个别免除时共同保证人间的追偿权之证成

潘运华 吴钦松

共同担保中实际承担担保责任的担保人能否向其他担保人追偿，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称“《民法典担保制度司法解释》”)第13条对此确立的规则是：只有在担保人之间约定相互追偿，约定承担连带共同担保及各担保人在同一份合同书上签字、盖章或按指印时，各担保人之间才能相互追偿，除此之外，各担保人之间不能相互追偿。根据该条的规定，在共同保证人之间可以相互追偿的情形下，若债权人通过协议等方式免除部分保证人的保证责任，或因债权人未在保证期间内向部分保证人行使权利等原因导致该部分保证人的保证责任免除，则此类债权人使部分保证人不再承担保证责任的行为，是否影响实际全额承担保证责任的保证人对被免除保证责任的保证人的追偿权？例如，债权人甲对债务人乙享有90万元债权，若丙丁戊对乙的债务提供保证担保且可按等比例相互追偿，后甲免除丙的保证责任，并对丁戊主张90万债权的保证责任，丁不知丙的保证责任被免除而向甲清偿了90万元，此时实际全额承担保证责任的丁能否向被免除保证责任的丙追偿30万元？对此，《民法典担保制度司法解释》施行前的司法实践中裁判观点不一，导致同案不同判的乱象时有发生。(1)肯定此种追偿权的观点参见北京市第二中级人民法院(2017)京02民终11527号民事判决书；浙江省杭州市中级人民法院(2015)浙杭商终字第2800号民事判决书；四川省广安市中级人民法院(2017)川16民终1248号民事判决书等。否定此种追偿权的观点参见浙江省温州市中级人民法院(2016)浙03民终2087号民事判决书；河北省保定市中级人民法院(2018)冀06民终5399号民事判决书；江苏省宿迁市中级人民法院(2018)苏13民终637号民事判决书等。

在《民法典担保制度司法解释》出台后，最高人民法院法官针对该解释撰写的《〈关于适用民法典有关担保制度的解释〉的理解与适用》认为：债权人在保证期间内未向部分保证人主张权利导致其担保责任被免除的行为，本质上属于免除该保证人责任的行为，根据《民法典》第520条第2款的规定，在债权人免除该保证人债务的范围内，应当免除其他保证人的责任。债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，而其他保证人在承担保证责任后向依法不再承担保证责任的保证人追偿时，依据《民法典》第519条第2款之规定，该保证人对债权人的抗辩，自可向行使追偿权的保证人主张，这将导致已经承担了保证责任的保证人的追偿权不能得到实现。(2)参见林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣：《〈关于适用民法典有关担保制度的解释〉的理解和适用》，载《人民司法》2021年第4期，第37-38页。可见，该观点直接从《民法典》第519条第2款和第520条第2款规定中得出债权人对部分保证人免除保证责任将使其他保证人对该被免除的保证人丧失追偿权的结论。此种使债权人的个别免除得以干预各保证人间追偿关系的观点(以下简称“个别免除干预追偿关系说”)无疑将在司法实践中产生巨大影响，但其是否妥当殊值探讨。本文尝试以意思自治为主线，结合对现行法律规定的反思，拟对该种观点予以否定并展开相应论述，以期完善我国共同保证人之间追偿权的司法裁判规则并丰富其学理研究。

一、意思自治视角下个别免除干预追偿关系说的失当

(一)个别免除干预追偿关系说对共同保证人意思自治的背离

根据《民法典担保制度司法解释》第13条的规定，共同保证人之间享有相互追偿权的情形仅限于约定追偿权、约定连带共同保证及共同签署一份保证合同三种情形。在该三种情形下，受追偿义务均产生于各保证人之间而非保证人与债权人之间的行为，即要么基于各保证人间明确的追偿约定，要么基于各保证人间自愿成立可产生追偿权的基础法律关系的行为。无论何种情形，各保证人均知道其他保证人的存在，且因追偿约定或自愿选择的共同制约而形成特殊的结合关系，并基于此种特殊结合关系而对其他保证人负有分担保证责任的义务。亦即，现行法下追偿法律关系并不是由保证人与债权人之间成立保证关系的行为自然衍生，而必须由各保证人之间的相互行为设定，正是该各保证人间的相互行为所产生的内部特殊结合关系为彼此提供了追偿权基础，(3)德国有学者甚至认为必要时在内部关系上可以默示地成立一个关于债务的内部分配的合同约定，该约定为各债务人之间的内部互相追偿提供了基础，无论相应的债务人在外部关系上是否还需承担责任，均不重要。更具体的分析参见[德]索亚·迈尔：《欧洲合同法中的多数债务人关系(下)》，陈大创译，载王洪亮等主编：《中德私法研究(13)：合同因违法而无效》，北京大学出版社2016年版，第191页。故各保证人之间的相互追偿权是基于各保证人之间的法律行为性内部关系而产生，债权人不能基于其与单个保证人的约定对此加以干涉。(4)参见[德]索亚·迈尔：《欧洲合同法中的多数债务人关系(上)》，陈大创译，载王洪亮等主编：《中德私法研究(12)：数人侵权责任》，北京大学出版社2015年版，第98页。质言之，追偿关系与保证关系在不同的当事人之间基于不同的意思产生，除非有特别约定或特别情形表明部分保证人的保证责任与追偿法律关系存在特殊制约关系，否则债权人对追偿法律关系并无利益，不应干预各保证人间追偿法律关系的设定和存续，债权人对各保证人权利的实现或保证人对债权人义务的履行也不应因债权人未参与的追偿法律关系而受影响，两者原则上应是相互独立的法律关系。

在实践中，尽管对债权人负有保证责任大多是保证人参与到追偿法律关系的动因，但保证责任的存在并不是保证人受追偿的当然前提，更不是追偿法律关系产生后继续存在的必要条件。若各保证人另行订立追偿合同，约定只要其中一个保证人超过自己的份额清偿债务的，则对其他保证人享有追偿权，无论其他保证人的保证责任是否消灭，均在所不问。显然，该约定合法有效。与之相反，在各保证人之间无此特别约定的情况下，能否推定各保证人之间存在以保证责任的存续作为受其他保证人追偿之前提的意思？在笔者看来，此种推定与通常情形不符，极可能违背各保证人的真实意思，不具有正当性。尽管各保证人可能因均具有保证人身份而进一步成立追偿法律关系，但不能从中解读出各保证人具有在某保证人身份丧失后就不再对其追偿的意思，各保证人在成立追偿法律关系时的目的很可能是无论保证人身份事后是否丧失均可要求相互追偿。故在各保证人之间没有以保证责任存续作为受追偿前提的明确约定时，保证法律关系与追偿法律关系应保持相互独立。

债权人免除部分保证人的保证责任，属于债权人与部分保证人之间的保证法律关系范畴，基于债权人与部分保证人之间的免除行为产生。若其他保证人因此丧失对该部分保证人的追偿权，意味着债权人与部分保证人之间的行为可以干预各保证人基于相互间的意思表示所设定的追偿关系，未参与债权人与部分保证人之间免除法律关系的其他保证人将因他人的行为而丧失基于自我意思设定的相关权利。这严重侵犯了其他保证人的意思自治，就如同德国学者索亚·迈尔对连带债务中的追偿权问题所指责的那样，各债务人并非仅仅对债权人承担义务，而是同时相互之间也负有义务：共同承担之债务，应当在内部以某种方式进行分配。债权人不得通过与其中一个连带债务人的单独约定来干预此内部关系。在结果方面，也难以理解为何在多数人共同以连带责任之方式购买货物或者接受贷款之情形，其中一个债务人能以其与债权人达成了特别约定(品质保证、展期)为由而使自己免受内部追偿，从而使其他连带债务人必须单独履行债务。(5)参见[德]索亚·迈尔：《欧洲合同法中的多数债务人关系(下)》，陈大创译，载王洪亮等主编：《中德私法研究(13)：合同因违法而无效》，北京大学出版社2016年版，第172页。

(二)个别免除干预追偿关系说对债权人意思拟制的不当

在有相互追偿权的共同保证中，各保证人之间的关系往往被界定为连带债务关系，债权人免除部分保证人的保证责任时，我国学界持其他保证人追偿权丧失观点的学者常常援引《民法典》第520条第2款“部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭”之规定作为依据，并多将该款规定界定为免除限制绝对效力(6)参见王利明主编：《中国民法典释评·合同编·通则》，中国人民大学出版社2020年版，第285页。或免除限制涉他效力(7)参见朱广新、谢鸿飞主编：《民法典评注：合同编·通则》，中国法制出版社2020年版，第453页。，从而认为免除对该债务人应当承担的份额发生绝对效力，在法效果上相当于该债务人已经就其份额实际承担了债务。故在内部关系上，其他实际承担债务的债务人也不能再向该被免除债务的债务人追偿。(8)参见王利明主编：《中国民法典释评·合同编·通则》，中国人民大学出版社2020年版，第285页。根据此种观点，债权人免除部分连带债务人的债务，意味着该债务人份额范围内的债务受到彻底免除并对其他债务人发生影响，这反映了债权人免除连带债务人中一人的债务通常是以对该债务人在内部关系上免除负担的意思为前提。(9)参见[日]我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第369页。然而，债权人免除部分连带债务人的债务，是否通常有免除该债务人内部关系上负担的意思，颇值商榷。

同样采取免除限制涉他效力的原《日本民法典》第437条规定：“对连带债务人之一人所为的债务免除，仅就该债务人的负担部分，也因其他债务人的利益而发生效力。”《日本民法典》在2017年大修改时删除了该内容，日本学界的理由是作为免除连带债务人之一的债权人的意思，一般认为债权人通常不希望对其他连带债务人产生影响，(10)参见[日]池田真朗：《民法的精义(第5版)》，朱大明、陈宇、金安妮、王梓译，清华大学出版社2020年版，第78页。债权人针对部分连带债务人为免除时，一般认为债权人只是不能对该债务人请求履行而已，并不具有同时免除其他债务人之债务的意思。否则，将与债权人的通常意思相悖，并且导致债权效力减弱。(11)参见[日]潮見佳男：《新債権総論Ⅱ》，信山社2017年版，第596页。同时，现行《日本民法典》将原第445条规定的“连带债务人中的一人获得连带的免除，而在其他债务人中有无清偿资力者存在时，债权人就该无资力者不能清偿部分，负担获得连带免除者应负担的部分”内容删除，并在该条规定：“在连带债务人中的一人的债务被免除，或者连带债务人中的一人时效完成的情形，其他连带债务人可以对该连带债务人行使第442条第1款规定的求偿权。”据此可知，从债权人对连带债务人之一免除债务的表示中推定债权人有免除其内部负担的意思，已被现行《日本民法典》彻底否定，《日本民法典》的这一立法变化值得深思，有可借鉴之处。

在连带债务情形下，债权人可以要求任一债务人履行全部债务，任一债务人均对债权人负履行全部债务的义务，债权人让部分债务人不再对自己负担债务，并不意味着其欲使其他债务人也不对自己负担债务。债权人对部分连带债务人表示免除其债务时，一般情况下仅仅涉及该债务人与债权人有关的事项，而不涉及该债务人与他人之间以及其他债务人与债权人之间的事项，故债权人免除之意思通常仅指其不能向该债务人主张权利，至于是否免除该债务人与他人之内部关系上应承担的义务往往不在债权人免除意思的射程之内。在债权人没有明确承诺或以其他行为表明其欲使被免除的债务人免于承担内部义务或拟使其债权实现金额减少的情况下，不应推定债权人有此意思，(12)索亚·迈尔也认为，为何与其中一个连带债务人约定进行免除的债权人，在有疑问时被认为愿意部分放弃对其他合同连带债务人享有的权利，这无从解释。参见[德]索亚·迈尔：《欧洲合同法中的多数债务人关系(下)》，陈大创译，载王洪亮等主编：《中德私法研究(13)：合同因违法而无效》，北京大学出版社2016年版，第99-100页。即债权人享有的债权数额保持不变。否则，将违背“权利放弃不得推定”(13)参见[德]索亚·迈尔：《欧洲合同法中的多数债务人关系(下)》，陈大创译，载王洪亮等主编：《中德私法研究(13)：合同因违法而无效》，北京大学出版社2016年版，第98页。这一基本原则。同时，基于市场经济的基本要求，民事法律行为以有偿为原则，免除作为无偿、单务行为，故而对于免除的范围，原则上应当对其予以从严解释，限制其放弃的利益范围，切实维护债权人的利益。(14)参见王利明主编：《中国民法典释评·合同编·通则》，中国人民大学出版社2020年版，第286页。因此，在债权人仅对部分保证人笼统表示免除其债务时，不应将免除的范围扩大到该保证人与其他保证人之间的法律关系中的义务，从而认为所免除的就是该保证人内部应当分担的份额。至于该保证人在被债权人免除债务后，基于与其他保证人间成立的法律关系而受追偿从而无法从该笔债务中完全脱身，系因该保证人自己另设的法律关系所致，与债权人无关，不应让债权人对此负责。

二、相关连带债务规则作为干预依据的质疑

(一)无限缩适用连带债务抗辩规则的缺陷

债权人免除部分保证人的保证责任时，主张其他保证人对该被免除的保证人丧失追偿权的一大依据是《民法典》第519条第2款后句“其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张”之规定，该规定往往被援引为允许债权人与部分连带债务人的外部关系干扰各债务人间的内部关系的主要依据。不过，该句规定的前句既规定了实际承担债务的连带债务人的追偿权(有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿)，也规定了法定代位权(15)这种权利虽被称为“法定代位权”，其实质是债权的法定转移，是依据清偿代位而获得的。参见谢鸿飞：《连带债务人追偿权与法定代位权的适用关系——以民法典第519条为分析对象》，载《东方法学》2020年第4期，第131页。(相应地享有债权人的权利)。这两种权利均为了强化对先给付的连带债务人的权益保护，实属基于同一目的而并存的请求权。(16)参见宋刚：《论连带债务中的追偿权之行使》，载《政治与法律》2014年第5期，第69页。在实际承担债务的连带债务人行使代位权时，被追偿的债务人有权对该债务人主张其对债权人的抗辩，这与债权让与情形下债务人有权向受让人主张其对债权人的抗辩一样，乃理所应当。与之不同的是，在该连带债务人行使追偿权时，其他连带债务人对债权人的抗辩是否均可向该债务人主张则不无疑问。对此，有学者明确指出对于此类追偿权而言，其他债务人不能以其对债权人的关系中所产生的抗辩来对抗；相反，代位权建立在被让与的债权之上，作为一种法定的债权移转，其他债务人当可对该实际承担债务的债务人行使其对债权人本可提出的抗辩。(17)Vgl. Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 17. Aufl., 2019, S. 468-469; Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 33. Aufl., 2009, S. 418.我国也有学者认为《民法典》第519条第2款中规定的抗辩，应解释为针对的是代位权，至于能否针对追偿权，不能一概而论。(18)参见傅强：《〈民法典〉中连带债务抗辩权的解释论研究》，载《西北大学学报(哲学社会科学版)》2020年第6期，第63页。一般而言，基于债务整体所发生的、各债务人均享有的对债权人的抗辩，例如债权数额错误等，其他债务人应可以在实际履行的债务人行使追偿权时向其主张，但部分债务人与债权人之间发生的个别抗辩，不应对仅行使追偿权的追偿权人主张。(19)参见戴孟勇：《论连带债务人的求偿权及其制度设计》，载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2019年第1期，第131页。

从国际示范性法典的规定上看，仅规定其他连带债务人可向追偿权人主张其对债权人的抗辩，而完全无例外规定的实属罕见。(20)参见[德]索亚·迈尔：《欧洲合同法中的多数债务人关系(下)》，陈大创译，载王洪亮等主编：《中德私法研究(13)：合同因违法而无效》，北京大学出版社2016年版，第189页。我国《民法典》的相关规定未设置任何例外，显然不妥。若严格按照《民法典》第519条第2款后句规定的字面含义，将部分连带债务人对债权人的个别抗辩一律适用于其他债务人行使追偿权的情形，相当于任由债权人与部分连带债务人的行为破坏连带债务人间应有的权利义务关系状态，或者说相当于允许债权人和部分连带债务人订立“不被允许的给第三人造成负担的合同”。(21)参见[德]扬·费利克斯·霍夫曼：《区分性连带债务理论体系中的共同担保》，孙新宽译，载王洪亮等主编：《中德私法研究(16)：混合担保》，北京大学出版社2017年版，第98页。此种明显违背意思自治的解释结论，实在难以令人信服。因此，应对《民法典》第519条第2款后句的规定作限缩解释，对于纯属于部分连带债务人对债权人之间的个别抗辩，不应在追偿权人仅行使追偿权时对其主张。

在有追偿权的共同保证中，部分保证人被债权人积极免除或因保证期间经过而免除保证责任的，其对债权人的免除抗辩属于个别抗辩，如果其在受追偿时可以援引《民法典》第519条第2款后句规定对抗其他保证人，那就意味着其他保证人需切实受债权人对部分保证人免除的制约，被免除的部分保证人能从包括保证人间内部关系在内的相关制约中解脱。照此逻辑，《民法典担保制度司法解释》第14条“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第13条的规定处理”的规定则可被轻易规避。因为保证人在受让债权前可以先与债权人约定免除，或者在债权转让协议中先加上一句关于已免除该保证人的保证责任的文字。此时按照上述逻辑该保证人就从与债权人、债务人和其他保证人的关系中解脱出来，然后再约定受让债权，这样受让债权就无从再被认为是承担担保责任而排除《民法典担保制度司法解释》第14条规定的适用，从而受让人可以向任何一个其他保证人主张超出其份额的债权。(22)例如，甲对乙享有90万元债权，丙丁戊对乙的债务提供连带共同保证，后丙拟以90万元受让甲的债权，在受让前甲表示免除丙的债务，然后与丙签署债权转让协议。如果丙可因甲的免除而完全从与各保证人的内部关系中脱离，那么债权转让后，丙对丁、戊中的任何一人均可主张剩余的60万元债权，而不是只能分别向丁、戊各主张30万元债权。在实践中，债权人完全有动力与保证人达成如此约定，因为这并不损害债权人的任何利益且有助于其债权的满足，进而导致最高人民法院欲尽力堵住的部分漏洞只需当事人之间的一句约定即可轻易绕过，显然不妥。对此，更合理的做法应该是被免除的保证人受让债权后向其他保证人主张权利时仍应按照担保追偿处理，从而只能向其他保证人主张其应承担的份额，即该保证人在被免除保证责任后仍应受各保证人之间内部关系的制约，债权人的免除不能使该保证人脱离各保证人间的内部关系，使《民法典担保制度司法解释》第14条规定不致被随意规避而能正常适用。

(二)无限缩适用连带债务免除效力规则的缺陷

《民法典》第520条第2款是关于连带债务免除效力规则的唯一直接规定，该规定包含的“部分连带债务人的债务被债权人免除”这一前提条件和相应法律后果均有较多的解读空间。学者对该款规定多从免除的限制涉他效力角度予以阐述，但对于何种情形下构成“部分连带债务人的债务被债权人免除”未见详细论述，似乎只要债权人对部分连带债务人表达“免除”其债务就符合该前提条件并适用该款规定，从而一概发生“在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭”的后果。然而如前所述，债权人仅对部分连带债务人笼统表达免除其债务的，应认定债权人通常并无使自己对其他债务人的债权受影响或使自己对其他债务人的债权金额减少的意思。即此时债权人依然可以向其他连带债务人主张全额债权，其他连带债务人给付之后，在内部关系上应当有权向被免除的连带债务人追偿。(23)参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第497页。可见，若要发生在被免除的债务人应承担的份额范围内各债务人的债务消灭的法律后果，债权人的免除应明确包含使被免除的债务人免于内部承担债务并使自己的债权实现金额减少的意思。因此，要想发生《民法典》第520条第2款规定的“在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭”这一法律后果，则必须对第520条第2款规定的“部分连带债务人的债务被债权人免除”这一前提条件作出限缩解释，即发生免除的限制涉他效力须以“部分连带债务人的债务份额被债权人明确终局免除”为前提。

进而言之，免除的限制涉他效力客观上具有如同债权人代替被免除的债务人承担其应分担的内部份额的效果，在确定应否产生免除的限制涉他效力时应考量债权人的免除中是否有发生相当于代替承担效果以及在何种范围内发生相当于代替承担效果的意思。若在部分连带债务人的债务被债权人免除的场合，不进一步考虑债权人有无此类意思，就直接发生限制涉他效力，使债权人处于如同代替债务人承担其应分担的内部份额的状态，易使债权人遭受不测损害。例如，根据《民法典》第519条第1款“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同”之规定，连带保证债务人间的份额可以根据各保证人之间的约定自由确定，各保证人未必按照相同份额承担保证债务。若各保证人之间约定该笔债务最终由某个保证人全部承担，该保证人事后被债权人免除债务，按照对《民法典》第520条第2款规定不作上述限缩解释的观点，债权人对该保证人的笼统免除则能导致其他保证人的债务全部消灭。(24)此时相当于债权人的个别免除对所有连带保证债务人均发生了全部债务免除的效果，可见免除的限制涉他效力最终如何，尚需视连带保证债务人之间约定的内部分担关系而定。更详细的论述参见邱聪智：《新订民法债编通则》(下)，中国人民大学出版社2004年版，第398页。由于债权人在免除当时可能不知道各连带保证债务人之间的约定，如此结果将使债权人遭受严重的不测损害，相关主体间的利益明显失衡。相反，若对《民法典》第520条第2款作出上述限缩解释，债权人遭受该种严重损害的概率将会大大降低。一言以蔽之，只有当债权人明确表示部分保证人的保证债务份额被终局免除的情形下，才能让债权人承担债权额减少之风险及其相应的不利后果。

当然，虽然通常情形下债权人的免除不能使被免除的个别保证人最终不承担保证债务，但对该保证人并非没有意义，至少该免除使债权人不能再对该保证人主张履行，该保证人可获得延迟履行的实际利益，甚至在其他保证人均无清偿能力时获得无须实际履行保证债务的结果。债权人对部分保证人的免除所发生的后果有别于个别保证债务情形下的免除后果，是连带保证债务不同于个别保证债务的性质使然。毕竟连带保证债务中的保证人比个别保证中的保证人多了一层与其他保证人之间的法律关系，欲使连带保证债务语境下各保证人达到个别保证债务语境下的免除后果，尚须债权人做出更明确的意思表示，这对各连带保证人而言并无不公。

三、免除限制涉他效力规则与追偿权规则的互补

(一)免除限制涉他效力对分担利益实现的补充性

免除属于个别债务人和债权人之间的个别事项，本不应发生涉他效力，但为防止循环追偿，我国《民法典》第520条第2款仍赋予债权人之免除以涉他效力，即认为债权人对个别债务人的免除能够使得其他债务人的债务在被免除的债务人本应承担的相应份额内随之减少。(25)参见周江洪：《连带债务涉他效力规则的源流与立法选择》，载《法商研究》2019年第3期，第37页。不过，该第520条第2款并未进一步明确规定其他债务人已经实际向债权人全额清偿之后有无向被免除的债务人追偿的权利。对此，不少学者认为就该债务人应分担之部分，他债务人亦可同免其责任，他债务人既不负全部给付之责任，自不发生求偿问题。(26)参见孙森淼：《民法债编总论(下册)》，法律出版社2006年版，第727页。但问题是，免除事宜仅发生于个别债务人和债权人之间，其他债务人可能因对该免除并不知情，或者即使有所耳闻也可能因无证据证明而被要求承担全部债务的清偿责任，未必能够实际享受同免责任的利益。在此情形下，其他债务人对被免除的债务人就理应丧失追偿权吗？恐怕对此不能做出肯定回答。

法律对免除限制涉他效力的规定内容都是以赋予其他债务人同享相应免责利益的方式体现，但因防止循环追偿的利益并不优先于各连带债务人的利益，为防止循环追偿而规定的免除限制涉他效力不应致使其他债务人遭受不利，故其他债务人享有的相应免责利益应当具有如同其本享有的相关利益得以实现的状态。共同保证债务关系中各连带保证人基于连带关系本应享有的分担利益，在债权人对部分保证人的债务予以免除前就存在，如果其他连带保证人因免除的限制涉他效力而不得再通过行使追偿权实现其分担利益，则必须以该利益早已借免除的限制涉他效力得以实现为前提，即其他保证人在一开始就是在扣除被免除的保证人应当承担的债务份额之后对债权人为清偿。进而言之，免除的限制涉他效力若能实际发挥作用从而使其他保证人实际履行的债权额切实减少，则在法律效果上相当于被免除的保证人切实分担了债务，此时才能认为其他保证人对该保证人享有的分担利益得以实现。但问题是，免除的涉他效力并非一定能够实际发挥作用，其他保证人因此并非总能切实享受免责利益。

在其他保证人未实际同享免责利益而向债权人履行全额保证债务的场合，如果该全额履行的保证人只能向债权人主张返还不当得利而不能向被免除的保证人追偿，就相当于在未经其他连带保证人同意的情形下，各保证人内部应有的权利义务关系仅因部分保证人与债权人之间的行为就发生变更或消灭，无异于被免除的保证人本应承担的保证债务份额在未经权利人同意的情形下就被转移给债权人承担，这不仅违反了债务转移的一般理论，而且严重违背连带保证人间的意思自治。因此，在其他保证人未实际同享免责利益时，部分保证人不能仅因债权人的免除承诺就从对其他保证人的义务中解脱出来，这犹如德国学者霍夫曼认为的那样，只有在其他连带债务人对被免除的债务人可以追偿的范围内，债权人放弃其他连带债务人的责任时此种解脱才有可能。(27)参见[德]扬·费利克斯·霍夫曼：《区分性连带债务理论体系中的共同担保》，孙新宽译，载王洪亮等主编：《中德私法研究(16)：混合担保》，北京大学出版社2017年版，第97页。债权人在免除部分保证人的债务后，仍向其他连带保证人主张并实现全部债权，显然并没有实际放弃其他连带保证人相应的责任，而几乎没有争议的是，在债权人没有相应放弃其他连带保证人的部分责任时，债权人不能免除某个连带保证人的补偿义务。即债权人不能擅自对连带保证人之间的追偿权进行处置。否则，相应的免除将会形成一个不被允许的给第三人造成负担的合同，(28)参见[德]扬·费利克斯·霍夫曼：《区分性连带债务理论体系中的共同担保》，孙新宽译，载王洪亮等主编：《中德私法研究(16)：混合担保》，北京大学出版社2017年版，第97-98页。显不足取。

由上可知，免除的限制涉他效力不能完全取代追偿权的功能。在该限制涉他效力切实发挥作用时因可实现其他保证人对被免除的保证人的分担利益，此时在该利益已实现的范围内不必通过旨在实现同一利益的追偿权予以再次满足，但在该限制涉他效力并未切实实现其他保证人应享有的分担利益时，其他保证人的追偿权依然不应丧失。换言之，免除的限制涉他效力并不自然产生其他债务人追偿权丧失的后果，只有当其切实发挥作用使得其他保证人的相关分担利益获得满足时才能进而导致相应的追偿权消灭。在此意义上，免除的限制涉他效力实际上是实现其他保证人分担利益的一种补充性替代措施，其与追偿权规则互补并共同服务于其他保证人分担利益的实现。可见，免除限制涉他效力相关规则的设计和解释都不应超越其补充性功能，该限制涉他效力应主要体现在阻止债权人全额获得受偿方面，且为简化债务关系并减少循环追偿，(29)参见蔡睿：《民法典中连带债务人之一人事项所生效力的制度设计》，载《河北法学》2018年第12期，第182页。应尽量使得该限制涉他效力实际发挥作用。具言之，债权人若有免除部分保证人的债务份额之意思，则其向其他保证人主张权利时应主动扣除相应的份额，其他保证人有权对债权人主张仅就该免除的保证人本应承担之相应份额以外的债务承担责任。在其他保证人未主张扣除相应份额且债权人未对被免除的保证人提起诉讼的情况下，被免除的保证人也可作为第三人参与诉讼主张扣除。甚至，在被免除的保证人将其已被免除债务份额通知其他保证人并提供相应证据的情形下，其他保证人仍不提出抗辩时，可以考虑限制该其他保证人对被免除的保证人的追偿权。如果其他保证人实际履行了全额保证债务，尤其是在其对债权人的免除毫不知情或因无相应证据而无法阻止法院或仲裁机构作出全额承担保证责任裁判的情形下，其对被免除的保证人的追偿权不应受影响，同时其亦可基于债权人超额获得清偿的事实向债权人主张不当得利返还，即赋予实际履行保证债务的保证人以救济上的选择权。如此，免除的限制涉他效力规则与追偿权规则可实现互补，从而可更好地平衡和保护相关主体的利益，也可避免对意思自治原则构成冲击。

(二)无法事前扣减相应份额时循环追偿的可接受性

如前所述，免除的限制涉他效力只是试图通过事前扣减相应份额的方式达到减少循环追偿的目的，但在无法实现事前扣减时，其他债务人的分担利益并没有获得实现，此时以防止循环追偿为由剥夺其他债务人的追偿权并将相应的债务份额转移给债权人承担便无充分的正当性。循环追偿在理论上固然可能导致司法资源浪费，但实践中并不一定如此，其本身不应被一概排斥。比较法上因不承认通常情形下免除具有限制涉他效力而导致循环追偿的做法并不鲜见。在德国法上，对债务人一人的债务免除原则上仅具有个别效力，(30)参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第653页。而在免除仅具个别效力时，债权人仅仅不能向订立免除合同的债务人行使权利。但是，他仍然可以向其他债务人在全部数额内行使权利。然后这些债务人又享有《德国民法典》第426条第1款(31)该款规定：“以不另有规定为限，连带债务人在相互关系中按等份负有义务。从连带债务人之一处不能取得其所分担之额的，不足之额必须由其余负有补偿义务的债务人负担。”规定的对受益债务人的补偿请求权。(32)Vgl. Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 17. Aufl., 2019, S. 467.同理，《日本民法典》更是在长期施行后通过修改原第445条的规定而明确采取可能导致循环追偿的做法。

在共同保证中，仅凭借免除的限制涉他效力规定对实际履行的保证债务人进行保护并禁止其向被免除的保证人追偿并非一定会比循环追偿更节省成本。具言之，在部分连带保证人与债权人之间达成免除约定，但是其他保证人却被债权人要求全部清偿并实际承担全部清偿责任的情形下，对于本属于被免除的保证人应承担的保证债务份额部分的处理，要么将实际履行之保证债务人的追偿诉讼请求驳回并由其向债权人提起诉讼主张不当得利返还，要么支持该保证债务人的追偿诉讼请求并由被免除的保证人向债权人提起诉讼。无论采取何种方案，最终都至少需要再经历一个对债权人另行提起诉讼的程序才能解决(若由实际履行的保证人向债权人主张不当得利可能需要经历更多的诉讼程序，如后文提及的审判监督程序)，只是起诉主体不同而已。相反，因相关免除事宜在被免除的保证债务人和债权人之间发生，被免除的保证债务人显然比其他保证债务人更易于证明免除事实，故循环追偿方案在实现各主体间的利益平衡方面更有优势。

此外，如果实际履行的保证人对被免除的保证人应承担的保证债务份额只能向债权人主张不当得利返还，则实际履行的保证人一方面将承受时间、人力、物力等方面的耗费和诉累等不利益，甚至可能因无相关救济程序而最终只能实际承担本不应承担的被免除的相应份额，另一方面还可能需要承受债权人返还不能的风险。具言之，当实际履行的保证人经生效判决或者仲裁裁决确定对债权人承担全部保证责任，并在其向其他连带保证人提起追偿权诉讼后才获知部分连带保证人已被债权人免除债务时，若要求实际履行的保证人必须向债权人主张权利，则该保证人难免在对其他连带保证人提起的追偿权诉讼中承担败诉的后果(包括承担诉讼费)。而且，若实际履行的保证人承担全部责任系经生效判决确定，由于债权人的免除于生效判决作出之前发生，则实际履行的保证人欲要求债权人返还，需先通过审判监督程序推翻原判决，然后在此基础上通过执行回转或另行提起诉讼主张不当得利。(33)此种情形下，由于债权人的免除系生效判决作出前发生的事实，且系影响判决结果的基本事实，故属于原诉讼程序中应查明的事实。因未查明该事实而导致判决结果有误，应通过审判监督程序对判决结果予以纠正。在原判决结果被审判监督程序推翻之前，债权人依据该生效判决从作为被告的保证人处获得全额清偿，不属于无法律上原因，此时直接另行提起不当得利之诉无法实现对实际履行的保证人的救济。若实际履行的保证人承担全部责任系经仲裁裁决确定，由于该保证人应承担的责任范围属于实体方面的事项，仲裁裁决结果即使有错误，也无法通过撤销或不予执行仲裁裁决而得到纠正。只要仲裁裁决未被推翻，债权人依据生效的仲裁裁决从作为被申请人的保证人处获得全额受偿，不属于无法律上的原因，从而导致实际履行的保证人无法通过另行提起不当得利诉讼予以救济。这一切均因对实际履行的保证人没有约束力的其他保证人与债权人间的行为引起，对实际履行的保证债务人明显不公平。部分连带保证债务人清偿全部保证债务后，关于因债务免除引发的对债权人主张救济的相关风险和不利后果原则上应由作为免除关系一方当事人的保证人承担，不应将该种风险和后果转嫁给其他保证人。况且，被免除的保证人由于不是此前诉讼程序或仲裁程序的当事人，其与债权人之间的法律关系可以直接通过另诉或另外的仲裁程序解决，并在另诉或另外的仲裁程序中实现对其权益的救济，相较于实际履行的保证人，被免除的保证人显然有更多、更直接的救济途径。

可见，如果根据《民法典》第520条第2款的规定认为实际履行的保证人只能向债权人主张权利，被免除债务的保证人在任何情形下都绝对免受追偿，那么实际履行的保证人和被免除的保证人之间的利益将显著失衡。鉴于此，即便在免除发生限制涉他效力的情形下，当无过错的保证人向债权人实际履行全额保证债务时，在肯定该保证人有权向债权人主张不当得利返还的同时，也应赋予其对被免除保证债务的保证人以追偿权，只有这样才能切实灵活地平衡相关主体的利益。

四、《民法典担保制度司法解释》第29条第2款规定的重新阐释

(一)字面文义的澄清

《民法典担保制度司法解释》第29条第2款规定：“同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。”该司法解释的起草者认为，该款规定的法律依据是《民法典》第520条第2款，且债权人未在保证期间内向部分保证人行使权利，而其他保证人在承担保证责任后向保证期间已经届满的保证人追偿时，其追偿权将因保证期间已经届满的保证人依据《民法典》第519条第2款提出抗辩而不能得到实现。(34)参见林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣：《〈关于适用民法典有关担保制度的解释〉的理解和适用》，载《人民司法》2021年第4期，第37-38页；最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第301页。这与本文的观点不同，尽管如此，该款规定的文义并不能当然为该司法解释起草者所持观点提供直接依据，更不能直接否定本文的观点。从该款规定的字面文义上看，其并非直接规定保证期间经过导致部分保证人保证责任免除时，其他保证人的债务在相应份额的范围内消灭，而是规定其他保证人因部分保证人的保证期间经过导致其丧失追偿权时，其他保证人在不能追偿的范围内被免除相应责任。换言之，该款规定的免责后果产生的直接原因系追偿权的丧失，而非债权人的免除。由此可见，《民法典担保制度司法解释》第29条第2款并非《民法典》第520条第2款的规定在相互有追偿权的共同保证中的直接翻版，两者在字面文义上存在不同之处。

至于债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利是否必然导致其他保证人对被免除保证人的追偿权丧失，《民法典担保制度司法解释》第29条第2款并未对此提供确切的答案。“债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权”并不意味着“债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利”必然引发“其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权”的后果。这如同“某人闯红灯导致发生交通事故”并不意味着“某人闯红灯”必然引发“交通事故”的后果。“债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利”在何种条件下能够引发“其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权”之后果的发生，以及保证期间已经届满的保证人能否援引《民法典》第519条第2款的规定予以抗辩，均需另行做进一步解读，并不能直接从《民法典担保制度司法解释》第29条第2款规定的字面文义中得出结论。

(二)具体适用的解读

有学者在解读《民法典担保制度司法解释》第29条第2款之规定时认为，债权人未在保证期间内依法向其他保证人主张保证债权，导致该其他保证人不承担担保责任的，必将损及已承担保证责任的保证人对免责了的保证人的追偿权。(35)参见高圣平：《担保法前沿问题与判解研究(第五卷)》，人民法院出版社2021年版，第223页。然而，此解读并未对为何必将损及该追偿权给出相应的理由。在笔者看来，债权人未在保证期间内依法向其他保证人主张保证债权在法律效果上并不完全等同于债权人的积极免除，而且根据前述，即便是债权人的积极免除也不一定能够切实影响各保证人间的追偿权，根据举重以明轻的规则，(36)举重明轻是一项法律逻辑上的基本论证，在法律逻辑上，除举重明轻外，还有举轻明重。关于举重明轻与举轻明重的具体阐释，参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第八册)，中国政法大学出版社2005年版，第7-12页。关于举重明轻与举轻明重在法律逻辑上的分析，Vgl. Klug, Juristische Logik, 3. Aufl., Springer Verlag, Berlin, 1958, S. 132f.债权人未在保证期间内依法向其他保证人主张保证债权就更是不一定能够切实影响各保证人间的追偿权。可见，前述学者提及的“债权人未在保证期间内依法向其他保证人主张保证债权而必将损及追偿权”这一论断显然过于武断。事实上，在认定《民法典担保制度司法解释》第29条第2款中规定的“债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利”是否能够“导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权”时，需要首先解决两个问题：一是何种情况下其他保证人可因债权人未在保证期间内对部分保证人行使权利而丧失相应的追偿权？二是债权人未在保证期间内对部分保证人行使权利且其他保证人客观上因此丧失追偿权时，是否均可要求债权人对此负责？

在债权人因过失错过在保证期间内对部分保证人行使权利导致该保证人的保证责任免除的情形中，根本无从推断债权人有使被免除的保证人免于承担内部分担义务的意思。即使债权人有意不在保证期间内对部分保证人行使权利导致该保证人的保证责任免除，因债权人本就有权选择其中一个或数个保证人行使权利并放弃对其他保证人行使权利，故债权人有意不对部分保证人行使权利至多只能解读出债权人自身放弃对该保证人主张权利，并不能从中推断出债权人有使其对其他保证人的债权额减少或使该保证人免于内部分担的意思。在各保证人系分别提供保证并自行约定相互追偿权或自行约定提供连带共同保证的情形中，债权人可能根本不知道各保证人之间存在相互追偿关系，所谓免于承担内部分担义务的意思更是无从谈起。根据前文所述，在债权人无上述意思时，不应径直适用《民法典》第520条第2款的规定使债权人对其他保证人的债权额减少，其他保证人应对债权人全额承担保证责任，对被免除保证人的相应追偿权不应当然丧失,(37)《民法典》施行前实施的《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》规定：“根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”该规定充分尊重意思自治原则，现虽已被废止，但其法理正确，应被继续沿用。除非各保证人之间存在特别约定。换言之，当债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利时，发生“其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权”的后果需要其他条件的介入，即各保证人之间须特别约定保证人不受追偿的前提是其他保证人实际承担保证责任前该保证人的保证责任消灭。在此情形下，其他保证人承担保证责任后之所以丧失追偿权，归根到底系因各保证人之间存在该特别约定，而债权人未在保证期间内对部分保证人行使权利使得该保证人的保证责任消灭只是被动地成为各保证人间约定的免受追偿情形，从而被动地为其他保证人丧失追偿权提供一定的客观条件而已，并非其他保证人丧失追偿权的直接原因。

进而言之，即便在各保证人间存在上述特别约定的情形下，债权人未及时对部分保证人行使权利而导致其他保证人丧失对该部分保证人的追偿权，也不应当然地让债权人对此后果负责，即不能当然地让债权人对其他保证人无法追偿的相应份额担责。债权人要求多人提供保证系为增加债权实现的保障，其通常无须关注各保证人之间的关系，各保证人之间的追偿事宜本与其无关，债权人对各保证人间的权利义务状况不负注意义务。债权人对各保证人的权利是平行的、复数的权利，债权人原则上并不对任一保证人负担须对其他保证人及时行使权利的义务。债权人放弃在保证期间内对部分保证人行使权利，本身属于债权人的权利范畴，不能认为其有主观上的可归责性，此时尽管在客观上为其他保证人丧失追偿权提供了条件，但也不应致使债权人对其他保证人的权利受到减损。否则，债权人的债权上每增加一个保证就增多一重权利减损风险，且还需债权人对各保证人间的权利义务状况承担注意义务并对所有保证人在相应的保证期间内行使权利，这与债权人要求多人保证的初衷和预期明显相悖，尤其是在各保证人系分别提供保证并自行约定相互追偿权或自行约定提供连带共同保证的情形中，其背离当事人意愿的程度更无以复加。因此，只有债权人与各保证人进一步约定债权人负有对各保证人均须在保证期间内行使权利之义务的，债权人未在保证期间内向部分保证人主张保证债权，才对其他保证人丧失对该部分保证人的追偿权，此时其他保证人才可以向债权人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任。

由上可知，当债权人未在保证期间内对部分保证人行使权利时，只有各保证人间约定以保证人的保证责任消灭作为不受追偿之前提的，其他保证人才对保证责任消灭的保证人丧失追偿权，但债权人并不当然对此负责，只有在债权人与各保证人约定债权人负有对各保证人均须在保证期间内行使权利之义务的情形下，债权人未在保证期间内对部分保证人行使权利才具有可归责性，从而须对其他保证人的追偿权丧失担责，此时才能最终让债权人承担其他保证人“在其不能追偿的范围内免除保证责任”的后果。

五、结语

在《民法典担保制度司法解释》施行后，共同保证中各保证人间相互分担保证责任的义务，系基于各保证人之间的相互行为设定，而非从保证人与债权人之间成立保证关系的行为中自然衍生。各保证人间的追偿法律关系独立于保证人与债权人间的保证法律关系，保证人对债权人负有保证责任不是其受追偿的基础或前提，不能仅凭部分保证人与债权人之间的免除关系而使实际承责的保证人丧失追偿权，从而侵犯共同保证人间的意思自治。债权人仅对部分连带债务人表示免除其债务，通常情形下不应推定债权人有使该债务人的债务受到终局免除或使该债务人在内部关系上免于承担债务的意思，否则将侵犯债权人的意思自治。

《民法典》关于连带债务抗辩和免除的规定应作限缩解释，在有相互追偿权的共同保证中，在其他(保证)债务人仅行使追偿权时，《民法典》第519条第2款后句“其他连带债务人对债权人的抗辩”不应包括各(保证)债务人对债权人的个别抗辩。《民法典》第520条第2款的规定应仅适用于部分连带(保证)债务人被债权人以明确意思免除其内部负担上的义务或者其债务被债权人予以终局免除的情形，即通常情形下债权人的免除仅发生债权人不能再向该被免除的(保证)债务人主张权利的后果。在债权人有终局免除部分连带(保证)债务人之债务的明确意思时，根据《民法典》第520条第2款的规定该免除行为具有限制涉他效力，其对其他债务人分担利益的实现具有补充性，只有该限制涉他效力实际发挥作用而使得其他债务人的分担利益得以实现时，其他债务人的追偿权才消灭，不能仅以防止循环追偿为由剥夺其他债务人的追偿权。

《民法典担保制度司法解释》第29条第2款的规定并不能为债权人与部分保证人之间的免除得以干预各保证人之间的追偿关系提供直接依据，对该款规定应采取更符合法理的解释，而不应受限于司法解释起草者的观点。在债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利的情形下，只有各保证人间约定以保证人的保证责任消灭作为不受追偿之前提的，其他保证人才对保证责任消灭的保证人丧失追偿权，但债权人并不当然对此负责，只有进一步存在债权人与各保证人约定债权人负有对各保证人均须在保证期间内行使权利之义务的情形，债权人才须对其他保证人的追偿权丧失担责，其他保证人才可以向债权人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任。