我国抵押物转让新规探析

李国际 王昌稳 周若愚

(三峡大学 法学与公共管理学院, 湖北 宜昌 443002)

虽然抵押权作为担保物权的一种类型,抵押权人不直接支配抵押物,但是,在能否自由处分抵押物上,一直存有争议。新近颁布的《民通意见》《担保法》《物权法》对此规定有所不同,我国《民法典》有了新的规定。如何理解适用《民法典》及其司法解释的规则,就成为需要面对的问题。

一、我国抵押物转让规则的演变及《民法典》新规

(一)《民法典》之前抵押物转让规则立法演进

我国立法关于抵押物转让规则,可见1988年最高人民法院发布的《民通意见》第115条,1995年《担保法》第49条及最高人民法院发布的《担保法司法解释》第67条,2007年《物权法》第191条,2020年《民法典》第406条规定。

1.《民通意见》的严格限制主义

1988年《民通意见》第115条第1款规定严格限制了抵押人将抵押财产转让,非经债权人同意,转让抵押物的行为都是无效的。该规定有其特殊时代背景,有利于构建当时社会诚实守信的信用体系,减轻抵押权人的投资顾虑,保证抵押权人最基本的担保安全和基本利益。但该规定忽视了抵押人对于抵押物权利人所享有的处分权。

2.《担保法》及其司法解释的缓和主义

1995年的《担保法》第49条规定,抵押人转让已办理登记的抵押物,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;未通知或者未告知的,转让行为无效。这是对《民通意见》严格限制主义的缓和,放松了抵押人转让抵押物的限制。该规定是否合理也存在极大的争议,有观点认为直接规定抵押物转让的生效要件是有违于民法作为私法的自治精神,根据该法条第3款规定要求提前清偿,难以实现抵押人转让抵押物的目的,可能会导致抵押人不愿意转让抵押物,达不到物尽其用的立法目的。

其后最高院发布《担保法司法解释》第67条规定,抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可向抵押人追偿,该规定弥补了之前《担保法》遗漏的未履行义务是否影响抵押权的存续的问题,似乎承认抵押权的追及效力,相较《担保法》更加合理。此外,该条明确了抵押权在经公示与未经公示产生的不同效力,作为立法的一处亮点,也对之后的动产抵押应当对登记和未登记的效力产生区别有所启示。

3.《物权法》第191条严格限制主义

《物权法》第191条规定,“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”《物权法》的抵押物转让规则直接回归到《民通意见》时代的严格限制主义,通知义务转变为抵押权人同意条件,告知义务所降低的转让门槛又因为同意的条件而提高。尤其是其未经抵押权人同意,在抵押期间不得转让,但受让人代为清偿可以消灭抵押权的规定,造成诸多争议。其中“不得转让”的规定是争论最多的地方,其中一种观点认为该规定没有合理的依据,与立法理念中物尽其用的思想有所违背,该条款应该限制适用范围[1]。关于第二款是否涉及法律效力的问题也存在模棱两可的地方。最高院做出的纪要明确了抵押物转让的合同效力[2]。学界也多理解为抵押权人的同意与否只涉及物本身的转让①,但不影响抵押转让合同的效力。

(二)《民法典》的立法变化

我国《民法典》第406条第1款规定,“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。”抵押物转让规则以抵押财产自由转让主义为核心,但是也赋予抵押权人对于抵押物的追及效力,相较于之前的法条有所创新。

1.《民法典》确立的抵押财物自由转让主义和追及效力

根据《民法典》第406规定与之前的规定相比较,此次彻底改变了先前的抵押权转让的规则,取消了《物权法》中须以抵押权人同意才可以转让抵押财产的条件,重新认定为抵押权作为绝对权具有的对世效力以及在传统物权法理论中的抵押权应自由转让的法理。在此次《民法典》的立法中,在抵押转让的对象上并没有言明是不动产还是动产,从文义解释和法无禁止即自由的私法法治思想可以理解为是对于所有种类的抵押财产全部适用,在抵押物的范围上,不做限定。

学术研究中之前承认抵押人有权处分抵押物是具有合理性的理论[3]和论证抵押权人对于抵押物的追及力在《民法典》第406条得以体现,规定抵押财产转让的,抵押权不受影响。可以理解为抵押人在设定抵押权后,将抵押物转让给抵押权人以外的第三人,其抵押权仍旧存在,而抵押物的流转不受影响,抵押权人可以通过抵押权追及效力行使其抵押权。《民法典》第403条的动产抵押未登记的不得对抗善意第三人的规定,为抵押权的追及效力提供了合理性解释。

2.但书中的当事人约定与约定登记

《民法典》第406条确立了抵押自由转让,但是其但书规定“当事人另有约定的,按照其约定。”《民法典》摒弃了《物权法》的严格限制主义,转为自由转让主义的立法模式。立法者通过但书对抵押双方的当事人给予意思自治的空间,允许当事人以双方合意就抵押物转让采取限制,例如可以约定为抵押财物的转让必须以抵押权人的同意为前提。而但书在条文的表述顺序上又位于“抵押财产转让的,抵押权不受影响”之前,可以认为当事人意思自治的合意不得影响抵押权的追及效力,抵押合同仅在当事人之间生效。不过存在的疑问是,当事人之间的合意对转让之限制性或者禁止性规定是否存在对双方之外第三人生效问题,是否不得对抗善意第三人,据《民法典》的整个体系诠释,在其第545条第2款:“当事人约定非金钱债权不得转让的,不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的,不得对抗第三人”,可以考虑为第406条但书应该不得对抗善意第三人。结合学术理论上的“让与禁止”规则:当事人禁止用法律行为限制或者排除所有权人的处分行为②。若真的双方当事人以约定限制性规则针对抵押物的转让,应该依据物权法定主义和“让与禁止”的规则认定为其约定不具有物权法上的效力,但仍可以认定为双方约定,在当事人之间产生合同法上的法律关系。一方当事人若违背的,应当负合同法中违约损害赔偿责任。

而根据《民法典》担保部分司法解释的第43条又可以看出,在立法者意识到当事人约定的但书后,又通过一种将约定登记的方式来维护双方当事人的合意。赋予了禁止转让约定的登记效力,使转让约定得到公示,而通过公示的行为就可以给之后想要规避约定行为形成法律阻碍。

二、《民法典》抵押物转让规则制度评析

(一)《民法典》第406条中权利变动补正的必要性与可行性

按照《民法典》第406条的规定,抵押物可以由抵押人自由转让,抵押权人对抵押物享有追及效力,但对于受让抵押物的第三人就存在必须承担的且来自抵押物的权利负担。意味着在抵押人与受让人之间就应该存在着一种权利瑕疵担保的责任,《物权法》中存在的涤除权在《民法典》第406条上并没有体现,物权法上受让人代为清偿从而消灭标的物上权利负担却和合同编某些规定相类似,之间该不该衔接存在着思考的必要性。

1.《民法典》第406条与权利瑕疵衔接必要性

《民法典》第406条规定转让抵押物的买卖合同效力已经明确,但与此同时带来的影响就是“抵押权不受影响”替代“经抵押权人同意转让”的保护措施会造成受让人在接受抵押物的时候是否构成权利瑕疵[4]的问题。结合《民法典》合同编在第612条规定,出卖人就交付的标的物,负有保证第三人对该标的物不享有任何权利的义务,但是法律另有规定的除外。“抵押财产转让的,抵押权不受影响”,意味着抵押物的受让人在取得抵押物所有权的同时为其设定一个抵押权。抵押物转让的结果使抵押人作为出卖人违反合同上的权利瑕疵担保责任。结合《民法典》第613条规定,如果抵押物已有登记,那么所买卖的标的物上的抵押权属于买受人订立合同时应当知道的情形,依第613条规定买受人则不能向抵押人主张瑕疵担保责任。

2.《民法典》第406条与权利瑕疵衔接可行性

首先,依据《民法典》第613条,买受人知道或者应当知道该作何种理解,是否可以理解为受让人对于权利瑕疵担保责任一种放弃。如果受让人明知抵押物上设有抵押权而仍然接受的,是否可以理解为买受人愿意承受抵押权的负担。但是如果是由于买受人产生错误的认识,相信抵押物转让后抵押人会通过清偿债务或者是抵押人的单方承诺消灭债务,而使其愿意受让抵押物,则是否不应理解为放弃对抵押物的权利瑕疵担保责任。

其次,抵押权是一种物权,设立的抵押权并不妨碍抵押人对于抵押物的处分或者使用。受让人受让抵押物依然如此,所以权利瑕疵担保责任则是否可以理解为在受让时并没有产生,而是在受让人需要除去抵押权或者抵押权人通过追及行使抵押权时产生,只有在此时受让人才可以向抵押人主张权利瑕疵担保。所以第612条中出卖人负有的第三人对其标的物不享有权利的“不享有”的理解,是不是可以做进一步解释为第三人不主张权利,会更有利于抵押物的转让。

3.《民法典》第406条中设置涤除权必要性

《物权法》第191条中规定的受让人代为清偿债务而消灭抵押权与传统民法理论中的涤除权颇为相似。甚至已有学者[5]将其直接认定为涤除权,并且也有在司法实践中直接以涤除权做出适用的例子。但同时也有观点认为此种制度有别于一般意义上的“涤除权制度”,只是“限制抵押物转让的制度的副产品”[6],这种与涤除权相似的制度只是抵押物受让人的一种义务而并非其权利。区别在于涤除权并不完全等同于代为清偿,因为涤除权在定义上是买受人按合理估价向抵押权人消灭权利,而代为清偿则是买受人代债务人清偿债务。涤除权明确限制清偿的主体只能是与抵押物有利害关系的人,而实际上我国物权法中似乎并没有明确这一点。

涤除权或者说代为清偿的制度在抵押物转让的必要性在于,会与《民法典》中的自由转让规则,以及抵押权不受影响规则相衔接,因为抵押物自由转让和抵押权不受影响会导致受让人的权利存在一定负担,受让人基于自身规避风险的需要,会希冀有一种权利来消灭抵押物上的抵押权,这也是为什么受让人愿意行使涤除权或者代为清偿的原因。

4.《民法典》第406条中设置涤除权可行性

单纯以《民法典》第406条来看,删除原先存在的代为清偿的制度,也没有规定涤除权的制度,似乎忽视这项重要的制度,但是如果考虑《民法典》合同编第524条规定“债务人不履行债务,第三人对履行该债务具有合法利益的,第三人有权向债权人代为履行;然而,凭据债务性质、依照当事人商定或者遵照法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后,其对债务人的债权转让给第三人,但是债务人和第三人另有约定的除外。”该规定似乎另行提供了一种方案。

首先该规定可以理解为:一是债务人没有履行合法债务,二是有利害关系的第三人,三是可以根据债务性质代位履行。可以认为此时或许可能是涤除权或者代为清偿权的一种替换。但需要注意到利害关系在此时成为限制条件,直接排除了无利害关系人的代为清偿,与涤除权的定义有所相似,法律上即不承认无利害关系的第三人代为清偿,也允许债权人对无利害关系的第三人清偿请求的拒绝。抵押物的受让人虽然不属于债法上的承担债务的第三人,但是对于抵押物具有合法利益的第三人,对于清偿有着显著的法律利益[7],买受人向抵押权人提出清偿请求时抵押权人便不得拒绝。如此便能以法定的方式清除抵押物上的抵押权,获得不受任何负担的所有物。

(二)《民法典》第406条中动产抵押与不动产抵押的不足分析

作为抵押标的物分动产与不动产,动产抵押与不动产抵押有一定的区别,我国《民法典》并未对抵押财产做出区分,可能会出现一定的漏洞。

1.动产抵押制度不足

首先,动产抵押登记制度缺陷是动产抵押面临的难题之一。动产抵押中除特别动产之外,一般动产的抵押,它并没有将强制注册(登记)作为设立的条件。即使在《民法典》实施同时就颁布了《国务院关于实施动产和权力担保统一登记的决定》,但是该《决定》内容主要是起到提纲挈领的作用,对于具体事项规定太过笼统。

一是登记程序繁琐。当前登记制度分散,还没有建立起完全统一针对动产的抵押登记的公示机构[8]。在《决定》中,虽然中国人民银行纳入一部分的动产担保登记,但是通过系统上的自主办理,操作难度不具有普适性。况且民事主体有着种类不同的动产需要抵押登记,不完全属于《决定》的范围,还是需要分别向不同登记机关进行登记,但是各登记机构有着自己抵押登记的实施细则,以及相互之间并没有互通登记的系统等软件设施。

二是过于分散登记制度之下无法确定何种登记簿具有公示效力,难以证明能够作为相应的权利凭证。且大多数登记代理机构属于不同的行政机关。

三是,动产追及效力存在行使风险。动产因为自身的特性,便于移动和容易携带,增加抵押权人追及效力的行使风险。对于未登记的动产取得也涉及善意第三人的取得问题与追及效力的对抗问题。以《民法典》第403条规定和第404条规定为例,没有登记的动产无法抗衡善意第三人,买受人基于满足善意取得制度的构成要件将取得抵押物的所有权。动产没有登记就可以设立抵押权,增加了抵押权人实施权利的风险。虽然抵押权的不可分性决定了抵押权随物的流转而存在。但倘若抵押权人因为存在公示登记制度的缺陷没有进行公示登记,被善意第三人取得抵押物,善意第三人以缺少公示登记来抗辩,那么抵押权人则丧失一种实现权利的手段。甚至对于恶意买受人如果基于第404条中规定的正常经营加合理价款,也极有可能会造成抵押权人的追及权利的中断。

2.不动产抵押制度的不足

在《民法典》转让自由主义的模式下,抵押财产完全自由转让,会使得在离开《物权法》的严格限制后,买受人就有可能借助法律取得抵押物的所有权[9]510。例如在不动产买受人的保护中,优先保护了房屋买受人的利益,但是却减损不动产抵押本身的权利。这种物权保护过于强势,不仅是对登记对抗主义一种突破,而且这种物权期待权完全有着可以对抗不动产抵押权强制力的效力。如此一来不动产的第三方买受人在特定的条件下例如满足《执行异议规定》的第29条③,则会存在直接越过抵押权人而取得完全无负担的抵押物的可能。在不动产抵押设立后,抵押物所有人将不动产所有权让渡与其他人的情形完全可能存在,第三人占有不动产之后,也有存在对于不动产利用的权利。包括存在于《民法典》物权编的居住权等用益物权,和合同编中的租赁权[10]。不动产上的利用权即使第三人承认抵押权也可以与之并存。当发生抵押权人要求实现抵押权时,不动产的利用权直接会影响到抵押物的价值。

三、我国抵押物转让规则完善建议

(一)动产抵押与不动产抵押完善建议

1.建立统一抵押登记制度

我国的抵押权制度已经在逐渐完善,需要建立与之匹配的抵押权登记的制度。虽然在国务院颁布的《决定》中使得中国人民银行吸纳一部分登记机关,但并没有真正意义一致的抵押权登记主管机关[11]。

首先,应该设置统一的抵押权登记机关。该机关最好独立于其他的行政机关,将动产抵押与不动产抵押做出区分,当事人可以根据自身的需求去登记抵押权,也可以将司法机关加入抵押登记中,对于抵押登记进行司法指导,明确登记行为会产生的法律效力。

其次,需要制定统一的法律制度规范。当前只有《民法典》在宏观层面上法律关系规定。其他有关于抵押权的登记制度散见于行政法规,部门规章或其他单行法之中。因此要出台与《民法典》相匹配的法律规范。对于抵押的种类,登记要求,细化到各方当事人在抵押登记中的义务以及相关的具体条件,也符合物权法定主义。登记办法中也可以采用电子登记的办法,建立统一的电子化登记系统,也有利于节省社会资源和降低交易成本。

最后,需要完善登记审查制度。细化登记审查的条件,不应局限于形式审查,更要加强实质性审查。虽然国务院《决定》中第三条就提到不进行实质性审查,而且强调自主办理登记,但可能会导致当事人弄虚作假。在抵押权设置的第一关登记上就提高相应的门槛,对于抵押权设置是否合理合法,是否真实做出一个核实。同时严防虚假登记,规定行政处罚等处罚机制,使虚假登记承担相应的法律责任,提高抵押登记的社会公信力。

2.民法典第406条规定的对象可区分动产与不动产抵押

《德国民法典》《法国民法典》《日本民法典》均只规定不动产抵押,而我国《民法典》并没有区分动产抵押与不动产抵押,只是在抵押公示效力做出些微划分。

不动产抵押与一般的动产抵押有着本质性区别,不动产抵押要求登记生效的公示性使得第406条中的抵押追及效力实施障碍明显小于动产抵押。但动产抵押虽然也可以靠登记方式来产生公示力,但是实践中往往难以操作,在如今没有统一的登记制度前提下,往往依靠当事人各方的社会评价以及道德素质来维持。一旦出现诚信问题,或者构成善意取得,动产抵押权的追及效力往往就要落空[12]。若将本条文直接扩大到动产,反而不利于动产中追及效力的行使。

如果将第406条做限缩解释,限制对象不动产具有可操作性[13],与国外的立法例有了相似性,因为国外的立法例多是单独规定不动产的抵押转让规则。这样不动产抵押自由转让也符合物尽其用的立法目的。但是对于动产抵押追及效力来看,就要结合第403条、第404条来做出限制。动产如果未经登记,交付生效后,根据其中善意第三人的存在对比抵押自由转让,属于特别条款,根据特别法优先于一般法的原则,善意第三人的制度会导致动产的受让人取得没有负担的权利。此种情形,抵押权就受到影响。或者第三人属于正常经营活动,且已经支付合理价款,动产抵押权的实现同样会受到影响。

(二)抵押物转让的完善建议

抵押权的实现需要一定的条件,不仅有利于保障抵押权人行使抵押权,也有利于抵押人和受让第三人对于抵押物的处分权有所保障。

1.明确抵押权实现条件

抵押权的实现条件主要有,首先需要主合同债权是真实合法的。抵押权依据抵押人与抵押权人的主债权而设立。若是主债权的效力受到影响势必会影响到抵押权的实现。其次抵押权行使的时间在于抵押人对于抵押权人的债务履行期已经届满,未清偿债务。若债务人仍在履行期间内,债务就可以借以自己的期限利益来抗辩。由于抵押权具有从属性,若主债务因为诉讼时效已过变成了自然债务,主债务不再具有法定的义务,抵押权也就随之不受法律保护。最后抵押权需要自身有效。

明确可能损害抵押权而提前清偿或提存情形也至关重要。对于损害认定,《民法典》并没有明确规定,但是实践中必然会出现损害抵押权的情形,所以抵押权损害认定对于抵押权的实现也不可或缺。

抵押权满足实现条件之时,抵押权人该以何种方式来实现自身的抵押权,需要法律加以完善。第一,自力救济。抵押权本身就是双方基于意思自治达成的合意。如果抵押权人和抵押人之间还能通过合意达成对于抵押权的履行,则法律并没有介入的必要。第二,公力救济作为抵押权实现最后手段。抵押双方当事人无法达成合意之后,可以通过诉讼的途径来帮助实现抵押权。但是采诉讼方式实现有可能增加抵押权的实现成本。司法机关考虑到当事人需求后,在符合一定条件上,可以简化司法程序。或者抵押权的实现在执行遇到困难,可以借鉴其他国家的执行经验,法院对于抵押物的变价就具有拍卖等权利。

2.明确抵押物转让各方当事人的权利

对于抵押权人来说,抵押权人的抵押权的追及效力可以依约定适用,当事人之间可以通过合意达成的特约来限制转让,减轻抵押物转让对于抵押权及其追及效力带来的权利减损。不过禁止转让特别约定虽然在抵押当事人之间生效,当事人之间的特约也可以通过登记来保护合意的效力。最高院司法解释中,在允许当事人的特约登记后,根据公示效力来对抗第三人。受让人就不能取得抵押物的所有权,保护了抵押权人的利益,这也符合但书的立法目的。公示对抵押物转让行为造成了法律上的阻击效力。但书规则对于受让人的保护则是,抵押人对于受让人要负有权利瑕疵担保责任[14]。一旦登记产生阻击效力,转让合同并不因此失效,违约责任仍然有可能存在。

对于买受人权利保护来说,国外立法例中的涤除权和《民法典》第524条第三人代为履行制度,买受人保护也是需要完善之处[9]1443。但是合同编对于买受人利益保护存在一定不足,需要出台相应的司法解释来具体明确。首先第524条中合法利益需要解释,对于合法利益判断,可以做出如下认定:合法利益首先可以理解为第三人对于抵押物具有利害关系,财产利益、人身利益都可以构成利害关系。其次抵押权人是否具有拒绝的权利,如《法国民法典》赋予抵押权人拒绝的权利[15]。但是《民法典》中为了保护买受人利益,如果不做出区分地直接给予抵押权人拒绝权利则有使得买受人利益受损的可能。此处可以考虑将代为清偿认定为一种买受人的权利,买受人有着行使该权利的主动性。对此可以在其后法律解释中做出相应的规定,如果抵押权人经由一般人的理性经验分析可以得出有损于自己的权利时,应该赋予其拒绝的权利;如果买受人代为清偿并不损害抵押权人的利益,则抵押权人不具有拒绝的理由,若代为清偿可以有利于物的流转,节约抵押权实现的时间成本时,允许买受人未经抵押权人同意代为清偿是有必要的。

注释:

① 最高人民法院于2016年11月30日通过的《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第11条前段规定:“物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定,当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由,请求确认转让合同无效的,不予支持”。

② 中国民法学研究会:《〈中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)〉公开征求意见的通知》,http://civillaw.com.cn/zt/t/?id=29169,(访问日期:2020年1月7日)。

③ 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题批复》与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第29条明确建设工程价款优先受偿优于抵押权,不动产消费则买受人交付全部或者大部分价款后,建设工程价款优先权不得对抗买受人。