其是经济证据作为依据”，甚至指出，“很难理解委员会为什么选择不参与或委托任何关于经济原理和可能影响的具体研究”。[18]在缺乏对不同政策选项的影响进行定量分析[ 19]的情况下选择以DSM指令提高平台责任的做法并不一定对版权人有利，也未必如愿实现其立法目的。

DSM指令第17条第1款规定，权利人的授权是避免主要责任的默认方式。[20]虽然该条旨在鼓励授权是可以理解的，但它为平台设置了一项几乎不可能完成的义务，因为平台几乎不可能为用户上传的数以百万计的作品获得所有必需的授权。[21]在该指令下有义务获得授权的主体与上传内容的主体并不相同，因此在用户上传短视频之前，平台并不清楚该短视频会涉及到哪些著作权作品。在排他性权利的逻辑中，在著作权作品之前需要获得授权，否则就是侵权，若平台未在用户上传短视频之前获得授权，其将构成侵权。这也就意味着平台几乎要获得所有著作权作品的授权才能完全免责，但这几乎是不可实现的，因为其不可能从世界上所有可能的权利持有人那里获得直接授权。一种可能的解决方案是平台向著作权集体管理组织获取一揽子许可，而不必再联系每一位权利人，但这种方法也给平台运营商和权利人带来了许多问题，且平台与欧盟内数百个国家采集协会谈判许可协议的成本也将高得让人望而却步。况且版权持有者和集体管理组织是否会提供包罗万象的一揽子许可，这一点也值得怀疑。[22]虽然要求平台联系已知的版权持有人是合理的，但要求平台搜索未知作品的版权持有人似乎并不合理，也不太可能。[23]版权不需要遵守任何手续，也没有什么能像全球或者全国范围内的所有受保护作品登记册那样可以查阅。在没有这样一个登记册的情况下，平台无法识别用户上传作品的版权所有者，其必须依赖上传者或声称是版权所有者的人的声明。但这是有问题的，虚假的版权声明无处不在，许多用户上传时根本没有任何版权信息。即便平台能够识别并联系权利人，也可能会遇到其他困难，例如权利持有人没有义务签订公平条件下提供的许可协议。权利人可能并不愿将作品授予短视频平台，以电影行业为例，电影制片厂不太可能在电影上映期间给短视频平台授权，因为这使得用户不必去电影院也可以获得影片，相当于电影制片厂为自己创设了一个竞争者。[24]事实上获取授权的高昂成本几乎让短视频平台无法承受。

平台的另一种免责方式是证明其符合第17条第4款的三个免责条件，而该款几乎在迫使平台实施过滤措施，否则其很难免责。[25]尽管多次试图说服广大公众，DSM指令中的版权责任并不是为了引入上传过滤机制，但几名官员在投票后不久承认，这些过滤器实际上是不可避免的。然而建立过滤机制与获得授权一样需要成本，操作过滤系统的费用涉及技术和人力资源。必要的技术资源以软件和硬件的形式存在。必要的人力资源是为权利持有人和用户提供持续的客户支持。权利持有人不断提交新的参考文件，以纳入对比库。为了防止错误和欺诈，必须对参考文件中的版权所有权声明进行验证。就用户而言，他们不断地对错误删除的内容提出上诉，考虑到过滤系统的技术限制，这些上诉最终必须由人来决定。[26]而这些成本是高昂的，以YouTube为例，其为建立复杂的过滤装置Content ID花费了1亿多美金。YouTube以外的任何其他公司是否有能力投资1亿美元开发一项专有内容过滤技术，这值得怀疑。即使另一家公司选择投资开发自己的过滤器，最终产品可能不如YouTube的“Content ID”强大，甚至可能不符合DSM第17(4)条的要求。小平台则可能获得大平台的授权使用其过滤装置，但其成本对小平台来说是高昂的。一项针对内容服务提供商的调查报告称，从事文件托管服务的中型平台每月仅为使用Audible Magic的过滤工具就要支付1万至5万美元的许可费。另一个消息称，对于中型流媒体公司，Audible Magic平均每月收取3万至6万美元的许可费。然而，值得注意的是，支付给第三方提供商的许可费仅占内容识别软件相关总成本的一部分。因为该服务不是一次性的而是持续的一个过程，过滤系统需要与现有系统集成，并进行额外的操作工作，如跟踪和管理用户申诉，这一过程仍然需要额外支付费用。因此从第三方获取过滤技术并在其内部系统中实施这些技术的成本可能比欧盟委员会最初的预测高得多。即便平台建立了过滤机制也并不能保证绝对安全，潜在的侵权成本依然存在。仅就音乐行业而言，建立一个包含所有受著作权保护的音乐作品的数据库已经十分困难，建立一个包含所有著作权作品的数据库是否可行是值得怀疑的。而用户生成的短视频却可能包含任何一个著作权作品，若平台的对比库中未包含该作品，这一短视频将会上传到平台，根据第17条，平台此时已经构成侵权，应承担侵权责任。过滤成本以及潜在的侵权成本是压在平台身上的又一重担。

由于缺乏可靠的经济分析，第17条所带来的授权交易成本、过滤成本以及潜在的侵权成本是否会使平台破产尚不清楚，但这种可能性并非不存在。若平台承担的成本过重而无法继续营利，合法的平台将倒闭，但短视频已被公众广泛接受，且有利可图，彻底放弃获取授权的盗版平台将迅速填补市场空白。即便实力雄厚的大平台能够生存，但其短视频范围仅限于其获得授权的领域且其用户受到各种限制，与无授权成本无过滤装置的盗版平台相比缺乏竞争力。这将使著作权人再次陷入类似网络盗版的“打地鼠”游戏之中，使得原本就不太平的短视频行业更加混乱。

为了避免这种极端情况的发生，欧盟设置了第17条第5款比例原则。事实上，欧盟引入第17条旨在干预平台和权利人之间的市场关系，以提高权利人的议价能力。[27]在避风港规则下，权利人往往面临着平台提供的“all or nothing”的选择，他们要么接受被平台刻意压低的费率，要么继续就平台用户的每一次侵权行为发送通知。鉴于此，第17条提高了平台责任，干预了平台运营商和版权所有者之间的合同关系，以鼓励就这些平台就用户上传的版权内容达成许可协议，并实现平台运营商向版权所有者支付更高的许可费。但结果可能并不如想象般美好，即便17条不会导致谈判彻底破裂，平台与权利人依然坐在谈判桌上，谈判结果也并不一定对权利人有利。

(二)DSM指令下短视频平台的选择

平台在与权利人谈判时存在两种选择，一种是与权利人达成协议获得授权，另一种是将权利人的作品纳入对比库，屏蔽包含权利人作品的短视频。前者是一个理想的权利人、平台与公共利益“三赢”的选择，而后者则相反，无论是权利人、平台还是公共利益均会受到不同程度的损害，未实现利益的最大化。选择的主动权在平台手中，与两种选择对权利人和公共利益只有益处或只有害处不同，这两种选择对平台均既有益处又有害处。前者使平台获得更多内容的同时也意味着其要承担更高的成本，而后者则使平台降低了成本却也减少了内容。平台为营利性组织，只在乎成本与收益，而不关心公共利益，因此平台在做选择时，成本和效率将成为决定性因素。DSM指令的目的在于实现利益分流，弥补价值差，只有平台与权利人达成授权协议，其目的才能实现。上文已经分析获取授权在成本和效率上均不具优势，DSM指令并未降低交易成本，可以想象，这将鼓励平台采用过滤工具，而不是获取授权。DSM指令在未降低交易成本的情况下，提高平台责任，提高权利人的议价能力，可能并不会实现其所预想的利益分流，而更可能导致更多版权作品被纳入过滤系统，权利人不仅不能获得利益分流，而且基于短视频其作品进一步传播所可能获得的间接收益也将消失殆尽。

DSM指令可能不仅不一定会使权利人受益，而且可能危及言论自由，使版权法沦为审查和过滤工具，而不再是内容创作和传播的引擎，[28]以及进一步巩固大科技公司的竞争优势，限制竞争、抑制创新。[29]因此其也招致了广泛的批评，大约500万人签署了一份反对请愿书，举行了示威，240家欧盟在线公司组成的联盟呼吁欧洲议会成员拒绝严格的责任规则，维基百科欧洲网站关闭了一整天，以抗议“危险的版权法”。[22]实质上，平台责任平衡了三个目标。首先，它们旨在防止损害。就版权而言，是为了防止侵权和盗版。其次，它们旨在保护互联网用户的合法在线言论和活动。当法律鼓励规避风险的平台在删除合法言论方面犯错时，用户的权利就会受到威胁。最后，它们旨在支持在线服务之间的创新和竞争。随着科技的进步，“通知-删除”规则已经被认为不合理，其将天平的一方倾斜于后两个目标，剥夺了权利人获得应有收入的权利，而DSM指令又走得太远，不仅损害言论自由、竞争以及创新，而且权利人是否真能受益同样存疑。欧盟的方案并不理想，而我们需要的是一个真正能平衡这三个目标的解决方案。

四、我国短视频著作权侵权问题的解决路径

欧盟以法律手段促进短视频正版市场形成的做法太激进，企图一蹴而就彻底解决短视频侵权问题，却忽略了市场的形成需要一个过程。欧盟的做法本身存在缺陷，而且与我国的实践也并不相符，在网络盗版正版化的过程中，我国摸索出了一条适合本国的由行政机关促进正版市场自发形成的道路，这一路径同样适用于解决短视频著作权侵权问题。

(一)以知识产权行政保护促进正版市场的形成

我国的知识产权保护制度是由政府主导、自上而下的形式建立起来的，恰巧我国是惯用行政手段治理社会的国家，而民众对行政机制解决纠纷的权威性和认可度仍然较强，知识产权行政保护便成为符合我国国情的一种制度选择。[30]行政机关拥有调查权和一定的自由裁量权，具有查明事实、作出判断、适用法律乃至进行处罚的职权和能力，比司法程序更适于处理一些常规性、多发性、社会性、群体性纠纷和新型纠纷，可以极大地降低社会治理和纠纷解决的公共成本，并具有专业性和针对性，能动员社会力量组成专家委员会或专案调查处理机构，还可以综合考量技术问题、专门法律问题和政策性问题，以及公共利益、市场等个案情况，提出合理解决方案，同时促进政策、法律和制度的形成，预防同类纠纷的反复发生。[31]因此其在解决行业矛盾，平衡各方利益，促进正版市场形成方面存在天然优势，并在网络盗版正版化的过程中，将这种优势充分展现。

以盗版音乐为例，版权人在起初采取诉讼策略，但一系列诉讼并未取得压倒性胜利，也并未杜绝盗版音乐，结果并不理想。仅仅依赖诉讼并不能彻底解决网络盗版问题，无休止的诉讼会浪费司法资源。2009年文化部通过调研发现侵权盗版、非法链接等侵犯知识产权的现象仍然比较严重；网络音乐市场行为和交易秩序缺乏监管和规范。为进一步推动网络音乐发展，规范网络音乐经营，印发《文化部关于加强和改进网络音乐内容审查工作的通知》，规定经营单位经营网络音乐产品，须报文化部进行内容审查或备案，其中备案的一项包括授权证明，加强知识产权保护，有意引导正版市场的形成。在该政策的影响下，2011年，百度与环球、华纳、索尼达成协议，该和解协议确认双方共同致力于互联网音乐作品的运营模式创新以及互联网音乐作品著作权保护模式创新，就此展开全面合作，并就全面合作的具体方式及内容签订了合作协议及反盗版协议。至此，中国数字音乐由盗版向正版转变的历程正式开始。

在各大音乐平台购买版权之后，为维护自身版权优势，平台间开始互相诉讼，后来，不仅是唱片公司和综艺节目版权方，连QQ音乐、酷狗音乐、酷我音乐、虾米音乐、网易云音乐、百度音乐等主流音乐平台也接连互诉侵权。为解决网络音乐服务商之间的恶性讼争不断升级，而导致网络音乐秩序失衡，版权管理司在约谈了QQ音乐、酷狗音乐、酷我音乐、百度音乐等主要音乐网站，少城时代文化传播有限公司、索尼唱片公司等主要唱片公司，以及国际唱片业协会、音著协、音集协等权利人组织的基础上，加之对CMC公司、腾讯音乐、阿里音乐、百度音乐及网易云音乐等几家重点公司进行实地调研，深入了解目前互联网音乐版权保护面临的主要问题、各方诉求及建议，国家版权局发布《关于责令网络音乐服务商停止未经授权传播音乐作品的通知》，以化解网络音乐市场纠纷，维护网络音乐版权秩序。

国家版权局还不定期对网络音乐服务商传播音乐作品的情况进行监测，强化调解、约谈、警示、公开通报等形式，促进音乐版权市场形成。之后我国市场陷于版权恶斗之中，哄抬版权价格，破坏正常音乐市场秩序。为将音乐版权市场拉回正轨，2017年9月12日，国家版权局版权管理司约谈腾讯音乐、阿里音乐、网易云音乐、百度太合音乐四家互联网音乐服务商主要负责人，9月13日，国家版权局版权管理司又约谈环球音乐、华纳音乐、索尼音乐、英皇娱乐、中国唱片总公司、正大国际音乐等二十余家境内外音乐公司以及国际唱片业协会等相关协会主要负责人，强调音乐版权应当遵循公平合理原则、符合市场规律和国际惯例，不得哄抬价格、恶性竞价，网络音乐服务商应避免采购独家版权，唱片公司应避免授予网络音乐服务商独家版权。2018年2月在国家版权局的推动下，网易音乐与腾讯音乐达成99%版权互授合作，仅保留1%的差异化发展。2021年国家市场监督管理总局对腾讯发布处罚决定书，责令其限时30天内解除网络独家版权，停止高额预付金等版权费用支付方式。在数字音乐市场形成的过程中，行政机关以各种手段引导正版市场形成，确保行业健康发展。

网络视频正版化的路径虽与音乐正版化方式不同，但路径大同小异，政府在过程中同样发挥了关键作用。行政机关协助成立“中国网络视频反盗版联盟”，打击网络盗版，提高行业版权意识；之后由国家广电总局出面成立中国网络视听节目服务协会，促进行业自律[32]，加之一系列打击盗版的“剑网”行动，使我国网络视频逐步形成正版市场。

这种我国知识产权制度所催生的行政保护已经促成网络盗版正版化，推动形成音乐版权市场以及长视频版权市场，其也将是解决与网络盗版本质相同的短视频侵权问题的最佳路径。针对短视频问题应以引导知识产权行政相对人自愿采取一定作为或者不作为，以实现特定行政目的的非强制性的行政指导[33]，行政调解以及行政执法相结合，促进短视频正版市场的形成。著作权首先是私权，短视频侵权问题涉及的最直接的是利益分配问题，因此对于利益分配问题应以平台与著作权人协商为主，行政调解为后备手段，借助行政机关的权威性、专业性，促进双方友好沟通解决纠纷。著作权不仅是私权，更是一种国家战略财富和公共政策工具[34]，因此不可任由双方任意协商，当出现恶性竞争等不良行为时，行政机关应采取政策或行政处罚等行政措施及时叫停，以维护行业秩序确保行业健康发展。

事实上，我国的实践也正朝着这一方向前进，短视频平台与版权人的自愿合作已经开始，我国行政机关也已经着手规制短视频著作权侵权问题。哔哩哔哩为其短视频获取长视频授权，逐渐形成长视频与短视频共同发展的模式，抖音已先后与环球音乐、华纳音乐、环球词曲、太合音乐、华纳盛世、大石版权等多家唱片及词曲版权公司达成合作，获得其全曲库音乐使用权。2022年3月17日抖音宣布与搜狐达成合作，获得搜狐全部自制影视作品二次创作相关授权，抖音平台和用户可对这些影视作品重新剪辑、编排或改编。双方还将在新剧宣传推广上，继续开展创意营销或视频征集等合作。种种迹象表明，我国短视频正版市场正在形成，并有进一步扩大的趋势。而在短视频侵权问题上我国行政机关也已经采取了行动，国家版权局在“剑网2018”专项行动中约谈了抖音、快手、西瓜视频、火山小视频、美拍、秒拍、微视、梨视频、小影、56视频、火萤、快视频、哔哩哔哩、土豆、好看视频等15家企业，共下架删除各类涉嫌侵权盗版短视频作品57万部。2019年1月，中国网络视听节目服务协会发布了《网络短视频平台管理规范》和《网络短视频内容审核标准细则》，要求短视频平台履行著作权保护责任，加强内容管理。此外，2021年9月14日，中办、国办发布《关于加强网络文明建设的意见》，针对网络空间治理问题，明确提出了道德追求、行为规范、文化培育等八项要求，坚决打击网络乱象，清朗网络空间。由此可以预见，我国短视频侵权问题解决的路径与解决网络盗版的路径并无二致。虽然我国短视频正版市场初见成效，但形成一定规模并解决版权侵权问题的市场绝非易事，离不开行政机关的协助。平台与版权人各自对利益的期望存在分歧，较难形成共识，当双方都不愿做出妥协向对方让步时，就会陷入僵局。此时，行政机关可以组织约谈、组织调研，了解双方需求，以打破僵局，促进版权市场形成。有处理网络盗版的前车之鉴，行政机关应当警惕独家版权，独家版权虽然在网络盗版正版化过程中发挥了重要作用，但其也有导致垄断的潜在风险。如何面对短视频领域可能出现的独家版权问题，行政机关应分别从内部平衡与外部平衡两方面对独家交易协议的净负竞争效果和效率抗辩的合理性作出公允评判。当然，短视频与网络盗版并不完全相同，存在其特殊性，而且市场千变万化，生搬硬套网络盗版的解决策略绝不可取。面对新问题，行政机关应运用其强大的调动社会资源的能力，逐个破解，为短视频正版市场的形成与健康发展保驾护航。

(二)建立自愿过滤机制

在行政机关的引导下正版市场会逐步形成，但平台几乎不可能获得所有著作权作品的授权，因此对于用户上传涉及平台未获授权的版权作品的内容，平台可以建立过滤机制予以屏蔽。因为，过滤机制在技术上已经可行，而且实践中企业为避免更严重的责任，纷纷表示愿意建立自愿过滤机制而且YouTube已经建立了自愿过滤机制。在实务层面, 国家机关对于版权内容过滤措施已经表现出一定的接纳态度。在个别司法案例中, 法院也暗示采取技术过滤措施阻止用户的侵权行为是网络服务商的合理义务。[35]但目前并没有国家或组织要求平台承担一般过滤义务，就连对平台要求最严格的《数字化单一市场版权指令》第17条第八款也明确指出本条适用并不导致一般监控义务。强制性过滤义务的问题在于其改变了“通知-删除”规则，提高了平台责任，但由于缺乏实证分析，条件是否成熟尚不明确。以并不改变“通知-删除”规则，也并不直接导致任何责任的自愿过滤机制摸索路径，积累经验便成为不错的选择。

自愿过滤机制的建立可以借鉴YouTube的Content ID的做法，平台事先建立正版内容数据库，当用户将其制作内容上传平台，服务器自动将该内容与数据库中正版内容进行对比，确定是否含有正版数据库中的内容，若含有则阻止该内容传播。正版数据库包含的内容，原则上应由著作权人申请，在没有收到著作权人的过滤请求之前, 要求网络服务商主动对普通版权作品进行过滤, 通常是不合理的。但也并非只要著作权人申请就将其内容纳入正版数据库中，否则会无限增加平台的过滤成本。而应当对可能侵权的概率与在正版数据库中增加该作品所导致的过滤成本的增加之间进行权衡，若过滤成本超过过滤所带来的价值，应将选择权交给版权人，若版权人支付因其作品进入对比库所带来的成本，平台应将其作品纳入对比库。

自愿过滤机制为企业自愿建立，平台未自愿建立过滤机制并不直接导致任何责任，只是当平台侵权内容过多时，行政机关将采取“约谈”，下架侵权内容，甚至采取行政处罚等手段对平台进行整改。而平台一旦建立过滤机制，在司法责任认定中应当以予考虑。事实上，我国已有此类先例，在中青文公司诉百度文库案中，百度文库已经建立了反盗版系统，对上传文档与正版资源库进行比对，对侵权文档的再次上传进行拦截。一审法院认为百度公司掌握着百度文库中每份文档的阅读量/下载量等精确的信息，在现有的技术条件下，百度公司就文档的阅读量/下载量设定最低阈值触发审查机制是可行的。当文档的阅读量或者下载量达到一定规模时，可自动触发报警系统，网络服务提供者从而可以进一步跟进审查有关文档的内容，但百度并未履行该义务，认为其未尽到合理注意义务，该推断得到了二审法院的认可。(2)(2014)高民终字第2045号。对于已经建立自愿过滤机制的短视频平台，要求其根据点击量设置一定的阈值，当达到触发阈值的条件时，平台应对该内容主动过滤。该内容与对比库对比之后，若发现内容包含对比库中未经授权的著作权作品，则可以借鉴Count ID的做法，平台应通知著作权人，给予著作权人屏蔽、从中获益或者将其保留并跟踪查看统计信息等选择权利。若平台未履行该对比义务，则应承担相应的责任。由于自愿过滤机制的正版数据库不可能囊括所有著作权作品，对未在正版数据库中的著作权作品的侵权以及未达到阈值的短视频侵权，平台仍依照“通知-删除”规则承担责任。

(三)建立上传者权利保障机制

过滤机制并非十全十美，即使是最先进、最昂贵的过滤系统也并非没有缺陷，当面临错误的版权主张或例外的合法使用时，它们也会系统性地失败。而且其还存在被滥用进而危及言论自由的风险，在与版权相关的通知中，有36.3%的通知所涉及的内容是否侵权存在问题，另一项研究分析了超过5 000万份通知,结果表明，即使是最宽容的措施也有8.3%的严重的技术错误，1.3%的实质性错误。[36]

为了保护用户的利益以及言论自由，有学者建议应当最大限度地降低广泛过滤和过度屏蔽的风险。为过滤机制以点击量为依据设置一定的阈值，可以降低过滤的广泛性，保护言论自由和创新等公共利益。这种不对每一个内容进行过滤的做法不仅有利于公共利益，而且可以提高平台的效率降低其成本。虽然对权利人造成一定的损失，但版权并不具有绝对优先性，在某种情况下，版权激励必须落后于其他社会利益。[37]而且由于执法成本的限制，轻微侵权在一定程度上是被容忍的，因此也并没有理由对平台求全责备；况且短视频对原著作权作品存在一定的传播作用，可以给著作权人带来间接收益。因此无论基于公共利益、平台利益还是著作权人利益的角度考虑，设置一定的阈值以降低过滤的广泛性都是可取的。

以一定的阈值作为触发平台主动过滤的机制可以减小过滤的广泛性，在一定程度上保护用户利益以及言论自由，但这并不足够，过度屏蔽的风险依然存在。事实上，预防原则应该既适用于权利人，防止他们的权利受到侵犯，也适用于用户，防止他们的言论自由受到干扰。[38]因此应在版权算法系统的设计中嵌入言论自由保护以防止系统性的事前干扰，从而保护对著作权的合理使用，而不仅仅是提供事后补救。考虑到算法并不能结合上下文背景，而在某些情况下，不结合上下文背景会将合理使用误认为违法，面对这种情况可以对该部分进行人工审查，但考虑到内容数量可能巨大，人工审查并不现实，允许上传者提前证明他们的上传内容属于合理使用的范围可能是一种替代性方案。当过滤机制对比到该内容，不应直接屏蔽，而应通知相应的权利人，如果权利持有人希望删除或禁止访问该内容，则其必须适当证明其请求的正当性，也就是说，其必须不仅解释为什么该使用表面上是侵权行为，还必须解释为什么它不在合理使用的范围之中。但为预防此类声明的滥用，而给权利人增加负担，此类声明必须进行必要的限制，将其利用于特定的场景之中例如戏仿类短视频之中，并列举一些常见的情景，以供用户参考，同时对滥用该声明的用户给与一定的惩罚。

我国《信息网络传播权保护条例》以及《民法典》均规定了“通知-删除”规则与“反通知”规则，《民法典》第一千一百九十五条规定平台在收到通知后未删除内容的责任，但并未规定平台错误删除内容应对用户承担何种责任。当这种责任体系运用于过滤机制之中，实际上是在鼓励平台对内容过度屏蔽。这种责任体系可能允许平台删除任何不想要的内容、不讨人喜欢的帖子、竞争对手的竞争材料或政治上有争议的材料，而不单单是著作权侵权内容。加之平台算法缺乏透明度，其用于屏蔽侵权内容而自行确定的算法逻辑并不公开，[39]这进一步增加了对平台删除行为的监督进而追究其责任的难度。为了避免这一责任体系导致的过度屏蔽的危险，使版权沦为内容审查的工具，或许有必要求助于行政机关。事实上在法国的《反网络仇恨法》中行政机关已经在发挥作用，该法规定“视听委员会”负责监督对互联网平台施加的主动责任，以消除仇恨言论。如果违反法律规定的义务，尤其是“过度删除内容”，平台运营商将被处以最高2 000万欧元的罚款，或公司全球营业额的4%。总而言之，过滤系统的具体实施不应完全由平台自行决定，而应是受影响的利益相关者所共同决定，如权利持有人、用户、平台和行政机关。建立一个协调权利人、用户以及公共利益的过滤机制，我们将希望寄托于各方利益代表的共同协商之中。

五、结语

短视频平台通过市场与著作权人分享收益几乎是大势所趋，也与网络盗版正版化的路径相符。而欧盟以立法手段迫使短视频正版市场的形成，提高了平台责任，也在实质上导致了一般过滤义务。由于欧盟的这一做法缺乏可靠的实证研究，该做法是否真的有利于权利人存在疑问，其实现利益分流的目的也未必可以实现。同时当今的责任体系鼓励平台过度屏蔽而可能危及言论自由，同时高昂的过滤成本会限制短视频行业的竞争。而我国独特的以知识产权行政保护促进短视频正版市场自发形成的方法，在未提高平台责任的情况下实现利益分流。短视频平台与权利人自愿平等协商授权事宜是实现利益分流的最佳方式，行政机关仅起到保驾护航维护行业健康发展的作用，并不存在平台承担过重责任的问题，而权利人则能在这一过程中获利。同时引导平台建立自愿过滤机制，以屏蔽未经授权的内容。自愿过滤机制并不直接导致任何责任，只是当平台侵权内容过度时，行政机关采取约谈、下架侵权内容或政处罚等手段对平台进行整改，行政处罚则依据平台大小，营业额以及对著作权人影响的大小而有所区别。该举措不要求所有平台均建立过滤机制，未将过滤机制的高昂成本强加于所有平台，从而限制竞争。本文也并未要求平台对所有上传内容进行过滤，而主张设置阈值，当作品的播放量达到该阈值平台才应主动过滤，对于阈值和过滤标准的选择以及上传者利益保护，本文将希望寄托于各利益方的协商，从而最大限度地降低对言论自由的限制。对未在正版数据库中的著作权作品的侵权以及未达到阈值的短视频侵权，平台仍依照“通知-删除”规则承担责任。本文认为“通知-删除”规则在存在可靠的证据前不能轻易被改变，对于该规则所造成的利益失衡，应尽可能寻找补救措施，而不是彻底改变“通知-删除”规则。因为该规则有利于技术创新，在不清楚改变该规则对技术创新的影响之前应保持不变，否则我们将永远不知道我们错过了什么。