国体概念在日本宪法学的引进——明治15年的宪法学序论*

[日]西村裕一 著 王丹红* 译

一、问题之所在

“二战”前宪法学史中最重要的概念之一是“国体”，对此大致没有什么异议。梳理有关“国体”的涵义，一般可以分为两类。一个是法律性涵义，它认为“国体是根据主权之所在而划分的”(1)穗积八束：《憲法提要 上巻》，有斐阁书房1910年版，第52页。本文在引用时，原则上将旧字体汉字改为新字体汉字。。相对立的另一种是历史性、伦理性涵义，它认为“国体观念是表示我帝国自开辟以来，万世一系之皇统居上的历史性事实，以及国民对皇室怀有举世难以比拟的崇敬忠顺感情的伦理性事实的观念”(2)美浓部达吉：《逐条憲法精義》，有斐阁1927年版，序，第4-5页。。而另一方面，也有人指出，“国体”本身是一个模糊的内容空泛的概念，也正由此才具有阻断理性讨论的作用。(3)参见松浦寿辉：《明治の表象空間》，新潮社2014年版，第23页以下。另外，长尾龙一在《天皇機関説事件》(收录于筒井清忠编：《解明·昭和説》，朝日新闻出版2010年版，第115页)中也谈道，“我也不是没有觉得，所谓国体论，与其说它是宗教性教义体系，倒不如说它更像是将一种只看有利于自己模式的事实，对不适合的思想或理论则施以暴力的心态用于日本的论说。”若如此，则战前宪法学迎来那般结局，可以说是在宪法学引入“国体”概念时，就已宿命般地决定了。(4)在从明治到大正年间与上杉慎吉的争论中，美浓部达吉应深感这一概念所具有的危险性(参见美浓部达吉：《議会政治の検討》，日本评论社1934年版，第588-592页)，因此，在初版(大正12年)到第四版(昭和元年)的《憲法撮要》中，并没有积极使用“国体”这一概念(参见布田勉：《書評》，《法制史研究》第50号(2001年)，第323页)，这似乎证明了这一问题。在本文中，使用的是小路田泰直监修：《史料集 公と私の構造 第3巻 美濃部憲法学と政治3 議会政治の検討》，人文书房(ゆまに書房)2003年版。因此，为何将“国体”一词引进宪法学的问题，或许就和“国体”的概念是什么一样，在日本宪法史研究中是具有讨论价值的。

若论是谁将“国体”概念引入日本宪法学，穗积八束(1860—1912)无疑是最早使用“国体”概念的宪法学者。明治16年(1883年)，穗积毕业于东京大学文学系，次年(1884年)8月留学德国(海德堡、柏林、斯特拉斯堡)，明治22年(1889年)1月回国。此后不久，在帝国宪法颁布(同年2月11日)前夕，他在自己的论文中已这样说道：(5)穗积八束：《新憲法ノ法理及憲法解釈ノ心得》，《国家学会杂志》第24号，1889年2月，第97页以下。另外，这篇论文收录于穗积重威编：《穂積八束博士論文集(增補改版)》，有斐阁1943年版，第3页以下，本文的引用源于同书。

现今欧洲大陆各国之立宪制度，多源于过度的革命大乱。因革命过于骚乱所建立之宪法，皆灭旧国体、兴新国体之法……将于数日内颁布之帝国新宪法，并非破坏我国之法律之连续性、消灭旧国体、建立新国体之法。换言之，我帝国国体之根本绝非新宪法可得变更之处。此乃吾辈国民于新宪法须首先明白之要点。

在此，虽是看似无意地使用了“国体”概念，但在之后的系列书《宪法提要》中，他谈道：“主权之所在乃极其重要显著之特征，且并无能确切表达其之成语，故此暂用国体一词以充之。”(6)穗积八束：《憲法提要 上巻》，有斐阁书房1910年版，第52页。但是，穗积首次依据主权之所在划分国体，是在穗积八束所著《国民教育憲法大意》(有斐阁书房1896年版)的1896年。这暗示出穗积是有意识地使用了这一概念。据此，本文在回答之前的问题时，便宜性地欲将焦点集中在穗积八束对“国体”概念的使用之上。(7)在长尾龙一：《穂積八束》，《法学教室》第163号(1994年)第67页写道：“1910年，梁启超将国体·政体二元论从日本引入中国”，但本文未能分析从日本到中国的继受过程。

二、拉班德与穗积八束

(一)Staatsform与国体

一般认为，在先前的留学中，穗积曾拜学于赫尔曼·舒尔茨、鲁道夫·索赫姆，尤其在斯特拉斯堡大学师从保罗·拉班德(Paul Laband, 1838—1918)时受到极大影响。(8)例如，高见胜利：《講座担任者から見た憲法学説の諸相》，《北大法学论集》第52卷第3号，2001年，第10页。对这一通说做出贡献的是理查德·H·迈尼尔，(9)R·H·迈尼尔：《西洋法思想の継受》，佐藤幸治等译，东京大学出版会1971年版。原著是1970年，该书第140-141页批评了将穗积与赛德尔(Seydel)相结合的美浓部达吉的观点，还批评了暗示穗积与历史学派具有亲近性的铃木安藏的观点。他是以拉班德为中心研究欧洲法思想对穗积的影响。(10)R·H·迈尼尔在《西洋法思想の継受》(佐藤幸治等译，东京大学出版会1971年版)第54页引用的是稻田正次的《明治憲法成立史 下巻》(有斐阁1962年版)第882-883页，这一部分介绍了井上毅因“八束是醉心于拉班德新说者”，将穗积排除于《憲法義解》书稿的共同审查会成员之外一事。不过，迈尼尔指出，穗积虽然深受拉班德法律实证主义的影响，但在将法律与伦理相结合这一点上，和法律实证主义进而和一般欧洲法思想不同。而导致拉班德流派的法律实证主义在穗积宪法学中发生改变的始作俑者，正是作为“日本传统思想”的水户学与国学。

基于水户学、国学才是“国体”论的源头，穗积的“国体”概念是欧洲法律实证主义无法接受的。迈尼尔认为，穗积“国体”论中包含有“日本传统思想”的渊源。长尾龙一也谈道：“拉班德法学是只相信经验与逻辑的科学主义法学版，一贯排斥超验的、有机体之说……对于以‘国体’这一神秘原理为后盾、主张家族国家说的八束而言，较之拉班德，似乎舒尔茨、格奈斯特要更合乎其本性。”(11)长尾龙一：《八束の髄から明治史覗く》，长尾龙一编：《穂積八束集》，信山社出版2001年版，第294页。若如此，那么，即使是在穗积宪法学中，特别是对“国体”论，是不能用拉班德的“继受与嬗变”这样单纯的观点进行说明的。

的确，一旦将舒尔茨、格奈斯特置于其次，似乎“国体”是“日本属性的概念”一事变得相当明了。但是，正如“将‘国体’概念世俗化，赋予其主权之所在这一法学性定义，将之与德国国法学中的Staatsform概念相连接的，正是穗积八束”(12)长尾龙一：《日本国家思想史研究》，创文社1982年版，第27页。所指出的，人们有时也当然会觉得，穗积的“国体”相当于德语的“Staatsform”。实际上，毋宁说是“国体宪法学”一方将穗积的“国体”概念视为欧洲属性的概念进行批判的。(13)参见串口晓弘：《憲法学と国体論》，《史学杂志》第108编第7号(1999年)，第75页以下，根据该论文第83页的注(53)，金井真澄在《国体明徴講話資料》(第一出版协会1935年版)第10页说过：“德国学者用Staatsform一词表示国体……我国学者也直译式地与这一说明相和，但在说明我们特殊国体这一点上，这是非常不足的，有陷于谬误之弊。”这样的话，仅把穗积的“国体”概念看作是体现了日本传统价值的概念，至少是片面的。(14)原先，如长尾龙一的《日本法思想史研究》(创文社1981年版)第140页那样，早就指出“穗积的国体概念具有日本性、西欧性的双重属性”。根据坂井大辅：《穂積八束の「公法学」(2.完)》，《一桥法学》第12卷第2号，2013年，第575页注(16)，穗积自己对这一点也有自知。因此，姑且可以说，本文是尝试追溯穗积的“国体”概念中西欧属性含义那一部分的派系。因此，本文将首先探讨拉班德的“Staatsform”与穗积的“国体”之间的关系。

(二)拉班德的Staatsform

在有关该问题的先行研究中，国分典子的论文(15)Noriko Kokubun, Die Bedeutung der deutschen für die japanische Staatslehre under der Meiji-Verfassung, 1993.很重要。

国分典子认为，虽然拉班德提出国家法人说的目的是通过国家主权概念化解君主与国民的对立，但它实际上却是有利于转变国家意思者的。(16)Vgl. ebenda, S.172ff.因此，在当时的情况下，被理解为是支持既存的君主制的学说。穗积也是将拉班德的国家法人说用作在理论上奠定天皇地位基础的手段。在这一意义上，可以说穗积接受了拉班德的国家人格概念。不过，在接受的过程中，穗积对拉班德的学说存在误解。拉班德认为，国权(Staatsgewalt)的主体并非机关而是国家，且如同联邦国家那样，国权与主权(Souveränität)并非必然结合。而穗积在将国家与天皇等同视之(“天皇即国家”)的同时，还将国权与主权也等同视之，所以能够调和国家主权说与天皇保有全部国权说。

但是，就这一设想而言，只要穗积还欲通过“国体”概念解释主权问题，就暗示着国家的法律人格以及由此延展出的机关这些概念并不具有这样的涵义。即穗积这种将作为国权承担者(Träger)的天皇与国家等同视之的设想，虽然看上去确实通过拉班德诸概念的(误)解释而得到了说明，但是，它并非理论性、体系性深思熟虑或概念形成的结果，而不过是观念性前提的结果而已。从这一点看，拉班德的学说在穗积这里并没有扮演重要角色。具体而言，穗积的“国体”概念与拉班德的国家主权概念在形成了国家本质因此不能变更这一点上，乍看极为相似。但是，穗积的“国体”被等同视为向主权具体承担者的归属，“因此包含Staatsform之问”。与之相对，拉班德认为国权主体是谁的问题“不是Staatsform的问题”。(17)Ebenda, S.180.因为在拉班德看来，国权的主体通常即是国家自身。所以，对拉班德而言，国家主权并不意味着国权归属于哪一具体阶次。

对于上述学说，从本文的视角来看，拉班德学说中与穗积“国体”概念相比对的是“国家主权(Staatssouveränität)”概念，且两者并没有紧密对应一事。的确，正如国分曾指出的那样，穗积的误解也源于拉班德自身。拉班德是为了维持在国家法人内部仍由君主垄断国权，才创造出“国权的承担者(Träger der Staatsgewalt)”的概念，(18)评判了当时拉班德“国家权力的承担者”概念的是基尔克。Vgl. Otto von Gierke, Labands Staatsrecht und die deutsche Rechtswissenschaft, in: Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich, 7(4), 1883, S. 1146 ff.而穗积的“国体”概念也的确反映出了这一关注。(19)参见林知更：《議会制論の現在》，《法学教室》第321号，2007年，第24页。事实上，格奥尔格·耶利内克否认“国权的承担者”概念，将君主作为“最高机关”，(20)Vgl. Christoph Möllers, Staat als Argument, 2. Aufl., 2011, S.29 f.暗示着这其中可能存在天皇主权说与天皇机关说的分歧点。进而，根据穗积留学时可能读过的《德国帝国国法》初版，与“Staatsform”相对应，国权的承担者既可以是个人，也可以是国家构成成员全体。(21)Vgl. Paul Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Bd. 1, 1. Aufl., 1876, S. 87.

如此看来，也不能排除穗积的“国体”受到拉班德影响的怀疑。而另一方面，国分认为穗积的“国体”同拉班德的“Staatsform”内容相异，虽不明确它与此是否有关，但《德国帝国国法》在第2版之后，就删去了之前有关“Staatsform”的记述。(22)Vgl. Paul Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Bd. 1, 2. Aufl., 1888, S.86 ff.; 4. Aufl., 1901, S.89 ff.:5. Aufl., 1911,S. 94 ff.据此，对于穗积的“国体”与拉班德的“Staatsform”之间是否存在某种关系，就需要更为慎重的考虑。不过，不得不说，欲在本文做进一步的探求是困难的。

三、明治15年的宪法学

对于穗积为何将基于“统治主权之所在”的区别称作“国体”，本文将尝试通过其他观点做出解释。在明治29年(1896年)出版的最早的教材中，穗积已采用了国体政体二元论。(23)参见穗积八束：《国民教育憲法大意》，有斐阁书房1896年版，第6页(本文用的是1909年发行的第19版)。而在此必须确认的是，实际上最晚自明治15年(1882年)开始，穗积就已经在使用“国体”概念了。明治14年政变前后，开始了以各报纸为舞台的“主权争论”，第二年，演变为《东京日日新闻》和《东京横滨每日新闻》之间的激烈争论。此时被反对政府派的《日日》所录用的正是当时东京大学文学系的3年级学生穗积。

(一)明治15年的穗积八束(24) 参见R·H·迈尼尔：《西洋法思想の継受》，佐藤幸治等译，东京大学出版会1971年版，第20页以下；长尾龙一：《八束の髄から明治史覗く》，长尾龙一编：《穂積八束集》，信山社出版2001年版，第280页以下。

首先要确认主权之争中穗积的论点。这场争论中穗积的观点都登载于《东京日日新闻》上，包括《国会议院应设两局》(4月19日至21日)、《论宪法制定权之所在》(4月26日)、《谈政治学政党篇》(5月2日至5日)、《谈政治学政党篇下篇》(5月27日至30日)、《东洋社会党之团结》(6月2日)、《谈政治学政治演说集会篇》(6月15日)(以上日期均为1882年)。若考察这些文章中“国体”“政体”的用法，首先，如《立宪代议君主国政体》与《立宪帝政国体》(5月29日第2版)一样，也有并不区分“国体”与“政体”的用法，如：

英国经济杂志记者白芝浩挥笔言道，大英帝国之国体须尊奉皇室、让贵族参与政务，言明于英国国会设立上院之重要，其重点在于下述三项：

(第一)君主国之国体须尊崇君上之威仪，保持贵族之品味，这在如英国这般政治大事遵从舆论之政体之中，仍尤为必要(4月20日第6版[西村加注，下同])……

如上述这样或可称为“君主国体/立宪政体”区别之萌芽的用法，在穗积处已经出现。例如，在对《利伯》(Francis Lieber)观点的介绍中，其谈道：“若未组织代议政体，则真正之自由难以畅达。若政党未建立，则代议之政体无从发挥其妙用”(5月2日第5版)。除此之外，在5月3日第5版、5月29日第2版、5月30日第2版中，也可见“代议(之)政体”的用法。在5月30日第2版中，可见“立宪政体国”的用法。另外，对于“国体”，像“如考究上述诸论，则即使是民主国体，也仍以两院制为宜，更何况君主国”(4月21日第5版)那样，虽然未被视为“君主国体”，但事实上，在有的用法中可以读出是将“君主国体/民主国体”作为一对的。

这一做法的背景在于《论宪法制定权之所在》(4月26日第5版)中对主权、宪法的如下理解，即在“宪法乃以主权者行使主权为原则，若无主权者，则不得制定宪法”的基础上，“若强说有参与宪法制定之权利，此乃主张主权在我之大话空言，即便于民主国可如此主张，在君主国乃明确不能允许之言辞。”由此可见，是通过“制宪权=主权之所在”，来区分君主国与民主国的。结合之前所引用的4月21日的例子，穗积可能已经有了根据主权所在来区分“君主国体”与“民主国体”的想法。

如果是这样的，在《略说政党及于国体政府之关系》(5月27日第2版)的文章中，提出“宪法作为国家精神国体之基础，必须居于确定不动之地位。为实现之，必须规定宪法必属于国体、必须与之始终一体。”好像也可以理解为将“宪法”与“国体”视为表里一体。即对于内阁与政党的关系，认为“暂且根据政治学，依照立宪国体之原则，尝试如是见解”(同上)，似乎仍保留着“国体”与“政体”的互换使用，认为如果通过“主张宪法国体之变化”的政党来推行议会内阁制的话，“每次内阁更迭都导致宪法变革，国体受到蹂躏”(5月29日第2版)，这虽意味着穗积认为非主权者变革“宪法”是对“国体”的蹂躏，但也不过说明了对“国体”是根据“主权=制宪权的所在”进行区分的。对此，如“现在英国通过议会内阁之制实现其功用，日耳曼通过皇室内阁之例维护其国家，乃因国情各不相同”(同上)那样，对于与主权之所在不同的民族性(national character)之类，似乎也曾使用“国情”一词。

(二)主权之争(25) 参见稻田正次：《明治憲法成立史 上巻》，有斐阁1960年版，第599页以下。

1.《东京日日新闻》VS.《东京横滨每日新闻》

根据主权之所在区分“国体”本非穗积的独创，早在主权之争中，在《日日》的各种论点中已经出现。为确认这一点，本文将集中考察穗积在现身论坛之前的使用方法。本节以下所引用的，均是明治15年(1882年)的文章。

首先，根据引发《日日》与《每日》之争的冈本武雄的《主权论》，“诚然，确定主权之所在，不论是就国体还是对实际而言，都具有密切关系”“若有能明确界分君主国与民主国者，唯有根据主权即大权之一者在于帝王抑或在于国民来区分”(《日日》1月14日第2版)。不过，就连作为“宇内无比之自由国”的“英国也规定，国王为主权的掌握者。英国尚且如此，更遑论日本这般皇统一系经历2500余年未曾改变、拥有宇内无比之国体，必须表明一国之大权由天皇陛下掌握”(1月17日第2版)。他所说的是主权之所在是君主制国家与民主制国家(并非“国体”)的表征，和日本“国体”相吻合的，是天皇拥有主权的君主制国家。

另外，题为《主权妄言》的社论提出，“若细分政体，可分为数种，然不外乎君主政治、贵族政治、共和政治三种”“主权之所在因政体而不同”，认为主权之所在因“政体”而异，“若要变为不仅主权不在君，且不是君主制的政体，英国尚且不论，就我国而言”，还是主权属于君主的“政体”最适合“我们国体”(1月24日第2版)。原因在于“政体依国体而制度有别，国体依本国历史而确定”(1月26日第2版)，既然“日本的主权自历代天皇之初，常为皇室所有，甚为文明”，则“主权应属于皇室……这基于我国历史，乃国体之原则”(1月27日第2版)。这样一来，主权之所在虽与“国体”密切关联，在概念上却是“政体”的表征。

上面两篇文章虽确实认为只有主权在君符合日本“国体”，但“国体”并不是由主权所在自身来定义，因此，也不一定是在法律意义上使用。

对此，2月9日至2月16日登载的题为《续主权妄言》的社论认为，“主权至关重大，其归属实关乎国体”，对于《每日》回避明言日本主权所在一事，也批评认为“每日记者对于日本的主权、日本的国体至今尚无观点”(2月9日第2版)。在此处，讨论“主权”与讨论“国体”是同义的。当然，在该连载中，一方面与前面的《主权妄言》一样，也提出“若政体应基于建国之体而选择与各国相宜之不同样态，则日本自有日本的国体”“若基本原则是，即便在君主立宪制中，君主制国家的主权仍由君主掌握，那么，日本的国体更须如此”，存在“国体”并不表示主权所在的用法(2月10日第2版)。但另一方面，也开始有“在君主立宪制国体中，一国之主权由君主掌握”(2月15日第2版)这样的明确主权之所在就是“国体”之表征的用法。(26)在竹下节堂：《日本ノ主権ヲ論ズ》(《日日》4月7日第6版)中谈道：“主权在君自不待言，乃我的日本帝国国体之所存”“我之国体虽无疑以皇统一系为核心，然主权在君乃最紧要处。”这超出了君主主权适合“国体”的议论，指出君主主权就是日本的“国体”自身，我对这一点很感兴趣。另外，在渡边安积的《続主権考》(同报纸4月20日第5版)中，一方面仍说“规定主权在民的国体，是民主制”，之后马上又陈述为“民主政体”，虽然“国体”与“政体”仍是互换性的，但已经可以窥见根据主权所在区分“国体”的构想。与此同时，如“明确了君主立宪制之主权在于君主之体，关于其行使，由宪法规定……重视要(27)原文为“重视要”，根据上下文的意思、联系日语“用”与“要”发音相同的情况，译者推测，此处的“要”，应指的是“体用论”中的“用”，和“体”相对应。此处的“重视要”，即为“重视用”。这种用法的“要”字在之后还多次出现，出于对日本当时专业术语的忠实，对于此处和之后出现的与“体”相对应的“要”，仍直译为“要”。——译者注实为君主立宪制之根本”(同上，着重号为原文加注)，体用论也开始登场(参照2月16日第2版)。(28)顺便说一下，渡边安积在《続主権考》(同报纸4月20日第5版)谈道“日报记者所谓的主权之体与其用之别”，似乎此时，《日日》在讨论体用论。

再者，《每日》提出，主权即法律制定权“既不在民，也不在君，而在君主与人民之中者，称之为君主立宪制国家”，换言之，主张“主权在于国会”(《读日报记者主权论》，1月19日第1版，1月20日第1版)。对此，《日日》攻击道，“恐伤我国之体，冒犯我皇室之尊贵”“乃至伤我神州之国体”(《主权妄言》，1月24日第2版，1月26日第2版)。对此，正如《每日》反驳所说的“欲让我辈成为损毁国体之罪人”“反复说日本之国体，欲借国体二字，替换他的‘东照大权现’(29)“东照大权现”是德川家康的谥号。——译者注五字”(《辟邪论》，1月31日第1、2版)，认为在君主之外寻找主权之所在伤害了日本“国体”，可以确认这一逻辑已经作为武器在发挥着作用。

2.小结

主权之争中的问题是，设立国会后主权何在。《日日》基本上是以“君主国=君主主权/民主国=国民主权”的区别为前提，认为既然在日本君主国是适合“国体”的，那么，即使制定了宪法，天皇拥有主权也不会有变化，以此来证明主权在君。对此，《每日》批评(30)“根据日报记者所言，有限、无限之间即使有别，在均属君主制方面并无不同。既然是君主制，则其主权必须由君主掌握，宪法亦应由君主个人之意思左右。若如此，宪法自不必说，一切法律皆必须依君主之个人意思而立改废。呜呼，此为何哉。立宪国家之所以有限，乃因君主之特权中存在宪法这一最强堤防。”(《闢邪論》，2月7日第1版)。不过，如刚才所述，《每日》最初是回避明言日本主权之所在的，但在《立憲帝政党議綱領ヲ論ジ併セテ日報記者ニ問フ》中，竟至提出“若谓何为君主立宪制之本色，即主权应存在于君民共同之体中，我辈期待即使在我国，至明治23年后乃是这一政体”(3月24日第1版)。认为，如果天皇占有主权，就违反了用宪法制约权力的立宪主义。因此，宪法制定后，君主与人民分别享有主权。针对这一批评，《日日》所援用的是体用论，其作用被解释为是为了说明天皇主权与立宪主义的结合。而穗积在通过将主权定义为宪法制定权，使天皇主权在钦定宪法制定后仍得以正当化的同时，通过立足于区分“主权本身”与“主权行使之原则”的体用论，承认“自己制定宪法、自己限制主权的行使”(《论制宪权之所在》，4月26日第2版)，以此调和主权论与立宪主义。

不过，如果为使天皇主权与立宪主义相结合而如此利用体用论就足够的话，国体政体二元论的构想就不过是所谓的“附带意见”。换言之，像“君主国体”与“民主国体”这样的用主权的所在区分“国体”的用例，在逻辑上并不是必然能从体用论中导出。虽如此，用主权之所在定义的“国体”的用法，为何与体用论同时出现，仍是一个问题。

四、舒尔茨与井上毅

(一)赫尔曼·舒尔茨

井上毅(1843—1895)也曾作为“写手”参加过这场主权讨论。(31)参见山室信一：《法制官僚の時代》，木铎社1984年版，第284页以下。他所醉心的是赫尔曼·舒尔茨(Hermann Schulze，1824—1888)，他曾给舒尔茨《普鲁士国法》的译本——《国权论》(32)本稿所用的是Hermann Schulze, Das preussische Staatsrecht, Bd. 1,1872，以及木下周一译：《国権論 第1-4号》，《德国学协会》(1882年1-5月)。本文以下引文的页码数所依据的正是它们。做序。而正是这一著述对体用论产生了重大影响。具体如下：

因此，就权力而言，虽说一切国家权力专属于免责的国王一身，但在行使该国家权力时，须遵从宪法，且仅与不可缺少的独立机关相互配合，国王一人之意思方能够成为宪法上一国之意思。掌握国家权力与行使国家权力之区别，详见德国宪法(第3号，第11-12页)。

前面已经指出，(33)伊藤博文：《憲法義解》，宫泽俊义校注，岩波文库1940年版，第27页。它被归结至明治宪法第4条“天皇作为国家元首，总揽统治权，依本宪法之规定行使之”以及《宪法释义》对本条所做的“总揽统治权，乃主权之体；依宪法之规定行使，乃主权之用”的解释。(34)参见稻田正次：《明治憲法成立史 上巻》，有斐阁1960年版，第537页以下；桥本诚一：《帝国憲法の再検討》，《法经研究》(静冈大学)第42卷第2号，1994年，第216页以下；八木秀次：《明治憲法の思想》，PHP新书2002年版，第141页以下。然而，此处更为重要的，毋宁说是它对明治15年(1882年)3月18日颁布的《立宪帝政党议纲领》第3条“我皇国之主权无疑由圣天子独揽，而其行使，则依宪法之制”(《日日》3月20日第2版)，以及《日日》针对它做出的“言我皇国之主权无疑由圣天子独揽，乃为体；言其行使则依宪法之制，乃为要。此所以以体要相全为大义者也”的主旨说明(《读立宪帝政党议纲领》3月30日第2版)所产生的影响吧。(35)参见稻田正次：《明治憲法成立史 上巻》，有斐阁1960年版，第622-624页。福地源一郎既是《日日》的主笔，又是报社社长，对于他们所成立的立宪帝政党与井上毅的关系，还可参见大日方纯夫：《立憲帝政党の結党をめぐる基礎的考察》，《日本史研究》第240号，1982年，第53页以下。

之所以这么说，是因为《日日》在提倡上述体用论时，正是参照了《国权论》(《续主权妄言》)。若如此，下面的推测就是成立的，即法律意义上的“国体”概念的起源也在《国体论》之中。的确，在《国体论》中，数次出现“国体”这一用语。

德国各邦为专制独裁君主之力量占据，破除具有中古私法性质的封建沿习，以之统一国家权力，终于跃变为近代国体(Staatsbegriff)者，以普鲁士为先(第2号，第9页，着重号为西村所加，下同)。

此(即依法限制君主权力)不仅不会退回独裁君主国之性质，也颇适合机关型的国体(staatlichen Charakter)(第3号，第4页)。

而在译本中，也有一处出现过“政体”一词。

因此，国家权力归于国家元首一身，行使国家权力不仅要依据法律，且需其他独立机关参与，此即现今德国君主国尤其是普鲁士的政体(Grundprincip)(第3号，第6页)。

正如从这些引用的文字中可以发现的，至少译者木下没有使用特定的用语来与“国体”严密对应。对于“政体”，也没有使用与诸如Regierungsform等相对应的专业术语。

另一方面，必须指出存在着如下应予关注的用法。

一国之国体(Verfassungsform)，根据承担国家权力者的情况确定。当一个自然之人，依其固有之权利而成为国家权力的承担者时，此国即为君主制(第2号，第7页)。

之所以没有区分Träger与Subjekt，也许是因为舒尔茨的国家学说正处于从国家有机体说向国家法人说的过渡期。(36)参见栗城寿夫：《十九世紀ドイツ憲法理論の研究》，信山社1997年版，第423页以下。Auch vgl. Michael Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Bd. 2, 1992, S. 329 f., 354 f.: Christoph Schönberger, Das Parlament im Anstaltsstaat, 1997, S.37 ff.: Henning Uhlenbrock, Der Staat als juristische Person, 2000, S. 78 f.无论怎样，在此，Verfassungsform对应的译文是“国体”，而且它被视为是由国家权力的主体或者承担者决定的。可以说，这是与穗积式的“国体”概念相似的用法。

实际上，关于将Verfassungsform翻译为“国体”，与美浓部达吉在明治40年批评穗积、小野塚喜平次的国体政体二元论时提出的，与“国体”“政体”相对应的德语分别是Verfassungsform和Regierungsform的用法，(37)参见美浓部达吉：《日本国法学 上巻上 総論》，有斐阁书房1907年版，第120-122页的注(4)(本稿所用的是1911年发行的订正第3版)。在书中，就区分Verfassungsform与Regierungsform的学者，美浓部举出了Hermann Renm, Allgemeine Staatslehre, 1899, S. 180 ff.和Richard Schmidt, Allgemeine Staatslehre, Bd. 1, 1901, S. 259ff，指出二者都与穗积等的国体政体二元论不同，但由于两本书都是在穗积提出国体政体二元论之后才出版，直接的影响关系并不确定。也是一致的。若直译Staatsform，正是“国”“体”，这确实讲得过去，(38)参见佐佐木惣一：《我が国憲法の独自性》，岩波书店1943年版，第172-173页。所以，与“国体”相对应的德语是Staatsform的观点才得以普及。相对而言，将Verfassungsform翻译为“国体”，起码从直译角度来看并不通顺。因此，与穗积在《宪法提要》中所述(39)参见穗积八束：《憲法提要 上巻》，有斐阁书房1910年版，第52页。的一样，木下对翻译用语的这种选择应该是有意图的。(40)顺便说一下，在后来的美浓部达吉：《日本憲法 第1巻》(有斐阁1921年版)第339页，不仅将国家统治组织上的区别定义为“政体”的区别，对于该“政体”，还提出“外语中一般称为Form of State, Forne de Iétat, Staatsform”。

实际上，在《国权论》中，Verfassungsform也并非总与法律意义上的“国体”一一对应。

然其(即普鲁士)建国时间尚短，要一改过去之专制独裁，勉强得以扶植国体(Verfassungsform)，从而将宪法之原则扩充、均等普及至行政各派之事中，以收获立宪成果，尚待逐渐积累之力。然不可造谣污蔑(第2号，第11页)。

此处虽看似也将Verfassungsform翻译为“国体”，然而由于这里的Verfassungsform表示的是保障国民自由、设立议会的君主立宪制，因此，若根据国体政体二元论的话，该术语是关于“政体”的讨论。原本是不能因此做如下断言的，或者可以这样理解，即使是舒尔茨，也认为谁是国家权力的主体或者承担者这个问题，不过是Verfassungsform的一个要素而已。

(二)井上毅

不过，如果这样思考，则木下将Verfassungsform翻译为“国体”的本意仍不明确。一个推测是，他周围的学者可能有过这样的用法。比如井上毅就是“国体论者”。(41)参见山室信一：《近代日本の知と政治》，木铎社1985年版，第42页以下，第130页以下。井上毅是在何种意义上使用“国体”一词的呢？在《国体论》序文(《国体论序言》)中，其有这样的用法：

德国宪法以明文维持其主权。巴威儿宪法规定，国王乃国家之元首，国王总揽最高政权，依据宪法所规定之约束，行使其权力。威丁堡(42)即现在的维滕贝格(Wittenberg)。——译者注宪法规定，国王乃国家之首长，国王总揽诸般主权，依据宪法所规定之约束，行使其权力。此即德国人所论之国体，与法国、比利时诸国所选相异。(43)两部宪法的原文如下(引用的是Ernst Rudolf Huber(Hrsg.), Dokumente zur deuschen Verfassungsgeschichte, Bd. 1, 3. Aufl,. 1978, S. 156, 188)：巴威尔宪法(1818年5月26日)第2章第1条：Der König ist das Oberhaupt des Staats, vereiniget in sich alle Rechter der Staatsgewalt, und übt sie unter den von Ihm gegebenen in der gegrenwäritgen Verfassungs-Urkunde festgesetzten Bestimmungen aus. 威丁堡宪法(1819年9月25日)第4条：Der König ist das Haupt des Staates, vereinigt in sich alle Rechte der Staatsgewalt und übt sie unber den durch die Verfassung festgesetzten Bestimmungen aus。不过，稻田正次所著的《明治憲法成立史 上巻》(有斐阁1960年版)第625页指出，井上是根据译本翻译的。(第4页)

看起来，井上在此是将体用论本身称为“国体”。

正如有时也被表述为“国体民俗”等一样，(44)例如，井上毅传记编撰委员会编：《井上毅傳 史料篇 第1》，国学院大学图书馆1966年版，第225页。归根结底，井上的“‘国体’是指具备了应有的‘风俗’或‘习俗’的社会”。(45)坂井雄吉：《井上毅と明治国家》，东京大学出版会1983年版，第43页。还可参见石井紫郎：《日本国志史研究Ⅱ 日本人の国家生活》，东京大学出版会1986年版，第375页以下。对此有人指出，井上自年轻时就喜好研究国学典籍，(46)有关修学时期的井上，参见坂井雄吉：《井上毅と明治国家》，东京大学出版会1983年版，第1页以下；木野主计：《井上毅研究》，续群书类从完成会1995年版，第1页以下。其“国体论”也参照了加藤弘之的《国体新论》(1875年)。而后，他以加藤提出的“粗陋卑劣的国体”与“光明正大的国体”之别为前提，认为采取了“君民共治”这一支配模式的日本是“正大光明的国体”。(47)参见岛善高：《律令制から立憲制へ》，成文堂2009年版，第225-227页。不过，正如加藤在《国体新论》中指出的“国体乃关键，政体乃实现此关键之方法”，(48)植手通有责任编辑：《日本の名著34 西周 加藤弘之》，中央公论社1972年版，第405页。他认为，“国体=目的/政体=手段”。(49)参见间宫庄平：《加藤弘之の国体思想》，《产大法学》第34卷第4号，2001年，第34页以下。这说明，将“国体/政体”与“体/用”相结合的，是源起于加藤。另一方面，如表述为“君主政体”“民主政体”那样，在加藤看来，所谓主权在君与主权在民，不过是“政体”的差异罢了。(50)参见森一贯：《加藤弘之『国体新論』の分析》，《日本文化史研究》第18号，1993年，第68页。这自《隣草》或《立憲政体略》以来都是相同的。参见安世舟：《明治初期におけるドイツ国家思想の受容に関する一考察》，日本政治学会编：《日本における西欧政治思想》，岩波书店1976年版，第113页以下。因此，此处的“国体”，至多是法律意义上的而已。事实上，正如“粗陋卑劣的风俗”或“粗陋卑劣的习俗”一样，(51)植手通有责任编辑：《日本の名著34 西周 加藤弘之》，中央公论社1972年版，第383页、第385页。加藤也曾将“国体”与“风俗”“习俗”互换使用。(52)在J. C.Bluntschli, Allgemeines Statsrecht, 3. Aufl,. 1863;4. Aufl.,1868年加藤翻译的《国法汎論》(1872—79)中，也没有作为专业术语说明“国体与政体”的区别。对此，参见石村修：《明治憲法 その独逸との隔たり》，专修大学出版局1999年版，第111页。

若如此，本文认为，很难说木下是在模仿加藤或者井上的用法。从上述考察来看，不如说，天皇为主权者的体制正是符合日本“国体=国情”这一伦理意义上的“国体”，在主权讨论这一“场合”中，转化为天皇为主权者的体制，正是日本的“国体”这一法律意义上的“国体”。可以说，木下在《国体论》中将国权之所在所依据Verfassungsform翻译为“国体”，是作为当时的催化剂之一在发挥作用。(53)原本，元田永孚在明治12年(1879年)6月向天皇呈奉的《关于开设国会的意见书》中说道“祖宗之国体，需永远确守；历朝之政体，需依时改变。”(稻田正次：《明治憲法成立史 上巻》，有斐阁1960年版，第434页)，小鸠和司在《明治憲法起草過程の資料的研究》(《日本学士院纪要》第15卷第3号，1959年)第273页注(6)中，认为他是穗积“国体”说的唯一先例。的确，虽然如长尾龙一在《日本国家思想史研究》(创文社1982年版)第27页所指出的那样，也含有制度性要素，但是，此处的“国体”概念是否是根据主权之所在定义的，并不一定明确。事实上，在此回转来看的话，《日日》的《续主权妄言》引用《国体论》的，是“依固有权与委托权，区分君主制与共和制，依君主一己之欲与全国之意思，区分专制独裁与立宪之说”，接着，引用了之前引用的“一国之国体，根据国家权力承担者之情形确定”之后的文章，以证明即使是在普鲁士那样的君主立宪国家中，也是主权在君(2月13日第2版)，此处所讨论的内容，正是穗积的国体政体二元论。

根据上述讨论，应该也可以推测出，舒尔茨的《国体论》(不仅仅是体用论)起码成了穗积所说的法律意义上的“国体”概念或国体政体二元论的起源之一。

五、结语与课题

之前已经指出，日本对西欧立宪主义的继受，是通过以儒学为首的“日本(东洋)属性”这一过滤器而展开的。(54)参见渡边浩：《東アジアの王権と思想》，东京大学出版会1997年版，第191页以下。对此，借“主权”这一明显西方式的概念，来讨论“国体”状态的“主权争论”，也许就是通过“西洋属性”这一过滤器，以“发现”“日本属性”的一个过程。这样一来，惯常的将“国体”与“立宪主义”同“日本”与“西洋”一一对应的思考方法，就稍欠正确性了。(55)这一问题意识，在诸如坂井雄吉的《明治憲法と伝統的国家観》(收录于石井紫郎编《日本近代法史講義》，青林书院新社1972年版)第61页以下已经提出。而作为“西洋气的观点”、被说成“与日本式的、君民共治的天皇形象之间存在距离”的穗积的“国体”概念，(56)参见石川健治：《権力とグラフィクス》，长谷部恭男、中岛徹编：《憲法の理論を求め》，日本评论社2009年版，第299-300页。不过原文讨论的是“穗积、上杉的天皇主权说”。一方面来说，实际上不也内含有这样的“情况”吗？这是本文提出的一个小小的问题。

的确，若阅读近期的概论，一般认为，狭义的Staatsform是指根据国家权力的掌控者(Inhaber der Staatsgewalt)来区别的支配形式，广义上指将国家权力的行使(Ausübung der Staatsgewalt)方法作为问题的各种Regierungsform。(57)Ugl. Burhhard Schöbener /Matthias Knauff, Allgemeine Staatslehre, 2. Aufl., 2013, S. 168。对于德国国法学中的Staatsform, Verfassungsform, Regierungsform等概念，本文未能展开讨论，可暂且参照小森义峰：《憲法学に於ける国家形体》，《法学论丛》第60卷第6号，1955年，第114页以下。另外，Wolfgang, Graf Vitzthum, Form, Sprache und Stil der Verfassung, in:Otto Depenheuer/Christoph Grabenwarter(Hrsg.), Verfassungstheorie, 2010,S. 375 ff.谈论了作为die Form der Verfassung诸要素的宪法的成文化与前言的地位等，即使该论文集将Verfassungsform与Verfassungsinhalt作为相对的概念，但现在，Verfassungsform不过意味着“宪法的形式”而已。不过，若因此就将穗积的“国体”与“政体”对应于“Staatsform”与“Regierungsform”,至少与穗积的主观看法不相吻合，犯了将之后在日本得以一般化的见解溯及至既往的时代错误。这是本文的结论之一。那么，穗积在明治29年(1896年)采用国体政体二元论的直接契机是什么呢？另外，在日本宪法学界，将国体政体二元论同Staatsform与Regierungsform二元论相对应(在1907年尚未一般化)的论述，是经谁之手开始的呢？这些是围绕“国体”讨论德国与日本的继受关系时无法回避的课题。但本文已无讨论这些问题的空间，将留待今后进行。