实证法作为良善之法的法理构成分析

刘 浩

(东南大学 法学院，江苏 南京 211189)

一、问题的提出

实证法的法理构成分析来源于“法是什么”的问题。但由于“法是什么”的问题在历史上一直存在不同的认识，且存在不同的学科面向，于是即使在法学的语境中，这一问题也并不局限于认识论的范畴，必然会涉及到方法论的一些问题。“这一问题是围绕着‘法律的性质’或者‘法律是什么’而展开的一套主张”[1]。理论上习惯在法学学科的自主性与法的实践面向上回答“法是什么”的问题。“法是什么”的问题包括“实证法是什么”的问题，理论上转向实证法的法理构成分析有利于更好地理解“实证法是什么”与“法是什么”的问题。诚然，实证法的构成主要具有时空性的特征，作为其中的法治要素具有双重性的特征，其既作为一种精神理性而属于法的法理构成要素之一，同时又作为一种制度环境具有保障实证法构成的功能。实证法的法理构成要素在不同的社会发展时期会具有不同的定义与分类体现，国内法与国外法以及作为国际法渊源的国际条约、国际习惯以及一般法律原则之间在法的构成要素及其效力方面会存在不同的认识，不同的国家和地区以及不同的时间段对实证法的认识也会存在不同的影响。对此，应当以“法是什么”的问题为线索，并限缩为实证法的概念问题，以实证法的法理构成分析为路径，对法治的重要性与基础性在法概念的分析中有所体现，进而对实证法概念与法治概念有一个不同的理论建构，以体现以实证法为核心的法治理论与实践价值，为良法善治的全面实现奠定必要的理论基础。

二、“法是什么”的问题重要却难以明确

在理论上，“法是什么”是一个基础而重要的问题，是法学理论的发展甚至是相关理论变革的基础。“在科学演进历程中，学术思想的革命总是同概念和范畴的革命相关联的”[2]。而对“法是什么”这一问题的探寻，既是法的自我审视，也是从不同视角对法的一种深刻认识，法本身就应当是良善的，这是在本体论层面对良法善治的贯彻实施所具有的理论基础。

第一，对“法是什么”的问题进行追问是法作为人类创制物而与人类共同进行的适时性的反思活动，这种反思有利于保持法的良善性。如同人对自身的存在追问以及道德审视一样，“法是什么”的问题也是人对法自身的存在追问及其功能审视，该问题既是人之于法而作出的一种适时反思，也是在现有法的体系不断趋于发展与完善的过程中源于概念本源的一种内生性力量。回答“法是什么”的问题必然会涉及到“法应当是什么”的问题，而讨论“法应当是什么”的问题既体现为从应然层面出发而对法的某种运行状态的内心向往，又体现为认识上的可争议性，即当某人认为“法是什么”的时候，其他人却不同意，但其他人认为“法是什么”相对于某人的认识而言，其逻辑思维在无形中已然不知不觉地跳跃了一个问题，即“法应当是什么”，这是法概念思考过程中的一个阶段，但其本身却并不是法概念的现实范畴，而是法概念的一个思维过程。“法应当是什么”的主观差异性远多于“法是什么”的客观同一性，这种主观差异性最终还是需要寻求尽可能一致的认知状态。此外，反思“法是什么”的目的既是为了对法有一个更为清晰的认识，更是为了进一步增强法对现实的回应能力，充分发挥法概念的实践导向，为现实的法律问题得以妥当而合理地解决提供本体论层面的法理支撑。法概念在法学的语境中必然是以实践理性为指引的，并以实证法体系概念为基础。“贴近实在法、贴近法律实践问题，就是贴近人类生活本身。只有贴近生活的法学理论才具有绵延不绝的生命力”[3]50。完全脱离法律实践与法实证要素的法概念是难以成立的。

第二，明确“法是什么”的问题有利于理清在不同视域中的法认识论问题，也有助于对法的本体论有一个基础的合理认识。历史上不同的法学流派对“法是什么”的问题一直难以达成共识。例如，针对自然法是否属于法的范畴以及什么是自然法的问题，有观点认为，“所谓自然法，就是为理性所反映的，先于理性而存在的规律。自然法在无意识之中为人类所发现。自然法包括这样几条原则：和平、寻找食物、互相爱慕和希望过社会生活”[4]117。但自然法也不必然就属于法的范畴，如同道德规范并非就是法的范畴一样。作为法的应然问题，自然法可以和道德一样在最为广义的范围中发挥其解释与批判实证法的功能。在与哲学的概念思维保持适当距离的前提下，立足于法学尤其是实证法的语境进而对法的概念作出界定，这有利于增强法律实践的稳定性与科学性。而与哲学的概念思维保持适当的距离并不是说法哲学不具有现实的关照能力，相反，法哲学如同一般哲学的品质，同样需要关注现实。“法哲学的未来，以及其所能具有的影响力，主要取决于它具有何等的巧思与能量，以便使自己能够越来越深入到现实世界中。”[5]64法学不能脱离法律实践，甚至以逻辑代替经验，探寻“法是什么”的问题就是在经验实在的基础上发挥逻辑的思维建构能力，有利于保持法学的学科自主性以及对法概念涉及到的一般内容予以不同层面的理论分析。

第三，明确“法是什么”的问题有利于最大程度地发挥法概念的判断功能，为立法、执法、司法、守法与法的监督提供最为基础的合理分析框架，这也是法概念的实践导向要求。“生活实践是理论之源，它对理论具有奠基作用。人类最初并不是以一种不偏不倚的理论态度面对世界，而是以实践的态度面对世界”[6]。法的实践功能主要体现在具体实证法体系的法理构成层面，即实践中的法概念是以实证法体系为核心的，它包括但不限于实证法体系，还包括其他社会规范体系以及与之相伴随的个体主观情感，而这样一种主观情感只有在法的创制与解释的过程中才具有现实意义。当这样的情感作为一种法的价值时就具有客观化的属性，而相对客观化的主观情感就属于法的组成部分，例如，正义感与作为法价值的正义就是主观与客观的关系，而且正义感还伴随其他的一些情感，在见之于法的客观价值时，那些情感也一起被归于正义感的组成部分，作为法价值的客观正义伴随这样一种主观情感，在这样一种特殊的情感、正义感以及作为法价值的客观正义之间，难以泾渭分明地作出相应界定，但这并不妨碍将作为法价值的正义以某种形式归于法概念的法理构成部分。作为法价值的正义不仅有一部分属于法的构成要素，而且还具有判断一个规范究竟是否属于法的功能，缺乏正义的法会导致法的法理构成欠缺，进而难以完全符合法的一般概念，这也属于法概念在规范排除意义上的解释功能。

第四，若具体到实证法体系的实践运转活动中来，分析“法是什么”的问题有利于为我国的“立法中心主义”往“司法中心主义”的转向奠定理论基础，进而塑造法体系的解释功能，并秉持善意地解释法律这一基本立场。随着晚近以来大规模立法活动的进行，我国的法律体系已日臻完备，“立法中心主义”走向“司法中心主义”已是一种必然趋势，而这种趋势会对法概念的解释产生影响，法概念也会对其产生一定的反作用。“在我国传统的法概念中，对‘国家制定’的强调是立法活动中的国家中心主义和一元主义的表现。”[7]应当说在“立法中心主义”的体制下，法概念的定义是相对简单的，其强调一种法的实效性与权威制定性的特征，在具体的解释适用中则时常会面临不同困境。因为立法权的强势将制定法置于最高的权威地位，进而导致实证法体系的自主性有余而回应性不足。但随着立法体系的日趋完善以及现代民主政治的不断发展，“立法中心主义”逐渐开始趋向于“司法中心主义”，于是，除了权威制定性的特征以及作为现实立法活动产物的属性外，法概念更多地是强调作为一种实践导向要求的目的和体系意义上的“法”之分析，即一种旨在解决现实问题的“法”，而这种意义上的“法”具有更为广泛的指向，并反之为实证法体系现状的整体呈现奠定理论基础，有利于明确作为法律的“法”与作为其他社会规范的“法”之间的关系，为法秩序意义上的法体系与法概念意义上的法理体系以及法体系中的体系与目的界分等提供最为基础的法理依据。实证法概念本身也具有体系的构成特征，而这样一些微观到宏观视角的体系性思考有利于在不同的层面上增强法体系的解释论证功能，而且这种解释论证并没有脱离广义法体系的范围，也就有利于在法理基础上维护法的权威性，进而在法的一般安定性与现实回应性之间达致体系意义上的动态平衡。

第五，界定“法是什么”的问题有利于塑造法的思维能力，增强司法者合理应对个案的解释逻辑。思维不同于知识，其更强调对知识的运用能力。法的思维能力并不限于法律的推理过程，其包括一切与法有关的思考过程，如对法概念自身的反思与追问。“无论是法律思维、法治思维，还是法理思维，其实都在叙述‘法律是什么’。法理思维可以为法律思维和法治思维准备一些确定什么是法律的思维规则，它们都是以思维方式的形式探寻具体语境中的‘法律’是什么。”[8]在不同的社会语境下，对法会存在不同的认识，而在不同的规范语境中，对法同样也会存在不同认识。对此，法的思维能力主要还是集中于司法裁判的过程中，并主要以法律推理的形式得以体现。法律推理的基础是作为大前提的法律规范和作为小前提的案件事实，但案件事实被剪裁为法定事实的过程并非摒弃任何价值判断因素，而且对于法律规范的有效性判断也会直接受到法概念立场的影响。在实证法概念的建构中，也可以将法的有效性归于实证法概念的法理构成本身，缺乏有效性的规范并不属于实证法的范畴，但这种有效性并不是指立法的权威性制定及其规范遵守，而是从社会规制的角度看这种规范应当是具有现实影响力的，不是历史上的法或者纯粹应然层面的法，这样一来，在进行法律推理之前就已然排除了无效法的可适用性，并且这种排除仅止于法的无效性。明确“法是什么”的问题有利于在最为基础的层面上夯实法的思维能力，它既是法的思考起点，也是法的分析终点。

三、由“法是什么”转向实证法概念的法理构成分析

(一)关于实证法概念的法理构成要素说明

“法是什么”的问题属于法的重要本体论问题，作为线索与延伸，“实证法是什么”的问题同样重要。在法学实践的面向上，实证法是基础，法概念的问题应当首先限缩为实证法概念的问题。实证法具有规范性与实效性的特征，概括体现为时空性，不同于自然法。法处于社会规范系统中，其本身也是一个规范系统，“法律系统只是一种特殊的社会系统，社会系统也只是与机械、有机体、心理系统并列的系统类型”[9]。法包括实证法，而法的概念包括实证法的概念，实证法外围的一些社会规范只有与去法定化后的概念构成要素存在关联性时，才属于法的范畴。实证法主要体现为实在性的特征，实证法概念的科学性体现在实证法的实在性与关联规范的社会性以及法学的学科属性等，方法上侧重于概念构成的逻辑分析路径。实证法的法理构成要素应当包括权利、权力、义务和法治，其中权利、权力、义务这三个要素是法定化的，不是一般意义上的规范要素，故这三个构成要素之间存在动态守恒的关系，并在法治精神的指引下呈现出一定的权利倾向性，正是这种权利倾向性与法治理性才能确保实证法体系的良善性，其也是实践中的良法善治得以贯彻的本体论基础。至于这几个要素或者说维度的确定，理论上也并不是绝对的，只是实证法一旦以法治为现实语境，就会体现权利的倾向性，而权利又会对应义务。另外，作为法的强制力保障，权力同样也会存在，其具有对权利、义务的保障与互动作用。

(二)纯粹实证法概念的法理构成要素体系

实证法概念中的权利、权力、义务和法治这四个维度在制定法的类型中体现得尤为明显，且不断变化发展着，这既是实证法概念的一种体系性的要求，也是一种系统意义上的功能体现。实证法概念的要素体现了体系制约与总量守恒的特征。之所以将这四个维度以“维”进行指称，是因为这些要素本身都是变量，不断发生变化，具有时空性的特征，这也是由实证法的实在性特征所决定的，“实在法都是在一定的时间和空间内存在和发生效力的，没有任何一种实在法是无时间和无空间规定性的”[10]。实证法的内容包括对权利与义务要素的设定与分配，而法治也是实证法概念的重要内容，只是实证法概念中的法治并不是制度意义上的法治，而是一种精神理性意义上的法治，贯穿于实证法体系的始终。实证法概念本身应当是动态化的，法治也是动态化的。

1.权利与义务的关系

在具体的法规范中，围绕法规范的权利与义务设定，时常存在究竟是权利本位还是义务本位的争论。从实证法规范设定的权利与义务的总量守恒视角来看，并不存在无权利的义务，也不存在无义务的权利，而且权利与义务本身的抽象性与内容的广泛性使得其具有解释为对应关系的可能，权利与义务的立法设定规则印证与遵循了这样一种准则。此外，还存在权利推定的问题，但权利推定的问题并不属于实证法体系，其具有应然权利的属性，与实然权利或者法定权利并不存在对应关系，也不属于实证法概念的构成要素。应然可以发展为实然，但其本身不是实然，而实然能否推出应然也是存在疑问的，“著名的休谟问题就通常被用一句话概括：能否从实然推出应然”[11]。而权利的法定化也并不代表应然的实然化，这也涉及到实然法与应然法的问题，但权利只有在实然法中才能得以切实地保障，实证法概念中的权利要素仅指实然的而且是法定化的权利。通常意义上的权利义务关系指的是具体行为人的权利义务负担问题，“任何人所担负的义务都是由他自己的行为中产生的，因为所有的人都同样的是生而自由的”[12]168。这样一种权利义务的关系侧重于行为方面，需要十分具体的法律概念予以支撑。而作为实证法概念构成要素中的权利与义务则是不同的，其侧重于法理构成体系以及抽象衡量标准的属性。

具体到实证法概念构成要素中的权利与义务关系，并不存在所谓的权利本位论还是义务本位论的选择问题，因为权利与义务在法概念的法理构成中是相对的且总量守恒的，只是在现代法治精神的要求下，应当提倡一种权利的倾向性，而这种权利的倾向性并不是所谓的权利本位论，它更加注重在法治的构建与发展过程中的权利启蒙意义，进而也更加关注权利自身的变化维度，注重权利倾向性基础之上的构成要素的合体系性与科学性。事实上，纯粹的权利是否本位的问题早有争论，例如，有观点认为，“西方的权利本位论是指上个世纪70年代以来，罗尔斯、诺齐克、德沃金等英美的自由主义思想家在批判功利主义理论过程中所提出的‘right-based’理论。权利本位论将功利主义原理视为是权利保障最大的威胁，强调权利的神圣不可侵犯性，反对在权利保障上进行功利计算”[13]。但在权利保障的问题上反对一切功利计算是不现实的，也是不合理的，这有违立法的目的设定与立法的基本技术原理，“立法者的主要关怀就是要决定何种形式的行为将会增进社会的幸福，何种制裁最有可能带来幸福的增长”[14]81。无论对功利主义存在何种批判，均无法消除这样一种判断立场的普遍存在。但作为实证法概念构成要素的权利是现代法自身所固有的存在，实证法概念中的权利义务属于一般意义上的理论阐释，其不同于在具体的法律实践中对权利进行功利的计算。权利倾向性是现代法治的精神理性所具备的必然性要求，其在与义务等要素进行法理分析时，权利倾向性至少是一种法的创制与法的解释立场，而这样的基本立场能确保法在实质层面的良善性，有利于在法的实践中实现真正的良法善治。

另外，在法理学中，通常以权利与义务的分析为中心，但“晚近以来，我国法理学者在研究现实法律问题、甚至做全局性论述的时候，逐渐形成了放弃权利义务中心，代之以权利权力中心的选择倾向”[15]。无论是以权利义务为中心的分析视角，还是以权利权力为中心的分析视角，均未曾将权利予以去中心化的处理，并且未曾出现将义务始终作为法理分析中心的主要现象，这一方面是源于权利的基础性地位，另一方面也是出于义务的明确性特征。存在实然的权利，但不存在实然的义务，因为实然不一定代表被法定化，但是义务应当是法定化的，否则就会存在无端加重行为人义务负担的情形。在具体的法律实践中可以由权利去推导义务，也可以由义务来推定权利，但在实证法概念的要素构成分析中则不存在这个问题，权利与义务更多地是在一种揭示法的性质与法的构成要素关联的意义上被予以关注的。

2.权利与权力的关系

与法律关系中的具体权利、权力与义务不同，实证法概念中的这些要素一同随实证法概念进行了抽象化。无论是权利还是权力，在实证法概念的构成中，均指的是法定化的权利与权力，即使是非制定法，由于其来源于制定法的权威性与正式性，故其也属于法定化的延伸。权利通常与法的自治相关联，而权力则往往与法的权威相关联，但权力本身却不是法律权威的缔造者，而是法律权威的维护者。在法概念中的法治精神要素的指引下，权利对应法的实质合法性与自治性特征，而权力对应法的形式合法性与强制性特征。而在实证法概念的要素构成中，权利与权力呈现一种相互制约与互相保障的状态，这也是实证法概念得以运行的法理基础。

第一，权力与权利的要素在实证法概念的构成中具有本质意义上的趋同体现。“由于权利可以成为权利的客体，权力可以定义为以权利为客体的权利，权力中有权利，权利上有权力。”[16]纯粹道德意义上的权利问题并不必然就会与权力存在关联性，但实证法概念中的权利由于是在实证法意义上的法定化，即体现为一种权利法定的状态，而对应这样一种状态自然也会存在权力法定的状态。如果承认实证法的有效性，那法概念中的权利与权力就是必不可少的法理构成要素。

第二，权利与权力的对应面均存在着义务的要素，这在法的概念构成中同样存在。因为权利与权力的运行均具有一定利益诉求的特征，而这种诉求本身是需要义务主体来予以有效协助的。权力所直接作用的对象并不只是权利，也包括义务，而权力对义务的支配又可以保障权利的实现，实证法概念构成中的权利与权力所对应的义务在本质上是相同的。如果说权利主体与权力主体二者所对应的义务主体需要去为或不为一定行为的话，那么此时二者的区别无非是主体层面的具体差异。权利主体所对应的义务履行要求由权力来予以保障，而权力主体所对应的义务履行要求也同样是由权力来予以保障的，权利作用于权力或者权力作用于权利在义务的对应性上是一致的。

第三，实证法概念构成中的权利与权力均属于法的一般构成要素，其既存在政治哲学的特征，更属于抽象的一般构成要素。如果某个规范体系缺乏权利与权力的存在特征，那么就难以成为实证法意义上的“法”。实证法概念构成中的权利与权力具有一般性，权利时常对应正当性和价值性，而权力则主要对应程序性与强制性，“法律的价值性从根本上保证了法律的实现，而法律本身的强制性对法律的实现起到了保障作用”[17]179。权力所对应的程序性具有限权的意义，而强制性是以确保规范能够被予以普遍遵守，这是实证法概念体系中的要素体现。而在法哲学的层面，法与权利的关系更为密切，例如，在黑格尔看来，法首先是和权利相通的，“法作为自由意志的定在，意味着自由意志是无限的，而自由意志的定在则是具体有限的”，要使得自由意志获得一种现实的合理存在，就必然要引入法与权利的问题。[18]但实证法概念中的要素分析并不是以哲学视角为主，缺乏权利要素的规范一定不是实证法概念意义上的“法”。

如果说权利与权力之间存在彼此共存与动态守恒的关系，那么权利与权力之间的关系实质上仍属于权利与权利的关系，只是此时权利主体的一方变得更加具有程式化的特征，在强制力的层面也存在一些差异，对这样一种意义上的权力进行制约，并不像政治架构中对公权力的制约一样。政治权力架构意义上的权力制约除了权力主体制约的意义外，其更多地还需要以社会公益以及民众意志等予以外部意义上的监督。由于公权力的语境与内涵不同，其已然不属于实证法概念的问题。社会公益与民众意志对公权力的规制属于外部规制，这不同于在实证法概念构成空间中的各要素之间的彼此关联与制约。权力应当保障每个人自由而快乐地生活，权力具有自由保障的功能，权力充分尊重权利主体的意志自由，这是社会契约论的基本逻辑，“剥夺一个人行使自己意志的自由，而另一方无限地服从，这种条约本身就是无效的”[19]。除此之外，权力的运行有利于对法的实施予以有效保障，权力使得现行实证法的权利体系得以存续，国家的存在是现行实证法得以运行的基础，“民主政体与君主政体、贵族政体以及任何其他的政府一样，必须确保国家的生存。一个国家存在的首要条件是它必须持存”[20]。当然，权力的主体并不仅限于国家，广义上的权力还包括其他具有权力属性的社会组织，但实证法概念构成中的权力要素主要是指具有国家意志性的权力，这种意义上的权力才与权利保持动态平衡，其他社会组织意义上的权力在实证法概念的构成要素中同样可以被视为权利与权利之间的关系，而不是单独作为权力之维。

另外，作为一项特殊权利的人权也具有限制权力的一般功能。人权作为一种特殊的权利，通常也是最为基本的权利，人权和其他权力之间的关系可以更鲜明地反映出权利与权力的某种制约与保障关系。人权的主体是每个人，而主张的对象是国家，如果一项立法与人权的保护是相悖的，那么即使在实证法的体系下，也难以说其具有正当性，并且这种正当性的缺乏程度可以直接否认其作为法的范畴。与法概念中的权利与权力之间的关系不同，人权并不完全像权利与权力之间呈现出的一种动态守恒与此消彼长的关系，人权与权力之间的关系更侧重于保障意义。“国家于任何时候都不能成为人权主体，该主体行使的权力可谓之权力，这时候它与私权利的关系是对立关系。”[21]13国家不可能成为人权主体，公民享有单方面向国家主张人权保护的自由，国家也具有保护人权的义务。人权通常与基本权利之间存在重合，其属于广义上的基本权利，并不一定全部被法定化。“任何基于公共利益对基本权利的限制，无论在方式和结果上多么轻微，它们显然都是对基本权利的限制与侵害而不是保护，除非真的有理由将公共利益提升至与基本权利同样重要的规范层次上。”[22]35人权并不是直接作为法概念的法理构成要素而存在，它在某种程度上可以为现代法治的精神所涵盖，也属于实证法本身的良善性与实现良法善治所必然具有的根本体现。

3.权力与义务的关系

针对实证法概念的权利与义务要素，存在与之相对应的法理学层面的权利与义务分析范式，而对于权力与义务而言则较为少见，换言之，即使在法理学的一般分析范式中，也很少看到权力与义务这对范畴。但从实证法概念的构成要素分析的视角出发，又不得不在逻辑上对权力与义务的关系作出相应的论证。在实证法概念的要素构成中，权力主要是与强制性相对应的，而义务则主要与行为的负担相对应。权力与义务之间存在关联性。一方面，权力与义务体系的存在是确保法秩序得以形成并存续的主要原因，对保证法的安定性具有重要意义。“广义上的法安定性具有规范性、实证性、实效性和功能性的要素，这几种要素的相互作用构成了一贯的法律秩序。”[23]法秩序作为一种规范秩序，其同样属于广义上的秩序范畴，而秩序本身就天然地与强力存在关联性。当然，也存在所谓的自发生成并继续维持的秩序，但这并不属于实证法意义上的法秩序。因为实证法意义上的法秩序具有建构性的特征，这种建构性的规范秩序无法脱离强制力的有效保障。无论是权力还是义务，均体现了一种强制性的特征，在这个意义上，权力与义务之间存在着共同属性。另一方面，在实证法概念的构成要素分析层面，作为实证法的基本构成要素，权力要素与义务要素存在不同层面的关联性。一是权力主体本身就存在其他义务，例如，以具体的行为规范为视角，权力主体可能在某个法律关系中具有权力，但在另外的法律关系中可能就属于义务主体。二是权力主体需要义务主体的履行或者协助，例如，税务机关的征税权就需要纳税主体履行相应的纳税义务。三是权力的行使本身就是一种义务，权力主体享有权力，并且有义务合法合理地行使权力，进而达致权力创设的目的，例如，一旦被法律授权后，消极的不作为同样可能属于不履行义务的做法，此时的义务对权力的消极不作为就具有事实上的对抗效果。权力要素与义务要素之间除了事实层面的关联外，其对于维护实证法概念的权威性具有重要意义，在实证法的整体性层面上，不存在无义务的实证法，同样也不存在无权力的实证法。

(三)法治要素的双重性：精神理性与制度属性

“法治，既是一个历史概念，也是人类社会各种治理模式的一种。”[24]而在实证法的法理构成中，围绕权利、权力、义务和法治的关系，在明确实证法概念构成中的权利、权力与义务之间的要素关联后，实际上就主要是法治与它们所存在的要素关联性，其核心是明确实证法概念中的法治要素意义。与行为分析中的具体权利、权力与义务等不同的是，作为实证法概念的构成要素，其具有明显的一般性、法理性和抽象性，而作为实证法概念构成要素的法治则属于一种精神理性，其更具有抽象性的特征。权利、权力、义务与法治之间的关系在实质上是法概念中较为抽象的实体要素与更为抽象的精神要素之间的关系。对此，应当明确实证法概念中的法治要素的内涵。法治首先是作为一种观念，“观念的传播以及在实践中的应有作用发挥依赖于相关概念与观念的协调关系。与‘法治’语词联系最为直接的概念则是‘法’的概念”[25]。法治除了作为观念的体现以外，其还具有不同的存在样式。一般说来，法治至少包括制度层面与精神层面，其中制度层面侧重法治的权利保障作用，而精神层面则属于现代实证法的本身构成要素，实证法概念构成中的法治要素指的就是作为精神层面的法治要素，其属于现代实证法概念的精神内核。

在实证法与自然法的问题上，通常认为实证法有可能是不合理的，对此，自然法对实证法具有一定的指引意义。但现代实证法并不需要刻意区分自然法与实证法的概念，因为自然法中所具有的一些良善价值可以为法治的精神理性所涵盖，自然法对实证法的有益影响可以通过法治的精神理性实现法的正向价值。现代法治蕴含公平、正义、民主、人权等诸多积极价值，这些价值在法治作为一种精神理性时已然为实证法所包含，缺乏这样一种全面的法治理性的法规范是不应当为现代实证法概念所包含的。因此，良法善治的实现在实证法概念的意义上体现为一种法治的精神理性，这是实证法概念的自身审查；在法治作为一种制度环境的意义上，通过对权利、权力、义务等法理要素的分析，实现法治精神理性的具体化与制度化，法治作为一种治理方式与制度环境对良法善治的具体化起到基本的规范保障作用。总之，法治作为实证法概念的法理构成要素之一，其属于一种精神理性；而作为一种制度构建，其属于一种现实环境，具有保障实证法的意义。法治要素倡导一种权利的倾向性，但并不是权利中心论，权利的实现需要义务的履行与权力的保障，既然都应当作为实证法概念的法理构成要素，缺少权利、权力、义务或者法治中的任何一个要素，都难以说是符合现代意义上的实证法概念。

四、结语

从法概念的一般探寻转向实证法概念的问题，进一步限缩了“法是什么”的问题，并且有利于实现法的实践导向。实证法具有规范性、时空性与实效性的特征，其不同于自然法。法治作为一个要素，体现为一种精神理性，实证法得以体现一定的权利倾向性，而“恶法非法”的标准并不一定非要借助自然法，由实证法的法理构成要素同样能够推导得出，并且这种推导更具有规范性与体系性。欠缺法治精神理性的实证法并不是真正意义上的现代实证法，也不属于法的范畴。对此，法体系应当是良善的，而法治当然也应当是一种良法善治。与此同时，法治作为一种制度体系与治理方式，对实证法的有效运行具有重要的保障作用，或者说法治还作为一种制度环境对实证法体系的运行予以根本保障，具有重要的现实意义。在全面依法治国与实现中华民族伟大复兴的道路上，应当倡导法治的精神理性与现代实证法本身具有的良善性，从而通过法的本体论分析对良法善治的本质予以规范性的证成，以更好地实现法的积极作用与法治中国的战略自信。