文体活动致害的责任分担——兼论自甘风险规则与公平责任的角力

李玉言

（四川大学 法学院，四川 成都 610207）

一、引言

自甘风险规则作为我国《民法典》最新确立的侵权抗辩事由，对充实我国侵权责任抗辩体系有着重要意义。在文体活动领域，许多活动自带风险属性，尤其是体育运动中的致害案件很可能产生非常严重的后果，如震惊全国的“白银山地马拉松越野赛事故”。规范文体活动致害的责任承担，对引导具有一定风险的文体活动的举办和鼓励公民积极参与活动均有重要意义。从文体活动致害案件的司法适用来看，被援引最多的是公平责任原则和自甘风险规则，但两者之间的关系以及适用空间存在争议，即《民法典》对自甘风险规则的引入是否意味着在该类案件中排除公平责任的适用。对此，理论界与司法实践并未得出一致结论。本文首先从基础理论和立法沿革角度对自甘风险规则和公平责任进行梳理，其次从实证角度分析二者在文体活动致害案件中的具体适用情况，最后结合《民法典》规定和现实情况提出对文体活动致害责任分担的完善建议。

二、处理文体活动致害案件的两大法宝：自甘风险规则与公平责任原则

长期以来，我国民事侵权纠纷的归责原则都是以过错责任原则为主，无过错责任原则和公平责任原则为补充。而自甘风险规则作为我国《民法典》中最新确立的侵权抗辩事由，是第一次被正式纳入立法，因此，在双方当事人均不存在主观过错的文体活动致害纠纷中，自甘风险规则与公平责任原则的适用就成了争议焦点。

（一）自甘风险规则的概述

源于英美法系的“自甘风险”是侵权行为法中一项不可或缺的抗辩规则，其含义可从字面理解为自己甘愿承担风险，具体是指在受害人知晓从事某种民事行为可能存在的风险并且自愿承担的前提下，一旦风险转变成损害事实，由受害人自己承担损害后果，侵权方可凭此减轻或免除民事责任。

自甘风险规则意味着受害人从最初就拥有是否与行为人产生关联的选择权［1］4，其法律价值体现在它基于私人自治的要求维护了社会公平，是法律所追求的公平理念的延伸。它的设立就是提醒人们在民事活动中谨慎对待风险，谨慎参与危险活动，同时有利于明确活动组织者和参与方的责任界限，分散社会风险，使具有一定风险的活动能够正常开展。

从立法轨迹来看，自甘风险规则在我国立法上曾长期脱节，未能被2009年底通过的《侵权责任法》纳入抗辩事由，一度属于“非法定免责事由”，仅被法院在个案中加以借鉴。直至其被增设在于2018年底通过的民法典侵权责任编草案的二审稿中，这一抗辩事由的立法缺失才得以弥补。起初，民法典草案二审稿将自甘风险规则表述为自愿参加具有危险性的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任，但是，他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者就未尽到安全保障义务承担侵权责任［2］。草案三审稿则在此基础上进行了修改，将规则的适用范围由“具有危险性的活动”限缩为“具有一定风险的文体活动”，并最终固定为《民法典》第1176条：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外”。

（二）公平责任原则的概述

公平责任原则，又称衡平责任，其含义可以理解为当受害人和行为人对损害的发生都没有过错时，根据当事人的经济状况、受损害程度等实际情况，令各当事人合理分担损失。依据王竹教授的考察，该原则可溯源到1794年《普鲁士民法典》第41～44条，即对儿童和精神病人的侵权行为，基于公平或衡平的特别考虑可以构成责任的充足理由。我国《民法通则》①2021年1月1日起，我国《民法典》正式施行，《民法通则》同时废止。第132条规定的“公平责任”则是受南斯拉夫债法修订所贯彻的社会主义公平原则影响，并在内容和体例上综合借鉴了1922年和1964年《苏俄民法典》［3］。

公平责任原则是以公平理念作为价值支撑，以扶贫济弱的传统思想作为思想基础，以实质公平的观念作为价值判断标准。其法律价值在于能够在一定程度上弥补社会保障制度的不足，解决受害人不能依据无过错责任原则与过错责任原则获得损害救济，从而陷入个案显著不公平境地时的特殊责任分配问题。但如果不能审慎适用，则会“有软化侵权责任体系之虞”［4］。

从立法轨迹来看，我国的《民法通则》《侵权责任法》《民法典》对于公平责任的表述均不相同。《民法通则》第132条规定中的“分担民事责任”被《侵权责任法》第24条改成了“分担损失”。《民法典》第1186条则将公平责任表述为“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失”。这里虽然维持了“分担损失”这一表述，但仍对《侵权责任法》第24条做了实质性修改，将“可以根据实际情况”改为“依照法律规定”，即将公平责任的适用范围严格限缩为法律规定的情形。

三、文体活动致害案件中自甘风险规则及公平责任原则的适用情况

公平责任原则和自甘风险规则均可适用于双方无主观故意的情况下致害的纠纷。在我国《民法典》实施之前，由于当时的《侵权责任法》中并未明文规定自甘风险规则，司法实务中的相关案件便主要依据公平责任原则裁判，少数个案则会在说理中借鉴“自甘风险”“甘冒风险”等说法。《民法典》施行之后，司法实务中则多使用自甘风险规则来进行裁判，许多一、二审时间跨越《民法典》实施前后的文体活动致害案件，出现了改判适用自甘风险规则、免除其他活动参与者责任的情形。笔者通过在法信、中国裁判文书网上进行类案检索，发现在近年来的文体活动致害案件中，当双方当事人均无过错时，主要有以下4种处理方式。

（一）直接以公平责任原则判决分担损失

文体活动致害案件的案由多为“生命权、健康权、身体权纠纷”，案件事实多集中发生在对抗性较强的体育运动中，如羽毛球、篮球、掰手腕、太极对练等。法院在援引公平责任原则进行说理时，通常会在明确对方当事人的行为不存在过错的同时，肯定原告的损害后果与对方的行为存在因果关系，进而根据案件的实际情况酌情确定损失分担，被告承担损失的范围则多集中在10%至50%之间。①参见黄石市中级人民法院（2019）鄂02民终2019号民事判决书、张家界市中级人民法院（2020）湘08民终779号民事判决书、泉州市中级人民法院（2019）闽05民终4551号民事判决书等。例如，“金*骐、李*杰生命权、身体权、健康权纠纷”一案，②参见嘉兴市中级人民法院（2018）浙04民终2962号民事判决书。法院在二审判决中写道：“考虑到太极推手是太极拳的双人徒手对抗练习，是一种具有对抗性的大众体育竞技运动，若一味适用免责而忽视对受害人在运动中的伤害给予必要救济，与开展大众体育运动的目的有悖。本案中李*杰受伤确系在双方太极推手过程中产生，基于利益平衡之考量，本案应当根据《侵权责任法》第24条规定处理。”

（二）以“自甘风险”精神说理，以公平责任原则判决

在此种处理方式下，法院通常在认可该案符合自甘风险精神的基础上，认定其他参加者不承担侵权责任，但最终要依据公平责任原则，结合案件事实，判决其他活动参与者给予参加者一定的补偿，以分担部分损失。③参见上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终10966号民事判决书、咸宁市中级人民法院（2020）鄂12民终1283号民事判决书等。例如，廊坊市中级人民法院在（2020）冀10民终3347号民事判决书中的表述：“原告自愿加入篮球运动的行为应视为其自甘风险的行为。被告与原告在争抢篮球中发生碰撞，现原告提交的证据不能充分证明被告故意或恶意伤害原告的身体，不足以认定被告存在过错，被告不应承担过错赔偿责任。鉴于原告确因被告的冲撞行为受到损害，根据公平原则，对原告的合理损失，被告应承担30%的补偿责任。”

（三）适用公平责任原则后二审改判适用自甘风险规则

此种情况多见于文体活动致害案件的一审、二审时间分别在我国《民法典》生效前后，生效前我国法律中没有针对文体活动致害的特别规定，法院通常适用公平责任原则进行判决。①参见北京市通州区人民法院（2020）京0112民初33440号民事判决书。若当事人不服判决提起上诉，且二审时《民法典》已经生效，则在符合条件时有较大可能适用自甘风险规则改判。②参见北京市第三中级人民法院（2021）京03民终14579号民事判决书。例如，“范*刚、刘*生命权、身体权、健康权纠纷”一案，③参见南昌市中级人民法院（2021）赣01民终796号民事判决书。一审判令被告基于公平责任承担50%的损失，二审改判称原告自愿参加掰手腕活动，依法属于自甘风险的行为，不得请求被告承担侵权责任。

（四）直接适用自甘风险规则

《民法典》生效后，裁判者对于文体活动致害案件的裁判整体倾向于直接适用自甘风险规则，④参见上海市嘉定区人民法院（2020）沪0114民初3963号民事判决书、北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初68996号民事判决书、北京市第三中级人民法院（2021）京03民终5242号民事判决书等。从而限制公平责任的滥用。从立法者的本意和立法精神出发，自甘风险规则的设定就是为了合理分配风险、尊重个体自由，促进全民理性、积极地参加文体活动。例如，“招*、王*凯健康权纠纷”一案中，湛江市麻章区人民法院在（2021）粤0811民初1096号民事判决书中写道：“原告在与被告自愿组对进行羽毛球双打比赛中遭受身体伤害，实属意外事件。由于原告的行为构成自甘风险，而被告对原告损害的发生不具有故意或重大过失，故原告不得请求被告承担侵权责任。”

笔者在中国裁判文书网上以“自甘风险规则”为关键词，将裁判日期限定在《民法典》生效后一年内，即2021年1月1日至2022年1月1日，案件类型限定为民事案件，共检索到13份文书。经筛选，剔除调解结案的案件后，得出有效判决文书12份。笔者对这12个案例进行了分析和归纳：案件类型主要为体育运动、户外活动、交通事故以及其他，其中体育运动占比最高。在法律适用上，有3件一审案件直接适用了自甘风险规则，3件二审案件改判适用了自甘风险规则。其余案件均属于一方当事人主张适用自甘风险规则，而法院不予支持的情况，不适用的理由为不符合自甘风险规则适用范围或适用主体，即不属于具有一定风险的文体活动或者当事人系活动组织者而非其他参与者。

四、自甘风险规则与公平责任原则的适用条件分析及建议

（一）自甘风险规则的适用分析

自甘风险规则引入文体活动有着充分的正当性，其不仅是对“意思自治”的落实，还能够明确活动参加者的责任分配、促进文体事业的繁荣。通过解构我国《民法典》第1176条规定的自甘风险规则的条文内容，可以得出该规则的适用要件主要包括以下四种：第一，受害人系自愿参加；第二，所参加的活动限定于“具有一定风险的文体活动”；第三，造成受害人损害的须是“其他参加者”；第四，其他参加者对受害人所受损害在主观上不存在故意或者重大过失。

结合自甘风险规则的适用条件与我国的司法实践，可以发现我国自甘风险规则尚有明显的局限性。一是适用范围较窄，仅适用于具有一定风险的文体活动，而不包括具有风险的非文体活动，很难应对社会生活中其他自甘风险的责任分配问题。事实上，交通、旅游、医美整形等领域也容易出现关于“自甘风险”的责任分歧，同样也需要明确的法律条文来划分责任界限、指引社会行为、分散社会风险。二是造成损害的原因只限于风险文体活动的其他参加者，不包括其他风险原因造成的损害，在保障风险活动参加者权益的效果上就有所折扣。如足球比赛中观众自愿观看比赛却被飞来的球误伤，对于踢球的运动员能否适用自甘风险规则免责尚存疑。

（二）公平责任原则的适用分析

通过前文对公平责任原则立法轨迹的梳理以及相关案件的适用情况分析，不难发现无论是在立法层面还是在司法层面，公平责任原则都在被有意地进行调整、限制，其适用空间在《民法典》第1186条将《侵权责任法》第24条中的“可以根据实际情况”改为“依照法律的规定”之后，已经被大大压缩。究其原因，是不同历史时期的不同社会需求导致了不同的立法选择和偏向，亦是立法者对于公平责任滥用所导致的弊端进行反思的结果。公平责任原则缺乏归责的正当性基础，“根据实际情况”又赋予了裁判者过多的自由裁量权，在司法实践中很容易侵蚀过错责任原则的适用空间［5］，其模糊、不统一的适用条件和缺乏明确标准的损失分担比例，限制了行为人的行为自由，如“郑州电梯劝烟案”等案件对于公平责任的适用便遭到了社会舆论的广泛批评。

不过，笔者认为《民法典》对公平责任的修改并不意味着在文体活动致害案件中终结对公平责任原则的适用。首先，从《民法典》公平责任的体系定位来看，第1186条位于“侵权责任编”的第二章“损害赔偿”之中，与过错责任原则、无过错责任原则所在的第一章“一般规定”的位置不同，这就明确了第1186条仅承担在损害赔偿中分担损失的功能，而不属于归责原则。其次，公平责任的适用条件变成了“依照法律的规定”，意味着不再由法官根据实际情况决定双方的损失分担，而是只能依照法律规定。但是，运用体系解释可以得出第1186条中的“法律规定”并不限于狭义的法律。据统计，《民法典》全文出现“法律规定”这一表述共79次，其中关于不动产登记制度的第208条、第214条中“法律规定”所依据的《不动产登记暂行条例》是由国务院颁布的行政法规［6］。文体活动致害案件中的赔偿方式是金钱给付，而对公民施加财产责任的立法权限并不仅限于法律。因此，虽然《民法典》严格限制了公平责任的适用，但并未绝对禁止，在文体活动致害案件中尚留有可能的适用空间。

（三）完善文体活动致害责任分担的规则适用

针对文体活动致害案件中关于自甘风险与公平责任的关系这一争议焦点，有必要明确两种规则的适用关系，即在双方当事人均无过错的情况下，二者不能同时适用，应是择一适用的关系，并且一般情况下应当适用自甘风险规则。公平责任原则仅适用于法律规定的情形，其适用应受严格限制，仅可在导致当事人致死的极端案件中保留适用可能。

1.一般情况下，直接适用自甘风险规则

自甘风险规则的确立为文体活动致害案件提供了专门的规则，一般情况下，只要案件情况符合《民法典》第1176条第1款规定的适用要件，就应当直接适用自甘风险规则，由自愿参加者自负损害责任，令其他参加者免责。由文体活动本身的风险性质导致的参加者人身损害不属于侵权行为，不具有可归责性，所以法院在适用自甘风险规则进行裁判时，也不宜再同时适用公平责任原则判令其他参加者分担损失［7］。

2.通过类推适用适当扩大自甘风险规则的适用范围

针对前述自甘风险规则的不足，笔者建议对文体活动中发生的其他活动风险以及具有风险的非文体活动的活动风险类推适用自甘风险规则［8］。尽管《民法典》没有相应的规定，但在其他风险原因导致自愿参加者受到损害的情况下，除了造成损害的原因不是其他参加者的行为以外，其他方面的构成要件是一样的，因此，可以类推适用《民法典》第1176条规定。此外，具有风险的非文体活动也存在和具有风险的文体活动一样的致害可能。例如，在交通领域，好意同乘中的搭车者通常都属于自愿乘坐、自愿承担风险，符合适用“自甘风险”的前提条件，却因不在《民法典》规定的自甘风险规则的适用范围内而无法具体适用。又如，在医美整形领域，相关的医疗侵权纠纷案件日益增多，基于各人对美的不同追求以及因时而变的审美潮流，很难确定一个统一标准来界定整容效果。这属于医美整形行业自身的难预测性和风险性，即便法院也很难对医美整形手术的成功与否作出判断，这也使得这一领域对“自甘风险”规则的适用有着较大的需求。在立法上的保守使得原本可以归入适用范围的交通、旅游、医美整形等领域被排除在外，令这些领域中的自甘风险情形无法可依，即使能够转而适用公平责任原则，也会导致判决不一，不利于司法实践的发展和私法观念的进步。因此，应当对具有风险的非文体活动类推适用自甘风险规则，只要受害人的自甘风险行为经法院审慎审查，被认定符合构成要件，即可以适用自甘风险规则。

3.在极端案件中，保留适用公平责任原则的可能

考虑到自甘风险中的风险并非是一种泛化的风险，而应是一种具体的风险［1］5，在损害后果极其严重的情况下，如果仍一律按照自甘风险规则免责并且排除公平责任的适用，就存在过于僵化，有冲击民法公平正义理念的可能。比如，在“张*茂、郑*青生命权、身体权、健康权纠纷”案中，受害人郑*艺在足球运动中因颅脑严重外伤而死亡，法院在肯定自甘风险规则的同时适用公平责任，补偿了其5%的损失。这种通过财产上的补偿给予死者家属一丝慰藉的做法，无疑更能实现公平责任原则的矫正功能。我国《民法典》基于鼓励开展体育运动的初衷确立了自甘风险规则，但并不意味着文体活动致害一概全由受害人自负损害责任。虽然保留公平责任原则在文体活动致害案件中的适用可能，在一定程度上会与体育运动的竞技精神产生冲突，但如果让受害人在遭受极大损害时完全无法获得任何补偿，同样会产生负面的社会效果，并且违背侵权法填补损害的基本功能。在极端案件中，即当受害人所受损害已经达到了丧失生命这一严重程度，就不应机械地适用自甘风险规则，而需要在个案中保留适用公平责任原则的可能，具体可以考虑由国家出台相应的司法解释、法规、裁判指引等方法，肯定公平责任的适用，令公平责任与自甘风险规则共同适用，从事实认定和情理上肯定相关活动参与者的行为不具有可归责性，从财产上对受害人家属予以一定的补偿，以实现其背后所体现的矫正正义。

五、结语

《“健康中国2030”规划纲要》将“共建共享、全民健康”作为健康中国的战略主题，是全面建设社会主义现代化强国的战略需要。我国《民法典》以立法的方式分配文体活动参与者的权利与义务，通过确立自甘风险规则和严格限制公平责任的适用范围，为健康中国和体育强国建设提供了重要的法治保障，既体现了我国法治的进步，也有利于文体活动的积极开展。在文体活动致害案件中，自甘风险规则与公平责任原则的适用关系应当是择一适用，一般情况下应当直接适用自甘风险规则，在造成参与者死亡后果的极端案件中，则应当肯定公平责任的适用，以实现其背后所体现的矫正正义。