威慑理论视角下知识产权惩罚性赔偿的规则完善

王 然，王崇敏

（海南大学法学院，海南海口570228）

2013年《商标法》修正，我国首次将惩罚性赔偿引入到知识产权侵权救济之中。随后《中华人民共和国民法典》第1185条设置了知识产权惩罚性赔偿的一般条款，惩罚性赔偿在知识产权侵权领域实现了“全覆盖”。本文试从威慑理论的视角对知识产权惩罚性赔偿的适用原理进行分析，在此基础上探察现有知识产权惩罚性赔偿规则的不足，并提出针对性完善路径，以期保障惩罚性赔偿的正确适用。

一、知识产权惩罚性赔偿的适用原理：基于威慑理论的分析

（一）威慑理论在知识产权惩罚性赔偿中的运用

惩罚性赔偿是具有民事责任属性的特别金钱赔偿形式，当然具备侵权损害赔偿制度的一般规范功能，即补偿、惩罚和威慑。知识产权的客体是非物质性的知识产品，一旦遭受侵害，后果难以逆转。因此，知识产权侵权惩罚性赔偿尤其需要注重威慑功能，将阻吓侵权发生、促使社会成员遵守法律而非事后填补损害作为第一要务。《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》即强调了要充分发挥惩罚性赔偿对于故意侵权行为的威慑作用。基于威慑侵权的目标定位，关于法律威慑的一般原理应当作为知识产权惩罚性赔偿规则设计的重要理论基础。

法律意义上的威慑理论最初见于古典犯罪学领域，该领域的代表性学者贝卡里亚和边沁在探讨刑罚与犯罪的关系中发展出了一系列关于法律威慑的理论认识。贝卡里亚将刑罚的目的归结于威慑犯罪，并对刑罚的确定性、严厉性和及时性与威慑效果之间的联系进行了阐述，指出刑罚的必定性而非严厉性才是对犯罪最强有力的约束力量[1]68。边沁将经济学方法引入到对法律威慑的理论分析中，提出应当依据惩罚确定性而言有所不足的程度，在轻重方面予以追加[2]。费尔巴哈从边沁的苦乐原理出发，发展出威慑心理强制论，强调使人们在犯罪收益与痛苦间建立必然联系，通过激发对痛苦的畏惧而抑制犯罪[3]。学者贝克尔将威慑的理念由古典推向现代。他指出，古典意义的威慑是完全威慑，目的是剥夺犯罪利得，而现代意义上的威慑则是最优威慑，法律制裁的目的在于求得威慑的效果维持在对社会之边际利益的贡献，等于其对社会所产生之额外的边际成本[4]。此后波斯纳、萨维尔等学者对惩罚概率和严厉程度的关系进行了更深入的分析，肯定二者之间存在一定替代性。

（二）知识产权惩罚性赔偿的威慑目标

“目的是整个法的创造者。”[5]知识产权惩罚性赔偿的适用原理须遵循其目的逻辑，方可有效实现保护知识产权的根本任务。威慑在理论上可以界分为“完全威慑”和“最优威慑”两种不同的功能形态。完全威慑目标在于通过施加法律责任，绝对遏止行为人从事某种活动。最优威慑则强调诱导行为人在生产或提供服务过程中采纳社会最优的注意水平，同时生产或提供社会最优数量的商品或服务[6]。笔者认为，知识产权惩罚性赔偿的威慑目的宜界定为最优威慑。理由在于以下两点：

一方面，完全威慑不符合知识产权边界模糊的现实，脱离知识产权法激励社会创新的精神要旨。知识产品作为一种无形财产无法被物理占有，确权成本和难度都远高于有形财产权。因此，事前容忍知识产权的界限存在一定的模糊性，纠纷发生后再具体厘定权利边界，成为理性的社会抉择[7]。但这种权利边界的事先模糊性会导致后续创新者难以精准判断自己的创新行为是否侵犯到既有知识产权的权利边界。在知识产权边界的模糊性难以消除的背景下，如果将知识产权惩罚性赔偿的威慑目的理解为完全威慑，对各种形态的侵权行为普遍施以沉重的经济责任，会迫使后续创新者在稍有构成侵权的风险时就放弃创新，或者额外付出创新成本，这显然悖离了知识产权制度鼓励创新的初衷。

另一方面，最优威慑的目的定位与知识产权法利益平衡的基本价值构造更为契合。知识产权法的价值目标具有二元性，不仅意在保护知识创造者，还需兼顾推动经济发展和科学文化进步的公益目的[8]。着眼于社会整体利益来考量，侵害知识产权的行为虽然难免产生负面作用，但同时可能创造出新的知识产品，增加智力成果存量，或者提升知识产品利用效率，促进社会财富积累。由于侵害知识产权的行为并非单纯产生负外部性的活动，客观上同样可能增进社会福利，故知识产权惩罚性赔偿的威慑目的宜界定为最优威慑而非完全威慑，以契合兼顾公共利益和权利人利益的知识产权法价值构造内核。

（三）最优威慑目标下知识产权惩罚性赔偿的适用原理

基于最优威慑的目的逻辑，为将社会创新活动中的注意水平调整到最优程度，知识产权惩罚性赔偿的适用应遵循以下原理：

其一，适用情形的限定性。过失侵权某种意义上属于“注定的悲剧”，可预防和规避性有限[9]。既然对于过失侵害知识产权的情形，提升注意水平也无法有效避免侵权损害的发生，反而会增加不必要的预防成本，自然应将其排除在惩罚性赔偿的适用情形之外。故意侵权的可预防和规避性虽然相对较高，但是为了实现生产或提供社会最优数量的知识产品的最优威慑目标，对于法益侵害程度不高，客观上增加了知识产品存量和利用效率的故意侵权也需要采取适度包容的态度，不宜在补偿性赔偿之外施加更重的经济威慑。知识产权的私权法律属性已经成为民法学界的基本认识[10]，权利人的私人利益无疑是知识产权的基本要素之一。知识产权的客体知识产品兼具公共产品与私人商品的双重属性，知识产权包含很强的公共利益性质，故而公共利益同样是构成知识产权的基本要素[11]。此种鲜明的利益复合性特征决定了知识产权侵权中的法益受损程度须采取整体考量的思维方式，即在充分考虑侵权行为对私人利益和公共利益所产生的侵害性基础上，整体性、综合性地作出判断。综上分析，基于最优威慑的目的考量，知识产权惩罚性赔偿的适用情形应界定为对权利人和公共利益整体侵害程度较高的故意侵权。

其二，威慑力度的适当性。最优威慑的目标并非简单强调提升注意水平，而是意在将社会创新活动中的注意水平调整到最优水准。这就要求惩罚性赔偿对知识产权侵权的威慑力度维持在适当范围内，既要避免威慑不足，也要防止威慑过度。法律的威慑水平通常与两个要素紧密相关，一是违法者受到追究的概率即责任确定性，二是违法者承受后果的轻重程度即责任严厉性。根据法经济学的观点，在威慑水平既定的条件下，确定性和严厉性之间存在替代性，例如，为了达到特定威慑目的而以一定的概率施加一定数额的罚金，假如增加罚金数额，就可以相应降低一定的惩罚概率[12]。但是放任确定性处于较低水平，简单依靠上调严厉性使知识产权惩罚性赔偿的威慑力度保持在理论上的最优区间，并不能在社会创新过程中真正实现最优威慑效果。因为在现实环境中，如果相当比例的侵权行为都能够逃避法律追究，即使法律对侵权人施加的责任再严厉，也无法使潜在侵权者形成敬畏之心，难以实际形成有效威慑。由此可见，要确保知识产权惩罚性赔偿的威慑力度整体适当，首先应当着力于将责任确定性提升到一个相对较高的水平。但同时必须注意到这样一个事实：追究责任的前提是知悉侵权事实存在，而知识产权客体的非物质性是其固有特征，权利人不能获知侵权事实的状况无法完全避免，自然不可能都及时向被侵权人追究责任。在确定性提升空间有限的现实背景下，适度提升责任严厉性仍然是保障知识产权惩罚性赔偿威慑力度能够达到最优水平的必要途径。综上所述，知识产权惩罚性赔偿的威慑力度适当性应以提升确定性为基础，辅之以严厉性的适度调整。

其三，威慑力作用方式的合理性。恰当的适用情形和适当的威慑力度只是确保知识产权惩罚性赔偿能够实现最优威慑的基本前提条件。在此基础上还需进一步考虑威慑力能否以合理的方式作用于威慑对象，从而有效引导其放弃侵权和约束行为的负面作用，增进社会整体福利。威慑力作用方式的合理性至少需要考虑以下两方面内容：一是边际威慑的有效性。如果只是将知识产权惩罚性赔偿责任的严厉性程度笼统地约束在一定范围内，虽然可以预防威慑过度，却未必能够实现最优威慑的核心目标即将注意水平提升至最合理水平。因为概括的严厉性控制规则并不能保证在个案中呈现的责任严厉性与行为性质的轻重保持相当，由此反而可能激励行为人实施更加严重的侵权行为。为解决该问题，经济学家乔治·J·斯蒂格勒提出了边际威慑的理念，其逻辑是给行为人提供一张“轻犯轻罚、重犯重罚”的“价目表”，拉开轻重不同行为之间的“价格”差距，从而诱导行为人尽可能选择危害较小的行为[13]。因此，为确保知识产权惩罚性赔偿能够实现最优威慑，有必要在控制惩罚性赔偿整体严厉性的基础上，对个案中惩罚性赔偿额度的控制设定更为精细的标准。二是提升边际威慑的可认知性。贝卡里亚在研究刑罚对犯罪的威慑效果时即指出，人们只会根据已领教的恶果的反复作用来约束自身，而不会受未知恶果的影响[1]50。换而言之，只有潜在犯罪者能够对刑罚形成主观认知，刑罚才能起到抑制其选择实施犯罪的作用[14]。与之同理，知识产权惩罚性赔偿的实际威慑效果与潜在侵权者对边际威慑的认知程度紧密相关。只有尽可能提升边际威慑的可认知性，使潜在的侵权者能够正确感知惩罚性赔偿数额与侵权行为性质轻重之间的对应关系，方可形成与法律预期相匹配的威慑效果。

综上所述，基于最优威慑的目的逻辑，可以分析出知识产权惩罚性赔偿在适用情形、威慑力度控制和威慑力作用方式方面应遵循以下基本原理：知识产权惩罚性赔偿的适用情形宜依据权利人利益和公共利益整体受侵害程度来判定；知识产权惩罚性赔偿的整体威慑力度应以提升确定性为基础，同时适当提升严厉性；知识产权惩罚性赔偿的威慑力作用方式应充分考虑到边际威慑的有效性与可认知性。

二、知识产权惩罚性赔偿规则的检讨

（一）适用情形判定规则欠缺合理性

《民法典》和知识产权领域的单行法均规定知识产权惩罚性赔偿仅适用于“情节严重”的故意侵权。体现出将惩罚性赔偿适用范围限定于法益侵害性突出情形的基本思路。但由于“情节严重”的具体内涵不清，知识产权惩罚性赔偿的适用界限始终存在疑问。为统一司法实践，2021年3月3日，最高人民法院发布了《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，该司法解释第4条专门就“情节严重”要件的认定作出了规定。本条通过示例的方法将常见的考量因素和具体情形提取出来作为“情节严重”的判断标志，以此界定知识产权惩罚性赔偿的适用情形①《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第4条规定：对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；（二）以侵害知识产权为业；（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；（四）拒不履行保全裁定；（五）侵权获利或者权利人受损巨大；（六）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；（七）其他可以认定为情节严重的情形。。尽管本条所示例的典型情形反映出公共利益和权利人利益都是界定知识产权惩罚性赔偿适用情形的要素。但由于示例法中的各单项示例之间存在显著的孤立性，该规定客观上会引导法官片面依据侵权行为是否符合列举的典型表现来判定是否适用惩罚性赔偿，这显然背离了最优威慑目的所要求的综合考量思维，并未依据侵权行为对权利人和公共利益所产生的整体侵害程度来综合界定知识产权惩罚性赔偿的适用情形。

（二）威慑力度的调整规则尚有缺失

一方面，现行的知识产权惩罚性赔偿规则不能有效防止威慑不足。如前所述，法律的威慑水平通常取决于责任确定性和严厉性两方面因素。现行知识产权惩罚性赔偿仅提供了一种存在于维权流程末端的不确定激励，即被侵权人需先主动追究侵权方的责任，承担确定的维权成本，才有可能获得高额赔偿，且最终能否实际获得更高额度赔偿并不确定。此种激励机制极易导致维权能力较弱或者受损数额不大的被侵权人在权衡追究责任所需成本与获取更高额度赔偿的可能性之后放弃维权，对于提升责任确定性的效果有限。在责任严厉性方面，现行规则并未充分考虑到严厉性的规避问题。侵害知识产权的公司完全可以利用有限责任制度轻易规避倍数规则所带来的严厉性威慑。责任确定性难以提升，责任严厉性又易于规避，威慑不足的风险随之增长。

另一方面，现行的知识产权惩罚性赔偿规则难以充分防范威慑过度。知识产权惩罚性赔偿总额可分为两部分，即补偿性赔偿数额和加重赔偿数额。加重赔偿数额最直接地反映了法律对侵权行为的否定评价程度，是惩罚性赔偿威慑力最鲜明的体现。将此部分数额笼统控制在补偿性赔偿数额的一定倍数以内，不设具体数值上限，实际上就等于认可知识产权惩罚性赔偿的威慑力度没有绝对数值上限。最优威慑的目的决定了知识产权惩罚性赔偿规则的基本要旨是：以经济责任的形式为知识产权侵权行为设置轻重适宜的后果，最大限度抑制侵权负外部性并增进社会整体福利。如果加重赔偿数额过大，超出抑制侵权负外部性所需的程度，就可能引导公众采取过高的社会注意水平，过度增加社会创新成本，从而悖离增进社会整体福利的追求。当补偿性赔偿的数额较小时，倍数对责任严厉性的扩张效果有限，单一限制倍数的方法尚可确保惩罚性赔偿的数额不超过威慑侵权的必要限度。但是假如补偿性赔偿的数额已经非常大，倍数对责任严厉性的放大效果就会随之激增，此时单一的倍数限制规则显然不能有效控制惩罚性赔偿的阈值上限并防范威慑过度。

（三）威慑力作用方式的规定存在不足

其一，边际威慑的有效性缺乏足够的规则保障。要维持边际威慑有效性，知识产权惩罚性赔偿规则中必须充分体现出赔偿数额和侵权行为所生负外部性程度之间的正向关联性，以此引导侵权行为人选择性质更轻微、损害量度更小的行为。知识产权惩罚性赔偿的数额取决于计算基数和赔偿倍数两个数值。计算基数包括三种类型：原告实际损失数额、被告违法所得数额或因侵权所获得的利益，以及权利许可使用费的合理倍数。按照原告实际损失数额所确定的计算基数有助于拉开不同损害量度的侵权行为所对应的经济责任差距。但是按照被告违法所得数额或因侵权所获得的利益，以及权利许可使用费的合理倍数确定的计算基数大小都与侵权行为所生负外部性程度之间没有必然关系。知识产权权利人的实际损失数额往往难以确定，为了维持边际威慑力而否定另外两种计算基数确定方法并不现实。既然计算基数无法与行为轻重形成稳定的正向联系，在倍数确定中充分考虑边际威慑，按照侵权行为性质的轻重分别设置不同数额的赔偿倍数就显得尤为必要。我国现行法律概括地将知识产权惩罚性赔偿的数额限定在补偿性赔偿数额的五倍以内。在赔偿倍数确定中司法裁量范围过于宽泛可能导致赔偿倍数大小与侵权行为轻重之间的对应关系呈现出不稳定性，进而削弱社会公众为避免承担更重的责任而放弃侵权和约束行为负外部性的动机。事实上，目前司法实践已经表明不同法院对惩罚性赔偿倍数确定所采取的宽严程度存在较大差异。仅在最高人民法院所发布的六个侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例中，就有两例涉及对赔偿倍数的调整。小米科技公司等与中山奔腾公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，一审法院认定的倍数是2倍，二审法院调整为3倍①参见江苏省高级人民法院（2019）苏民终1316号判决书。。广州天赐公司等与安徽纽曼公司等侵害技术秘密纠纷案中，一审法院认定的倍数是2.5倍，二审法院调整为5倍②参见最高人民法院（2019）最高法知民终562号判决书。。

其二，边际威慑的可认知性缺乏必要规则保障。边际威慑的有效性要求确定并维持赔偿倍数与侵权行为性质轻重之间的对应关系，这是引导行为人放弃侵权、抑制侵权负外部性的基础。但是要确保这种正向引导效果能够得以实现，就必须让社会公众能够清晰感知到上述轻重对应关系。结合既有的司法案例来看，法官往往并不会对赔偿倍数的确定方法进行详细论证，只是进行概括性的阐述，例如永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷案中，法院认为：被告的主观恶意明显、侵权情节严重，应加大对被告的惩罚力度，在本案中确定三倍的惩罚性赔偿比例③参见上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初53351号判决书。。在最高人民法院所发布的侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例，阿迪达斯公司与阮国强等侵害商标权纠纷案中，二审法院认为一审法院依职权按照法定赔偿方式确定损害赔偿数额不当，改用惩罚性赔偿，但也并未就倍数的确定作出详细论证，只是简要论述为：正邦公司的侵权行为在数量上具有规模性，在时间上具有持续性，在后果上具有恶劣性，符合情节严重的特点。因此决定以经济损失的3倍，为赔偿数额①参见浙江省温州市中级人民法院（2020）浙03民终161号判决书。。倍数确定中说理的严重缺位不仅不能让社会公众正确感知到边际威慑力，甚至可能误导社会公众赔偿倍数具有随机性，严重削弱边际威慑的实际效果。

三、知识产权惩罚性赔偿规则的完善

现行知识产权惩罚性赔偿的规则并不完全契合最优威慑目的逻辑下的适用原理，不利于最优威慑目标的实现，未来可考虑从以下方面对现行规则加以完善。

（一）构建动态体系化的“情节严重”认定标准

人类的理性程度有限，规则制定者注定无法掌握知识产权侵权的全部形态。相较于直接规定哪些情形可以适用知识产权惩罚性赔偿，从理论层面为法官正确界定适用情形提供方法论指导显然是更为可取选择。笔者认为，借鉴动态体系化思想重构“情节严重”认定标准，可以为合理界定知识产权惩罚性赔偿的适用情形提供可靠的规则保障。

动态体系化思想的基本主张是明示价值基础，提炼寻求合理解决方案时的相关考量因素，在个案裁判中则需要对各个考量因素进行综合评价，具体结果取决于各个考量因素相比较后的综合权衡[15]。动态体系的思想将法律结论的合理性建立在多元要素的综合考量之上，这与强调兼顾公共利益和权利人利益的知识产权法价值构造内核可谓不谋而合。借鉴动态体系化的思想重构“情节严重”认定规则，可以避免现行示例法下单纯根据行为方式是否符合列举情形而机械判断个案是否适用知识产权惩罚性赔偿的风险，真正将知识产权法平衡公私利益的基本价值取向内化到界定知识产权惩罚性赔偿适用情形之中。

借鉴动态体系化思想，笔者认为“情节严重”认定标准可重构如下：知识产权惩罚性赔偿中的“情节严重”应当综合考虑权利人利益和公共利益遭受侵害的程度。其中，权利人利益受侵害的程度主要考虑两项要素，一是侵权行为给权利人造成的实际损害程度，二是侵权行为客观上能够给权利人造成的损害程度。前者可结合知识产权经济价值的实际贬损额度、权利人的商誉和市场份额等权益受损状况等事实进行判断。后者可依据侵权行为的持续时间、涉及地域、侵权规模，以及侵权人是否实施阻碍诉讼行为等事实进行判断。公共利益受侵害的程度主要考虑两项要素，一是侵权人利用知识产品的非正当性程度，二是侵权行为对竞争秩序的破坏程度。前者可根据侵权人是完全抄袭，还是在原有基础上进行技术创新和价值创造来判断。后者可结合侵权人所攫取的不正当优势大小、侵权行为对被侵权人经营状况的影响等事实来判断。法官在界定特定情形是否能够适用知识产权惩罚性赔偿时，以要素之间动态互补的思维审视个案中的侵权行为是否构成“情节严重”从而适用惩罚性赔偿。具而言之：即使特定考量因素的满足程度不足，若其他考量因素的满足程度很高，仍然能够适用知识产权惩罚性赔偿；反之，即使特定考量因素满足程度很高，若其他考量因素的满足程度显著不足，仍然可以排除适用知识产权惩罚性赔偿。

（二）设立维权基金并确定董事的赔偿责任

知识产权惩罚性赔偿的威慑力度由责任的确定性与严厉性共同决定，但是责任确定性的不足并不能完全由严厉性来填补。一定程度的确定性是发挥威慑作用的前提条件，因此要防范威慑不足首先要考虑提升责任确定性，在此基础上需进一步防范责任的严厉性被不当规避。

在提升责任确定性方面，提高赔偿额度这种末端激励机制，仅能促使本身维权能力较强，愿意预先付出维权成本换取不确定高额赔偿的被侵权人执行法律。我国目前的技术创新主力是中小企业②2018年8月20日召开的国务院促进中小企业发展工作领导小组第一次会议上指出，我国中小企业贡献了70%以上的技术创新。。中小企业抗风险能力弱，事前需要负担的成本对其是否实际采取维权行动具有更为基础的影响。因此增设降低维权门槛的前端激励是提升责任确定性的可行之策。笔者认为，可考虑由知识产权管理部门设立维权基金，为情节严重的故意侵权受害人提供智力和经济上的援助，分担维权成本，以促使其积极启动维权程序。被侵权人在补偿性赔偿之外所获得的部分加重赔偿金额可以作为维权基金的资金来源。根据我国现行的法律规定，在适用知识产权惩罚性赔偿的案件中，被侵权人可以获得侵权人所支付的全部赔偿金额。当赔偿总额与补偿性赔偿数额差距较小的情况下，多余的部分可以理解为对私人执行法律的必要激励。但是如果赔偿总额远超补偿性赔偿数额，仍然允许被侵权人获得全部惩罚性赔偿金，不仅会动摇知识产权惩罚性赔偿制度的正当性，而且可能激励滥诉行为。因此，当惩罚性赔偿的总金额与补偿性赔偿之间的差值达到一定数额时，提取一定比例的数额作为维权基金的资金来源，既能够防止社会公众为了获得高额赔偿盲目诉讼，也可以提高对严重故意侵权行为的追究概率，防止知识产权惩罚性赔偿的整体威慑力度不足，可谓一举两得。

在防范严厉性被不当规避方面，目前知识产权惩罚性赔偿规则中并没有对公司的责任承担问题作出针对性设计，这为侵权人利用公司有限责任规避威慑留下了空间。笔者认为，为有效应对上述问题，预防威慑不足，应当确定董事的赔偿责任。当公司故意侵害他人知识产权并且情节严重时，应当要求故意或者存在重大过失的公司董事与公司一起连带承担惩罚性赔偿责任。要求董事与公司连带承担惩罚性赔偿责任的理论依据在于：董事在执行职务时兼有法人机关成员身份和董事个人身份[16]。如果董事存在故意或者重大过失，依据法人机关理论，公司因其机关的过错而承担赔偿责任，董事则因自己过错而承担个人责任，二者是共同侵害人，故应连带承担赔偿责任[17]。为给董事提供足够的安全保障，防止其因轻微过失承担过于沉重的赔偿责任，董事承担惩罚性赔偿责任的主观要件应限定为故意或者重大过失。考虑到被侵权人举证难度较高，宜采用过错推定的归责原则，即要求董事证明自身不存在故意或者重大过失，若不能证明则要承担不利后果。

（三）惩罚性赔偿数额采取双重控制法

在补偿性赔偿数额较大的情形下，现行倍数限制规则并不能有效防止过度威慑。笔者认为，惩罚性赔偿的数额限制规则应当从目前一元化的倍数限制转变为倍数和差额双重限制，即：惩罚性赔偿的总额不仅不能超过补偿性赔偿数额的特定倍数，而且惩罚性赔偿的总额与补偿性赔偿数额之间的差额也不能超过特定数值。差额控制法旨在控制补偿性赔偿数额较大的情形下的威慑力度上限。鉴于补偿性赔偿数额较大本身也能反映侵权行为性质可能较为严重，因此差额的具体数值不宜设定过低，以防止侵权者额外承受的金钱负担被限制在过小的额度，反向引发威慑不足的问题。只要数值设置合理，差额控制法能够与倍数控制法形成很好的互补：当补偿性赔偿数额较小时，差额控制法并不能保证惩罚性赔偿的总额与补偿性赔偿数额之间比例失衡，倍数控制法能够更好地防范被侵权方获取超比例的意外之财，从而维系知识产权惩罚性赔偿规则的基本正当性，防范威慑过度；当补偿性赔偿数额较大时，倍数控制法无法有效控制惩罚性赔偿总额的阈值上限，此时差额控制法即可防止加重赔偿数额在倍数的扩张作用下畸增到过高水平。此外，由于差值控制法并不限制惩罚性赔偿总额上限，轻重不同的侵权行为所对应的责任总额差距仍然可以通过补偿性赔偿数额拉开，所以并不破坏边际威慑。

（四）细化倍数确定规则

边际威慑要求赔偿倍数大小与侵权行为性质轻重之间形成稳定可预期的对应关系，而且这种对应关系必须能够为社会公众所识别。法官在倍数确定上拥有过于宽泛的自由裁量空间会威胁对应关系的稳定性，但是如果过分约束自由裁量空间又可能导致倍数确定机械化，无法适应个案变化。为应对上述困境，可考虑给法官裁量提供一套相对精细的参考标准，同时允许法官通过详细阐述理由对参考标准进行相对灵活的变通。具体而言，可以考虑设定统一的倍数确定参考标准，将权衡加重倍数的常见主客观因素提取出来，并根据轻重程度分别赋值。在个案裁判中，法官在原有的一倍基础上，将查明的每一因子对应的倍数累加，即可得到最终的赔偿倍数[18]。但以上累加得出的最终赔偿倍数并不绝对，法官在赔偿倍数确定中仍然保有充分自由裁量的空间。如果法官认为个案中有其他因素应当纳入考量，应当具体阐述理由，并论证新要素对赔偿倍数产生增加还是削减作用，以及增加和削减的幅度。在进行上述论证后，法官有权利对累加赋值得出的最终赔偿倍数加以调整。恰如数学结果是经过复杂计算过程得出的，赔偿倍数的确定过程本质上是法官心算的过程。统一的倍数确定参考标准和法官的论证说理义务使得法官的具体心算步骤得到精细的外化展现，有助于强化公众对边际威慑的认知，从而引导公众预先放弃侵权和抑制行为负外部性，保障最优威慑目标的实现。