规范法理学及其先验论证错误——对德沃金《法律帝国》的批判性阅读

张 琳

在法律与道德的关系上，传统自然法理论将某种先验法则或道德金律视为法律的基础，从而认为两者间存在必然的关联；相比之下，法实证主义认为法律源于对后验的社会事实，即官员对具体法律条文的“执行”以及民众的“遵从”等事实的描述，从而认为两者间存在偶然的关联。自然法理论和法实证主义构成了两个理解阵营，德沃金的规范法理学则位于两个阵营的中间地带上。

德沃金在《认真对待权利》中认为，对诸种社会事实的规范探究仍以诸如公平、正义这般客观的道德原则为根据。虽然此时的客观道德原则并无传统自然法理论所承诺的先验内涵，但是它们构成了审定法律规则是否有效所依循的现实“原则”。〔1〕《法律帝国》则进一步将“原则”的法理学拓展至“规范法理学”，后者为道德原则为何是相对于法律规则的更为高阶的存在提供了具体阐释。规范法理学的基本立场可以表述为：我们需要诉诸对法实践活动起到客观制约作用的道德原则来理解和确定法律规则，因而我们能够避开法实证主义者在描述法实践活动中所面临的偶然性——道德原则为法律规则提供了必然性的形式。此外，“原则”亦不同于先验法则或道德金律，如此一来，德沃金便需在法律规则和先天法则之间为道德原则找寻某种领地。本文将聚焦于理清《法律帝国》中德沃金寻求这一理论事业的思路，同时试图披露德沃金论证中暗含的先验论证问题，进而指出并不存在这类介于原则和规则之间的特殊领地。

一、德沃金对法实证主义的批判

德沃金一直批判法实证主义的一个关键断言：关于有争议的法律问题，不存在“正确”答案，只存在“不同”的答案。〔2〕在《法律帝国》前言中，德沃金便指出，关于那些“疑难案件”（hard cases），的确存在“正确”答案，即唯一正确的判决。他的论证思路大致如下：

关于法律问题是否存在“正确”答案的争议，

（1.1）不是形而上学之争；而是

（1.2）道德之争。

（1.3）纯粹的法实践活动本身是偶然的；因此

（1.4）法律规则是偶然的。

（1.5）但是，诉诸（1.2）层次的道德原则，可以排除（1.4） 法律规则层次的偶然性；

（1.6）因而，关于法律问题存在正确答案。

传统自然法理论聚焦的问题是，是否存在先验的道德金律，即（1.1）中的形而上学之争。（1.3）-（1.4）是德沃金视角下的法实证主义推理，德沃金本人基于对（1.1）-（1.2）的辨析而推演得出（1.5）-（1.6）的结论。关于（1.2），德沃金认为相关的理论争论不是关于是否存在形而上的道德律令的争论，而是法律是否具有道德属性的争论。德沃金因此至少面临两项理论任务：解释法实证主义诉诸法实践的解释为何是不充分的，以及解释道德为何能为法律规则提供审查其正当性依据的原则。笔者将在本节讨论前一项任务，后一项任务则留待下一节再议。

如所周知，德沃金对法实证主义的“实践不充分性”的批评集中体现在他在《法律帝国》 第二章中提出的“语义学之刺”（the semantic sting）问题上，〔3〕即法实证主义者误认为所有有关法律是什么的争议均源于对法律概念的意义进行判定的边界案件，在那些边界案件中，法律概念的意义将会根据新的法律经验而得到进一步的确定或修改。德沃金指出这一问题背后隐藏着“无穷后退问题”：法实证主义只是在描述法律概念的“用法”，即称职的法律人在具体的情境下如何恰当使用法律概念，然而如何确定某一法律概念的正当用法或其意义呢？法实用主义需要诉诸另一项实践或规则，这样一来便会陷入无穷后退的问题。〔4〕

实际上，法实证主义者拒绝承认存在“无穷后退问题”，因为他们接受了实践和从实践中产生的法律规则均具有偶然性。法实践中对法律概念的使用在经过一定步骤的实践后便会得到相对清晰有效的规则，这类规则不是确定不变的，它会因为实践的发展而得到进一步的修葺。如哈特指出的那样，“我们所居住的这个世界，以及我们生活在这个世界上的人类，有朝一日也许会在许多方面发生变化；假如这个变化太过剧烈的话，不仅许多现在是正确的陈述将会变得谬误……而且，那些构成我们当下的概念工具、通过它我们才能看清的世界以及彼此的整个思维或者交流方式都会崩溃”。〔5〕在反驳传统自然法理论的意义上，法实证主义者认为，诸如法律、道德之类的概念和规则亦不存在内在固有的先天本质，我们仅能在后验的法实践和道德实践中，修葺和发展关于法律和道德的概念和规则的理解。用比克斯取自维特根斯坦的话说，规则有着这样的“开放结构”：“出现了我们制定规则时没有想到的情境，这种情境与我们制定规则时心目中的（典型）情境不同。”〔6〕故而，一方面，我们也只能诉诸律师和法官相关的经验活动来审定法律概念用法所遵循的规则的正当性；另一方面，由于法律和道德概念均无形而上的本质，案件（包括疑难案件）的判断因此失去了可作为作出确定（唯一正确的）判断依据的先验基础，从而对于疑难案件，只能存在“不同”的更可接受或更不可接受的答案，而不存在唯一正确的答案。

我们看到，德沃金无疑没有接受法实证主义的这种理论态度，他将“无穷后退问题”追究下去，在他眼中，法实证主义者承诺了这样的一种推理：

（1.7）尤其是在存在争议的法律问题中，需要诉诸一种法律规则来确定法律概念的用法；

（1.8）尤其是在存在争议的法律问题中，需要诉诸另一种规则来确定具体法律规则（概念）的用法；

（1.9）法实践活动为解释后退问题提供了灰色地带。

在（1.9）所指的“灰色地带”中，律师和法官基于经验活动而非理性活动为辩护和判决案件的法律实践提供了“共同原则”以及相关法律概念的“用法”。在德沃金眼中，法实证主义者用“实践”这一概念称呼“灰色地带”。德沃金似乎认为，法实证主义者没有严肃对待“实践”：实践的确有着缺陷，但“它绝不是一个荒诞的玩笑”，因为我们可以停止（1.7）和（1.8）中所体现的后退，得出作为法律规则基础依据的“根本性的原则”。此时，我们需要进展到对德沃金第二项理论任务的讨论：究竟如何理解作为根本性原则的道德？

二、德沃金法理学的规范性和阐释性特征

在《认真对待权利》中，德沃金提出作为法律规则根据的“原则”概念，“我把这样的一个准则称为‘原则’，它应该得到遵守，并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形式，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德方面的要求”。〔7〕对“原则”的遵守排除了遵守规则的偶然性。在《法律帝国》中，他提出了一种一般被称为“规范法理学”的解释理论。我们可以发现，这两项工作之间有着密切关联，他的法理学也因为这一关联而既具有解释性（诠释性）的特征，也具有规范性的特征。

实际上，德沃金在《法律帝国》第二章中具体吸收和利用了戴维森的行动哲学理论以及彻底的解释理论。戴维森行动理论的独特之处在于，认为一项行动（action）中包含着意向（intention）和信念（belief）两个要素，〔8〕其中怀有怎样的意向涉及历史、传统，以及当下的社会实践等诸多因素，因此，怀有意向的人是某一具体的法实践活动的“内部”的参与者，而非一个“外部”的如上帝般的审查者（德沃金在《刺猬的正义》中对此多有阐释〔9〕）。当这样的一个能动者（agent，有意向的人）试图确定自己的实践“意味着”什么的时候，信念，即相信自己的行动会在社会维度中带来怎样的后果，便被引入进来。“信念”的引入意味着，第一，能动者将另一位能动者视为同自身一样的理性主体，他有着类似的合理的（rational）行为结构，因此，能动者能够理解他者的行动，其行动也能为他者所理解（这实际上是戴维森所谓的“宽容原则”〔10〕）。第二，这样一来，信念意味着需要确定他者“应当”如何行事，这引入了规范和共同体的维度，个体在共同体内被确定为一个可为其行动负责的主体，行动的意义依据规范而得到解释。第三，解释的维度也同时被引入进来，个体通过对（自身的和他者的）行动的解释态度铸造了共同体和规范，在此意义上，德沃金在《法律帝国》中指出，“解释性态度要在一个社群中兴旺发达，每个阶段需要的社群中的共识被看作提供了实践之初步内容的规则和准则得到确认。……其次，必须有一个解释（interpretive）阶段。在这个阶段，解释者为前解释阶段所确认之实践的主要组成部分，选定某个总体的证成（some general justification）。……最后， 必定有一个后解释或改造（postinterpretive or reforming）阶段。在这个阶段，他调整自己对实践‘真正’要求什么的感悟，以便更好地服务于他在解释阶段接受的证成”。〔11〕根据这些阐释，德沃金实际上遵循着如下推理：

（2.1）每一理性的行动主体均遵循宽容原则，从而

（2.2）在交互的（interactive）活动中由解释态度铸就了初始的规则和准则（规范）；

（2.3）同时，共同体生成，交互的活动成为主体间的（intersubjective）社会活动；

（2.4）在后续的解释阶段中，依据个体态度和主体间规范之间动态的关联，提出对实践更好的解释，从而

（2.5）规范得到更好的表达和确认。

因而，“总体的证成”或曰“一般的证成”是前一个解释阶段的结果，它作为规范制约着人们“今后”如何行动，包括如何展开法实践活动。但是，它可能会在后来行动的解释阶段中得到进一步的修改。

我们看到，规则、准则或规范均是在主体间的维度中被确认的，在相对于个体依据某种形而上的“道德金律”来确定规范的意义上，主体间的社会证成既是“内部的”，也有着之于具体个体的客观超越性，从而由之而来的规范是介于法实证主义所承诺的“规则”和传统自然法所承诺的“法则”之间的“原则”。相较于“规则”，“原则”是更为高阶的概念，因而可以诉诸“原则”来为“规则”提供确定的解释。就此而言，《法律帝国》体现了对《认真对待权利》的发展。

德沃金的规范法理学似乎找到了一种两全其美的策略，然而细究之下，我们将会发现一些问题。一个直接的问题在于，“原则”似乎仍然是一种源于后验实践经验的规范，因而同“规则”一样具有偶然性。根据已有的讨论，关于规范的起源和发展，我们似乎可以得出这样的解释顺序：

（2.6）理性生物的交互实践活动初始规范共同体内的主体间的交往活动更高阶或成熟的规范……（递归的进程）

首先，如果仅承诺（2.6），德沃金将无法将自己的立场同法实证主义区分开来，因为（2.6）中，实践有着关键的位置，它既是规范的来源，也是推动修改和发展规范的力量。其次，（2.6）也能兼容德沃金所批判的“约定论”（惯例主义）立场。〔12〕约定论者认为，规范是社会维度中主体间约定的结果，约定性的规范同样可以在进一步的实践中得到发展和完善。再次，（2.6）意义上的规范在本体论的意义上是同一性质的，它们仅具有发展程度上的差别，而无本体论上相对高、低的位置，也就是说“原则”和“规则”并无实质的本体论之别。

为解决上述问题，德沃金提出了《法律帝国》一书中的核心概念：整全法（law as integrity）。整全法概念虽然能够消解上述问题，但也带来了一个更为严重的问题，即笔者拟指出的其规范法理学中存在“先验论证错误”。

三、规范法理学的阿喀琉斯之踵：整全性

为避免后验经验的偶然性并同时避免作出形而上学承诺，德沃金提出了另一个关键概念：整全性（integrity）。如若我们假定疑难案件有一个唯一正确的答案，并且这是真实的，那么我们借以作出判断的信念网络或规范网络必然是真实的，整全性体现的便是网络的整体性特征。进一步说，如若存在如德沃金所谓的海克力斯（Hercules）式的对这一网络整体无所不知或整全认知的法官，那么这一法官将能够就所有法律问题给出唯一正确的答案。德沃金指出，“整全性成为一个政治理想。……该能力是我们尊重他人这个更普遍能力的重要组成部分。因此，它是文明的先决条件”。〔13〕根据这一阐释，我们可以得出德沃金的如下推理：

（3.1） 规范网络构成的整体具有整全性；

（3.2）根据对整全性的把握，能够就诸如疑难案件给出唯一正确的判断。

整全性概念能够帮助我们避开后验的经验实践的偶然性以及主体间约定的任意性，从而在必然和普遍的意义上保证关于法律问题的回答存在唯一正确的答案。

除此之外，整全性也恰是法律具有德性的原因。如科尔曼指出的那样，“在指出法律是一种接受规范评估的概念时，某人可能是在呼吁人们注意到这样的思想：法律系统或合法的机制体现或表达着某种政治德性。根据我的理解，这是德沃金法理学一项重要的特征。对于德沃金而言，法律的独特德性不是公正，而是他所谓的‘整全性’”。〔14〕诸如公正、平等之类的德性均以整全性为根据，整全性是法律所追寻的最高德性。整全性是德沃金的一项实质承诺，在此意义上，我们便不难理解德沃金为何认为法律与道德有着必然的关联这一观点。

然而细究之下，我们实际上很难理解德沃金的整全性以及相应的整全法概念。首先，整全性概念是无法从具体实践中得出的，即这一概念是无法得到直接论证的，因为它不是前一解释阶段得到了“总体的证成”的结果；因此，对于依据整全性作出的判断体现的是比规范（诸如法律规则）更为高阶的“原则”（诸如平等、正义）而言，我们无法依据经验来证成之。在此意义上，德沃金需要就整全性的来源问题作出直接的解释。

其次，我们需要回顾第一节中德沃金所做的区分：（1.1）-（1.2）。

因此，整全法不是有着形而上内蕴的自然法，它所体现的是某种客观的道德意义：对于什么法律判断更体现平等和正义诸类德性而言，的确存在唯一正确的判断。然而，让人感到吊诡的是，整全法既不是某种先天法则或律令，也超越主体间建制的规范，那么它将仅能是介于先天法则和后验规范之间的某类存在。又由于它无法从具体的经验实践中得出，那么我们在此仅能认为德沃金在此作出了一种未经反思的“先验论证”，认为必然存在这类整全法，它对一切经验具有效力——这是一个经验无涉的设定。

在笔者看来，恰是基于这样的先验论证，我们才能够理解德沃金如下进一步的区分：

整全性而不是对简洁性的迷信，是我们所认识的法律之生命。将整全性的要求区分成两项更实用的原则，会有所助益。第一项是立法的整全性原则（the principle of integrity in legislation），它要求通过立法创制法律的那些人，保持法律原则上的融贯性。第二项是裁判的整全性原则（the principle of integrity in adjudication）：它要求负责判断法律是什么的那些人，将法律看作具有这样的融贯性并予以实施。第二项原则说明了：在法庭中，怎样及为何必须允许给予过去本身某种特殊影响力（与此相反，实用主义者主张不得给予它这个特殊影响力）。〔15〕

德沃金指出，“整全性不会自我实施：判断是必要的”。〔16〕在具体的正当判断中，整全性借助具体的法律判断昭显自身，因为依据的是整全性，判断的正当性或规范的正确性才获得其依据。如果从后验的实践视角来看，德沃金在此陷入了解释循环：一般的整全性和具体的判断互为依据，互相支撑。跳脱这种后验循环，将仅能诉诸先验论证。

德沃金的规范法理学让人感到吊诡的地方也恰好体现着其洞见：整全法是介于先天法则和后验规范之间的某类存在。之所以是“介于”，是因为德沃金承诺了诉诸实践中的具体判断来表达整全法，从而拒斥先天法则的存在；然而，他确实又认为整全法是一种客观的存在，如若我们将整全法理解为诸如“万有引力定律”这般的自然法则，其效力渗透于所有具体的法实践活动之中，德沃金立场至少仍然存在如下两类问题：

首先，现实的法官无法成为无所不知的海克力斯，他仅是作出具体判断的法实践的参与者，如若存在整全法，他便无法（cannot）恣意妄为；如若不存在整全法，那么他并无任何损失。这样一来，我们可以用“奥卡姆的剃刀”将整全法剃掉：如无必要，勿增实体。

其次，投身于具体的实践，接受实践力量对规范和法律规则的修葺，这体现了法实证主义的立场，以及他在《法律帝国》中所批判的实用主义哲学思想。〔17〕德沃金对实用主义的理解仅是，认为“实用主义不承认本质存在，认为法律判断没有绝对的真假可言”，〔18〕“实用主义者承认过去有着影响力”。这些理解是十足的误解。实用主义者的确认为不存在“绝对”真假的判断，这种“绝对”原先是在形而上的意义上保证的；此外，实用主义者尤为注重传统、历史、文化、社会等的力量，这是阅读过实用主义著作的读者很容易获得的一点认识。德沃金退休后曾作为纽约大学哲学教授，以及作为力主诉诸哲学资源来作出讨论的法学教授，我们也应对其哲学理解中的谬见提出批评。

如若德沃金所谓的“绝对”仍是一个形而上概念，那么他的立场将变得无法理解。如若“绝对”这一概念仅指一种认识上的必然性，那么他的理论将体现一种皮尔士式的认知理想：随着法实践活动的进展和完善，我们必将能够获得关于整全法的完备表达。〔19〕然而，这仅是体现一种理论期望，整全法也仅能是作为法实践认知的结果而“生长”出来的。在此方面，德沃金的立场是，将道德理解为一种“软”（soft）的真理，它不像对有着必然性特征的真理作出“硬”的形而上承诺，也不像法实证主义者那般不承诺真理从而接受法实践的偶然性。〔20〕如德沃金诸多讨论体现的那般：他仅是在斥责其他诸多理论的不合理之处，然后便一跃提出自己的立场，而就他的立场本身而言，往往缺少明晰的论证和阐释。我们并不明白“软”真理的确切含义，但我们确定德沃金迈出了如下一步：他将如此意义上的整全法视为当下法律判断具有唯一正确性的依据，从而为法实践活动以及法官、官员提出了更高的要求，这无疑是一个无理的不现实要求。

笔者倾向于认为，德沃金规范法理学中的确有着先验论证错误，但这需要更进一步的讨论。无论如何，我们无法在形而上学领域和后验的法实践中生成的规范领域之间找到某种确定的领地，如若德沃金的确试图为其“原则”找寻这样的领地，那么我们认为其学说中便存在不可接受的先验论证。

四、结语

就法律与道德的关系问题，哈特和德沃金进行了长达二十多年的争论。〔21〕在这场争论中，哈特认为，虽然法律原则比法律规则具有更广或更为普遍的适用性，但是它们之间不存在尖锐的对立，即它们之间不存在本体论界限。〔22〕此外，哈特还认为所有现实的法官都“不同于他所虚构的理想法官‘海克力斯’……没有任何真实生活中的法官能够做到一下子建构一个包含其他国家所有法律的诠释。不过，在他的看法中，要理解法院所做的事情，最好的方式仍然是把法官看作是在一定的范围内‘ 模仿海克力斯’……”〔23〕然而，将法官理解为能力不那么完美的海克力斯似乎并无任何实质意义，因为我们根本无法构想或理解包含了所有法律诠释的整全的法律诠释是什么意思。本文的论述也指出，德沃金的整全性概念是他的一个未经反思的先验预设，这极大地损害了他的规范法理学的可靠性。■